Решение по дело №681/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.215 от Закона за устройство на територията ЗУТ).

Образувано е по жалба на „Голдън Стар“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес [населено място], пл. „Кочо Честименски“ № 2, вх.Б, ет.5, представлявано от управителя Д. Й. К., срещу заповед № 444/29.03.2023 г., издадена от заместник – кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, с която е наредено премахването на незаконен строеж, представляващ масивна ограда, изграден по северната и източната имотна граница на поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Несебър, област Бургас (м. Варницата) и навлизащ в съседните поземлени имоти с идентификатори 11538.13.23 и 11538.13.24 по КККР на [населено място], община Несебър, област Бургас, (м.Варницата), подробно описан в заповедта.

Жалбоподателят твърди, че заповедта е неправила, необоснована и незаконосъобразна и иска да бъде отменена. Твърди, че при издаване на акта не е съобразено, че поземлен имот с [идентификатор] е урбанизиран, с трайно предназначение на територията за курортно рекреационен обект. Заявява, че съгласно действащата към момента на извършване на строежа разпоредба на чл.228 от Закона за териториално и селищно устройство (ЗТСУ, отм.) издаването на разрешение за строеж се отнася за всички негови части, в това число за основно и допълващо застрояване. Счита, че за процесната ограда по смисъла на чл.225 от ЗТСУ (отм.) не се изискват строителни книжа, а само становище на инженер-конструктор. Твърди, че община Несебър е издала удостоверение за търпимост по отношение на заварените в собствения му имот строежи. В обобщение посочва, че процесната ограда представлява заварен строеж по смисъла на §21 от ПР на ЗУТ.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез представител по пълномощие адвокат Богдев, поддържа жалбата, ангажира доказателства и пледира за отмяна на обжалваната заповед. Претендира разноски.

Ответникът – заместник – кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, чрез юрисконсулт Н., оспорва жалбата и иска да бъде оставена без уважение. Претендира разноски.

Факти:

По повод молба с вх.№ Н2-УТ-165/11.01.2023 г. (л.59) и покана-възражение с вх.№ Н2-ОС-014/11.01.2023 г. (л.61) от „Парадайз Бийч“ ЕАД, с които се сигнализира за незаконно изградена ограда в поземлен имот с [идентификатор], в община Несебър е извършена проверка – оглед на място, справка в съхраняваната в администрацията документация и в публичните регистри.

С писмо с изх.№ Н2-ИТ-165-001/03.02.2023 г. (л.47) жалбоподателят е уведомен, че във връзка с постъпилите сигнали, на 21.02.2023 г. ще бъде извършена проверка в поземлен имот с [идентификатор] за установяване на всички относими факти и обстоятелства. Предоставена е възможност на „Голдън Стар“ ЕООД, в качеството на собственик на имота да предостави документи, строителни книжа и други доказателства от значение за предмета на проверката, както и да осигури достъп до проверявания обект. Уведомителното писмо е получено от жалбоподателя на 06.02.2023 г. (л.48).

На 21.02.2023 г. работна група от служители на община Несебър извършила проверка на място, като установила, че по северната и източната имотна граница на поземлен имот с [идентификатор] е изградена масивна бетонна ограда с височина около 2,20 м. от нивото на прилежащия терен и приблизителна дължина 57 м. Изготвено е геодезическо заснемане на изпълнената ограда, която частично попада в поземлени имоти с [идентификатор] и 11538.13.24, като навлизането в имотите е от 0,5 м. до 1,5 м. След проверка в архивите на общинската администрация не се е установило наличие на издадено разрешение за строеж за оградата, предмет на проверката. Бил съставен констативен протокол от 21.02.2023 г. (л.38).

На 09.03.2023 г. служители по „Контрол по строителството“ при община Несебър извършили проверка на място в поземлен имот с [идентификатор], за която е съставен констативен протокол № 1 от 09.03.2023 г. (л.30). При проверката е констатирано, че поземлен имот с [идентификатор] е собственост на „Голдън Стар“ ЕООД, който е посочен за извършител/възложител на строеж: масивна бетонна ограда с височина около 2,20 м. от нивото на прилежащия й терен, с приблизителна дължина от 57 м., изградена по северната и източната граница на имота и навлизаща частично в два съседни имота, за което е изготвено геодезичеко заснемане. В констативния протокол е посочено, че строежът е изграден през 2018 г. по данни на подалия сигнала за проверка и към момента е в завършен вид. В община Несебър не са открити строителни книжа, удостоверяващи законността на строежа, предвид което е направен извод, че строежът е изпълнен без разрешение за строеж, без одобрени проекти и частично в чужд имот. Към протокола са приложени окомерна схема на разположение на строежа, изготвена върху подложка от КККР (л.33) и геодезическо заснемане на масивна ограда (л.57).

С писмо от 09.03.2023 г. (л.34) жалбоподателят е уведомен за констатирания незаконен строеж, изпратен е съставения констативен протокол и на дружеството е предоставен 7-дневен срок за представяне на възражения и ангажиране на доказателства. Писмото е получено от жалбоподателя на 13.03.2023 г. (л.35).

На 20.03.2023 г. „Голдън стар“ ООД е подало до кмета на Община Несебър възражение (л.20) против констативен акт № 1/09.03.2023 г., с което заявява, че строителството на обектите, находящи се в поземлен имот с [идентификатор] – сграда и масивна ограда е извършено на основание разрешение за строеж № 41/24.12.1986 г., като строежът е въведен в експлоатация с протокол обр. 16 от 26.10.1988 г. Сочи, че имотът е актуван като държавна собственост с акт за държавна собственост № 431/05.02.1997 г. (АДС) Твърди се, че с договор за приватизационна продажба на риболовна база [населено място], като обособена част от „Черноморски риболов“ ЕАД от 25.02.1999 г., е продадено правото на собственост на рибарска хижа „Козлука“, ведно с прилежащия й терен (л.23). Приложена е заповед № РД-11-178/03.05.1999 г. (л.27) за отписване от актовите книги за държавна собственост на рибарска хижа „Козлука“, застроена на 224 кв.м., заедно с терена, върху който е построена сградата от 859 кв.м., находящ се в Свети Влас, местността „Варница“ по АДС № 430/05.02.1997 г. Посочва се, че дружеството жалбоподател придобива правото на собственост върху поземлен имот с [идентификатор], ведно с построената в него сграда по силата на Нотариален акт за продажба на недвижим имот № 3, том III, н.д. № 399 от 15.06.2016 г. (л.122). Към възражението е приложено удостоверение за търпимост № 4/08.09.2016 г., издадено от община Несебър (л.29), което според жалбоподателя касае всички строежи в имота. Във възражението се твърди, че процесната ограда представлява заварен строеж по смисъла на §21 от ПР на ЗУТ.

Въз основа на този констативен акт е издадена процесната заповед, в която административният орган е направил извод, че строежът представляващ масивна ограда, изграден по северната и източната имотна граница на поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Несