|
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН |
|||||||||||
|
РЕШЕНИЕ № 52 |
|||||||||||
|
гр.
Видин, 03.06.2022
г. |
|||||||||||
|
В ИМЕТО НА НАРОДА |
|||||||||||
|
Административен съд – Видин, |
Пети административен състав |
||||||||||
|
в публично
заседание на |
Седемнадесети май |
||||||||||
|
през две хиляди двадесет и втора година в
състав: |
|||||||||||
|
Председател: |
Росица Славчева |
||||||||||
|
при секретаря |
Валерия Шутилова |
и в присъствието |
|||||||||
|
на прокурора |
|
като разгледа докладваното |
|||||||||
|
от съдия |
Росица Славчева |
|
|||||||||
|
Административно дело № |
79 |
по описа за |
2022 |
година |
|||||||
|
и за да се
произнесе, съобрази следното: |
|||||||||||
|
Производството е по чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Делото е образувано по жалба на Община Белоградчик против Решение №
РД-02-36-188/18.02.2022г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството
и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж"
2014-2020 (ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 219
834,02 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при последващи искания за
плащане, изчислена по пропорционален подход и представляваща 25 % от
безвъзмездната финансова помощ по договори № 134
/BG16RFOP001-2.002-0023-C01-S-02 от 17.09.2019 г. и № 135
/BG16RFOP001-2.002-0023-C01-S-03 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“
ЕООД, гр. Видин. Твърди се в жалбата, че решението е постановено при съществени
нарушения на приложимия материален закон и допуснати процесуални нарушения. Иска се от съда да отмени изцяло оспореното решение и алтернативно да
отмени отчасти решението, като измени административния акт, определяйки
финансова корекция в по-нисък размер върху допустимите разходи по сключените
договори. Претендира присъждане на съдебни разноски във връзка с
производството по делото.
Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата. Прави
искане за присъждане на съдебни разноски и претендира прекомерност по
отношение на хонорара на жалбоподателите. Безспорно се установява, че между Министерство
на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган по Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" и
община Белоградчик е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №:
BG16RFOP001-2.002-0023-C01 с предмет „Изпълнение на мерки за повишаване
енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда и на сграда ПОС за
предоставяне на образователни и социални услуги в гр. Белоградчик”. В изпълнение на договора, на основание
чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП е открита процедура, проведена чрез „публично
състезание“ с предмет: „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната
ефективност на многофамилни жилищни сгради и общинска сграда за образователни
и социални услуги по обособени позиции”, разделена на седем обособени позиции. Обществената поръчка е открита и публикувана
на 26.06.2019г., чрез публично състезание. Управляващият орган
на ОПРР е регистрирал сигнал за нередност, във връзка с изпълнението на
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Сигналът е под №
1880 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. Бенефициентът
е уведомен с писмо с изх. № 99-00-6-15/11.01.2022г. относно
твърденията в сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и
предприетите мерки, както и за правото му да представи бележки и възражения
по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и
писмени доказателства. В отговор са постъпили писмени възражения с рег. № BG16RFOP001-2.002-0023-C02-M035/25.01.2022г., с
твърдения за липса на извършени нарушения, искане за прекратяване на
процедурата по регистрираната нередност и алтернативно искане за свеждане до
минимум на финансовата корекция, ако се преценят нарушения от
административния орган. Проверката
по сигнала за нередност и установените нарушения са по две обособени позиции от
процедурата по ЗОП, а именно Обособена позиция № 6 – Mногофамилна жилищна
сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ж.к. „Здравец” № 21-30“ и Обособена
позиция № 7 – Общинска сграда за образователни и социални услуги, находяща се
в гр.Белоградчик, ул. „Княз Александър Батемберг” № 7. Административният
орган е констатирал два вида нарушения, както следва: - в
т.1.1. Ограничителни изисквания, разделени в пет подточки: -
по т.1.1.1.- В документацията за участие по проведената обществена поръчка
(раздел V.2, т. 2.5.) и в техническата спецификация (раздел IV, т. 4.), са
заложени минималните изискания към техническото предложение на участниците,
което следва да бъде представено по образец и да съдържа: Подробен Линеен
график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на
работната ръка и Строителна програма за организация и изпълнение на договора. Административният
орган е приел, че това е въвеждане на неясни изисквания относно съдържанието
на Техническото предложение и по този начин необосновано се ограничава
участието на стопански субекти. -
по т. 1.1.2.: В документацията за участие по отношение на изискването за
годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност е посочено
следното: „В случай на обединение изискването се отнася до
участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство.“. Прието
е, че посоченото нарушение разубеждава желаещите да участват икономически
оператори, поради ограничителния си характер. -
по т. 1.1.3.: В условията за плащане Възложителят е заложил Авансово плащане,
което е в размер до 30 % (тридесет на сто) от общата стойност на съответната
обособена позиция, съгласно ценовото предложение на изпълнителя, платимо в
срок от 10 (десет) календарни дни от датата на сключване на настоящия
договор, след предоставяне на фактура в оригинал и обезпечение под формата на
гаранция за авансово плащане в полза на Възложителя и получаване на авансови
средства по съответния договор за безвъзмездна помощ от УО на ОПРР. Прието
е, че условието за плащане към изпълнителя създава несигурност за участниците
по отношение на датата на плащане и би могло да има разубеждаващ ефект спрямо
потенциални заинтересовани икономически оператори. -по
т. 1.1.4.: В документацията
възложителят е поставил изискване ценово предложение: Ценово предложение,
съдържащо предложението на участника относно цената за изпълнение на
поръчката – Образец №7 и Образец №7а-Количествено стойностни сметки от
настоящата документация. Ценовото предложение се поставя в отделен, запечатан
непрозрачен плик, с надпис „Предлагани ценови параметри“. Ценовото
предложение на участника се изготвя и подписва в един оригинален екземпляр.
Представя се и на електронен носител, във формат pdf, а
Количествено-стойностната сметка във формат “excel” и се поставят в
запечатания, непрозрачен плик, с надпис “Предлагани ценови параметри”.
Възложителят е поставил допълнителни условия към оформянето и подаването на
ценовото предложение, които не произтичат от ЗОП, а именно: Представят се и
на електронен носител, във формат pdf, а Количествено-стойностната сметка във
формат “excel”. С това изискване се въвежда допълнителна административна
тежест за участниците, доколкото ЗОП изисква единствено ценово предложение. Прието
е, че поставеното ограничително условие би могло да има разубеждаващ ефект
спрямо потенциални заинтересовани икономически оператори. -
по т. 1.1.5.: Като критерии за подбор е заложено изискването участниците да
разполагат с Технически ръководител на обекта, който да има придобита
професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от
ЗУТ във връзка с чл.163а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 3 години опит, като
технически ръководител на строителни обекти. Посочено е също и че за „Техническа
правоспособност“ може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на
взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома,
легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на ЗУТ. Прието
е, че този критерий разубеждава желаещите да участват икономически оператори,
с оглед на ограничителния и дискриминационния си характер. -
в т.1.2. Незаконосъобразно избрани изпълнители по Обособена позиция 6 и
Обособена позиция 7, разделени в две подточки: - Офертите на участника, определен за
изпълнител по Обособена позиция № 6 и 7 не отговарят на изискванията на
закона и на възложителя. От декларираните в ЕЕДОП на
участника данни, както и от представените доказателства за квалификацията на
техническия ръководител на обекта, не се установяват съответствие с
поставеното минимално изискване, а именно „да има придобита професионална
квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с
чл.163а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 3 години опит, като технически
ръководител на строителни обекти“. За доказване на професионалната
компетентност на ръководителя на обекта, от предоставената в ЕЕДОП
информация, не може да се установи, че лицето притежава минимум 3 години
опит, като технически ръководител на строителни обекти. За установяване на
това съответствие участникът не е посочил конкретна информация, а само е
посочил наличие над 20 години професионален опит и е посочил изпълнение на
два проекта, без да е посочен времеви диапазон за изпълнение. Въпреки този пропуск в
декларираната в ЕЕДОП информация, комисията неоснователно е констатирала, че
предложеният експерт отговаря на изискванията за професионален опит и
квалификация, поставени от Възложителя. С това комисията неправомерно е
допуснала участника до следващ етап, без да му даде указания да отстрани
липсващата информация в ЕЕДОП. Прието е, че след като от
ЕЕДОП не се установява съответствие с поставеното изискване за опит на
ръководителя на екипа и след като не са представени документи за удостоверяването
му, то участникът не отговаря на заложените критерии за подбор. - Преди сключване на
договора участникът, определен за изпълнител по ОП 6 и ОП 7 - „Перфетострой“
ЕООД, е представил документи за липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и
чл. 55 ал. 1 от ЗОП, доказателства за съответствие с критериите за подбор и
документ за внесена гаранция за изпълнение. При преглед документите за
съответствието с поставените критерии за подбор се установява, че същите не
удостоверяват наличието на изискуемия опит за ръководителя на обекта.
Съгласно обявлението възложителя изисква Технически ръководител на обекта,
който да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията
на чл.163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.163а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 3
години опит, като технически ръководител на строителни обекти. По реда на чл.
112 от ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП е представен списък на
персонала/членовете на ръководния състав. В него е посочено: Технически
ръководител – Веселин Младенов Станков, средно специално образование,
професионална квалификация „Строителен техник“, Специалност „Строителство и
архитектура“, Строителен техникум, гр. Враца, Диплома № 021436/1976 г. и е
приложена посочената диплома. В списъка няма описание на изискуемия според
документацията опит и няма индикация такива документи да са представяни преди
сключване на договорите. Възложителят е сключил договори с изпълнителя по ОП
6 и ОП 7, без да са доказани в пълнота критериите за подбор в нарушение на
чл.112, ал.1, т.2 във вр. с чл.64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Квалификация на нарушенията Ограничителни
изисквания описани в т.1.1.1 до т.1.1.4: Нарушени
Разпоредби на ЕС: Нарушена разпоредба на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС,
Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година
за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на
регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) №
1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012. Нарушени
национални разпоредби: -за
нарушението по т. 1.1.1.: чл. 2, ал. 2 от ЗОП - Прието е, че възложителят е
нарушил - за
нарушението по т. 1.1.2.: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с
чл. 3, ал. 3 от ЗКС -за
нарушението по т. 1.1.3.: чл. 2, ал. 2 от ЗОП -за
нарушението по т. 1.1.4.: чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 2 и чл.
47 от ЗОП. Класификация на нередностите: „Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или –
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
б.„б“ случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от
6 март 2020г. Квалификация на нарушенията
описани в т.1.1.5 Нарушени
Разпоредби на ЕС: чл. 160
на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от
18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на
Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012. Нарушена национална
разпоредба: чл.2, ал.2 и чл. 59, ал.2, чл.
68, ал.4 и ал.5 във връзка с чл. 60, ал.1 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. Класификация на нередността: „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор,
възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания. б.„б“ съществува нередност при описаните
по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са
две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за
подбор.“ от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6
март 2020г. Квалификация на нарушенията
Незаконосъобразно избрани изпълнители по Обособена позиция 6 и Обособена
позиция 7 Нарушени Разпоредби на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046
на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС)
№ 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) №
1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение №
541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012. Нарушена национална разпоредба: чл.107, т.1 от ЗОП и чл.112, ал.1, т.2 от
ЗОП. Класификация на нередността: „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: –
определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020г. Видно от представената по делото заповед №
РД - 02 - 14 -1116/31.12.2021г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Деляна Иванова
– Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена
за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020г. Въз основа на
изложеното, е издадено оспореното в настоящето производство решение, в срока
по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Поддържаните във възражението
доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ и след като ги е приел за неоснователни, органа е
издал оспорения акт. При така проведеното производство
административнопроизводствените правила са спазени, като обстоятелството, че
органа не е уважил възражението не водят до неговата порочност. При така установената фактическа
обстановка, съдът намира от правна страна следното: След извършване на цялостна проверка на
законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168, ал.1 от
АПК, Съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на
оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на
жалбоподателя като адресат на акта. В чл.1, ал.1 от ЗУСЕСИФ се определя
националната институционална рамка за управлението на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне
на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на
определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ,
правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за
извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ
по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд
за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р.България. В раздел
III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за
администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по
смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013. В случаят няма спор, че настоящия казус
попада в приложеното поле на закона. Съгласно чл.73, ал.1 от същия, актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение
е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и
благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид
представената Заповед № РД - 02 - 14 -1116/31.12.2021г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е
постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона
писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК във вр. чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Предвид изложеното, Съдът намира, че актът
не страда от пороци водещи до неговата нищожност. От формална страна решението съдържа фактически
и правни основания, с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК - конкретни
нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално
законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на
определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на
акта. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е
спазено. От Община Белоградчик е постъпило възражение, което УО е обсъдил в
оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Съдът намира, че при постановяване на
оспореното решение е спазен и материалния закон. По описаната по-горе
фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени
доказателства, между страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли
са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената
финансова корекция е законосъобразна по основание. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на
финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази
норма финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени
основания, като т.9 предвижда като такава нередност, съставляваща:
1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта,
извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3.
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
„Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед
на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013),
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по
т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по
реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017г., обн., ДВ, бр.
27/31.03.2017г., изм., бр. 68/22.08.2017г., изм. и доп., бр. 67/23.08.2019г.,
бр. 19/6.03.2020г.), с която Министерският съвет е определил основните
категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2, ал.1 и
Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата, с нея се посочват,
както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така
и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите
корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1– 9 от ЗУСЕСИФ. По делото е безспорно, че първият елемент на
определението за нередност е налице – Община Белоградчик има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на икономически
субект, страна по договори за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е
осъществил действия по възлагане на обществена поръчка чрез публично
състезание. Нормативната
уредба по обществени поръчки предоставя на възложителя свободата да избере
начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на
поръчката. За да се гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може
да е неограничена. В тази връзка в ЗОП са предвидени някои изисквания,
свързани с показателите, въз основа на които се избира печелившата оферта. По отношение на
нарушенията описани в т.1.1.Ограничителни изисквания, следва да се има
предвид следното: - по т.1.1.1.- не
е посочено по ясен и изчерпателен начин какво следва да бъде минималното
съдържание на техническото предложение. След като вече е предвидено, че обществената поръчка се възлага по
критерий най-ниска цена и не са посочени критерии за качество, в един момент
в документацията се залагат изисквания към изготвяне на техническото
предложение. Т.е. възложителят трябва да прецени именно качеството на
предложението и ако то не отговаря на въведените изисквания, участникът ще
бъде отстранен. Ако за възлагането на
поръчката от особено значение са елементът „Подробен Линеен график“ за
изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка и
елементът „Строителна програма за организация и изпълнение на договора“, то те
следва да са заложени като критерии за оценка. В случаят това не е направено. Като въведени изисквания
към съдържанието на техническото предложение, те са формулирани субективно и
неясно, тъй като нито участниците имат
достатъчно информация за начина, по който да структурират предложенията си,
нито членовете на комисията имат яснота как да преценяват дали те отговарят
на изискванията по документацията. По съществото си, така въведено изискването
е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и същото е правилно квалифицирано от
административния орган. Правилна е квалификацията на административния
орган, че се касае за нередност по т.11
към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. - по т.1.1.2.: Въведеното
изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална
дейност за участника/участниците, които ще извършват дейностите по
строителство, ако кандидатът е обединение,
е в нарушение на изискването за правоспособността на строителите, каквото е
уредено в Закон за Камарата на строителите (ЗКС). Според чл.3, ал.3 от закона
е достатъчно поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра.
Т.е. законодателят е този, който е допуснал в обединението да участват и лица
без съответната регистрация. На това основание, без да са вписани в
регистъра, те не придобиват права самостоятелно да изпълняват строежи или
отделни СМР, но придобиват правото изпълняват същите в обединение с
регистриран строител в ЦПРС. След като законодателят вече е допуснал една
привилегия, то възложителят няма право да я отнема въвеждайки изискване в
обратен на предвидения в закона смисъл. Правейки това, той нарушава чл.2,
ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП и чл.3, ал.3 от ЗКС, както е квалифицирано от
административния орган. Правилна е квалификацията на административния орган,
че се касае за нередност по т.11 към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. - по т.1.1.3.: Въведеното условие за плащане в договора
по ЗОП, сключен между възложител и изпълнител, след получаване на авансови
средства по договор за безвъзмездна помощ от УО на ОПРР е недопустимо. УО не е страна по
договора за обществената поръчка и плащането по него не следва да се обвързва
плащането по ДБФП. Подобна клауза не може да породи правни последици.
Въвеждането й нарушава чл.2, ал.2 от ЗОП както правилно е
квалифицирал административния орган. Правилна е квалификацията на административния орган,
че се касае за нередност по т.11 към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. -по т. 1.1.4.: Поставените
допълнителни условия към оформянето и подаването на ценовото предложение, да
се представи и на електронен носител, във формат pdf, а
Количествено-стойностната сметка във формат “excel”, не е предвидено като
възможност в ЗОП, където се изисква единствено ценово предложение.
Допълнителното изискване въвежда допълнителна административна тежест за
участниците. Дори и да не е технически сложно, ако не е предвидено от
законодателя, то се явява тежест. Правилна е квалификацията
на административния орган, че се касае за нередност по т.11 към Приложение №
1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. - по т. 1.1.5.: Въведеното
изискване за техническия ръководител на обекта, ако той е чуждестранно лице,
да има техническа правоспособност призната при условията на взаимност,
установена за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана
по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на ЗУТ, ограничава
възможността на чуждестранни кандидати и/или експерти-чуждестранни лица да
участват в поръчката. Изискването за призната
правоспособност към момента на подаване на офертата означава, че кандидат или
участник от друга държава членки следва да премине през процес на
регистриране или сертифициране, без да има сигурност, че ще бъде предложен за
изпълнител и разходвания ресурс
за легализация се явява необоснован в случай, когато не бъде избран. Следва
да се има предвид, че дори не е допусната възможност за представяне на
еквивалентни документи за доказване на изискването за техническа
правоспособност, предвидено в чл. 163а,
ал.2 от ЗУТ. Отделен е въпросът, че съгласно чл. 67, ал.
1 от 3ОП, участникът към момента на представяне на офертата само декларира
липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор
чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Макар в рамките на оперативната
самостоятелност на възложителя да е определянето на критериите на ОП, същите
следва да са законосъобразни, съответно подлежат на проверка от съда – арг.
от чл. 169 АПК вр. чл. 4 и чл. 6 от АПК. След като законодателят не е предвидил
такива допълнителни изисквания в нормативните актове относно лицата, които
могат да заемат длъжността технически ръководител, то неоснователно такива са
въведени от възложителя, като по този той е ограничил възможността в състава
си потенциалните участници да имат назначено лице с друга диплома, освен
издадена в РБългария или легализирана към датата на подаване на документите. Несъобразяването с тези разпоредби представлява
нарушение по чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2, чл.68, ал.4 и ал.5 във връзка с чл.60,
ал.1 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. Правилна е
квалификацията на административния орган, че се касае за нередност по т.10 към
Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности с
предвидена корекция в размер на 25%. По отношение на нарушенията описани
в т.1.2. Незаконосъобразно избрани изпълнители по Обособена позиция 6 и
Обособена позиция 7, следва да се има предвид следното: - За техническия ръководител на
обекта е въведено изискване „да има придобита професионална квалификация,
отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.163а, ал.4
от ЗУТ и да има минимум 3 години опит, като технически ръководител на
строителни обект“, но от представените документи на спечелилия участник „Перфетострой“
ЕООД не е изискано доказване на съответствието за поставения критерий за
подбор за опит. Непредставянето на доказателства в тази насока следва да
доведат до
отстраняване на кандидата, а не до продължаване участието в процедурата. Това
не е пропуск в декларираната в ЕЕДОП информация, а нарушение на посочен
критерий за подбор, респективно процедурата по ЗОП, тъй
като офертата на отговаря на изискванията на закона и на възложителя. Въпреки
това, комисията не е отстранила участника. Нещо повече, тя е предложила и Възложителят е
сключил договори с изпълнителя по ОП 6 и ОП 7, без да са доказани в пълнота
критериите за подбор в нарушение на чл.112, ал.1, т.2 във вр. с чл.64, ал.1,
т.6 от ЗОП. Приложените в с.з. доказателства удостоверяващи техническата
правоспособност на техническия ръководител са несвоевременно представени, тъй
като те следва да са налични при разглеждане на документите от комисията.
Представянето им в по-късен момент, макар и да е процесуално допустимо, няма
как да бъде съобразено от комисията, която е решаващия орган, в конкретния случай.
Твърдението, че на комисията са й служебно известни приложените едва в с.з.
доказателства няма как да бъде установено, а дори и да е така, то
доказателствата за съответствие с критериите за подбор трябва да бъдат
представени, и то своевременно. Правилна е квалификацията на административния орган, че се
касае за нередност по т.14 към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности с предвидената корекция в размер на 25%. Според настоящият съдебен състав,
при установената фактическа обстановка, извода на съда е, че получателят на
безвъзмездната финансова помощ е допуснал изчерпателно изброените по-горе нарушения
на ЗОП, поради което и финансовата корекция е определена правилно, съобразно
тежестта на допуснатите нарушения. С това следва да се приеме, че е налице и
вторият елемент от определението за нередност. По отношение на третият елемент –
нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета
на Съюза, Съдът намира следното: В константната си практика ВАС приема, че
нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят
като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото
на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация,
които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за
недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе
спазил изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и
други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените
от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното
изискване на утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на
потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако
жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по
финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на
Съюза биха били по-малки. Ето защо Съдът приема, че е налице и третият
елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност,
представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. В оспореното решение органът е изложил
мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като
изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно
невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата.
Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде
точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния
метод за определяне на размера на вредата – чл.72,ал.3 от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви
относно определянето на финансова корекция в размер на 5 %, респ. на 10 % и 25
% с оглед тежестта на нарушението, т.е. съдържат се мотиви, поради което и
съдът приема, че от формална страна органът е изпълнил задължението си. Спазено е изискването на чл. 7 от Наредбата,
като е определена обща корекция – 25 % върху разходите по сключените
договори. Правилно е определена и основата, върху
която е определена финансовата корекция – 25 % върху разходите по двата
сключени и проверявани договора № 134 /BG16RFOP001-2.002-0023-C01-S-02 от
17.09.2019 г. на стойност 641 622,29 лв. без ДДС и № 135 /BG16RFOP001-2.002-0023-C01-S-03
от 17.09.2019г. на стойност 91 157,77
лв. без ДДС. Изчислената финансова корекция е в размер на 219 834,02 лв. с
ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за
плащане. Съгласно административния договор, сключен
от Община Белоградчик с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
– по чл.2, проектното предложение е финансирано само със средства от ЕФРР,
като няма участие и съответно не се финансира със средства на бенефициера. Действително налагането на финансова
корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в
тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя, с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) №
2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995), не е. Финансовата
корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не
административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95. Но в случая
при положение, че по посочените договори няма собствен принос от страна на
община Белоградчик, то и финансовата корекция правилно е определена върху
стойността на договорите, които са финансирани изцяло и само със средства от
европейските фондове. С оглед на горното правилно е определена
основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно допустими
разходи по всеки от сключените договори по ОП6 и ОП7, тъй като те са изцяло
финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В заключение съдът приема, че оспореният
административен акт е законосъобразен и в частта относно основата, върху
която е изчислен размерът на финансовата корекция. Предвид гореизложеното съдът намира, че
обжалваното Решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона
форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му,
като съответства и на целта на закона, поради което е правилно и
законосъобразно и не са налице основания за отмяната му. Предвид изхода на делото и на основание
чл.143,ал.3 от АПК на административния орган следва да бъдат присъдени и
разноски в размер на 300 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение,
съгласно чл.37 от Закона за правната помощ. Водим от горното, Административният съд Р Е Ш И : ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Белоградчик,
представлявана от Кмета на общината Б.Н. против Решение № РД-02-36-188/18.02.2022г. на Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган
на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с която на общината в
качеството ѝ на бенефициент по обществена поръчка с предмет „Изпълнение
на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради
и общинска сграда за образователни и социални услуги по обособени позиции”,
разделена на седем обособени позиции и сключени съответно два договора, са установени извършени нарушения,
допуснати от възложителя и е определена финансова корекция в размер на 219 834,02 лв. с ДДС,
представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договори № 134
/BG16RFOP001-2.002-0023-C01-S-02 от 17.09.2019 г. и № 135
/BG16RFOP001-2.002-0023-C01-S-03 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“
ЕООД, гр. Видин, като неоснователна. ОСЪЖДА Община Белоградчик да заплати на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на
Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020, направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в
размер на 300.00 лева. Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните. СЪДИЯ : |
|||||||||||
|
|
|||||||||||
Решение по дело №79/2022 на Административен съд - Видин
| Номер на акта: | 52 |
| Дата: | 3 юни 2022 г. |
| Съдия: | Росица Христова Славчева |
| Дело: | 20227070700079 |
| Тип на делото: | Административно дело |
| Дата на образуване: | 4 април 2022 г. |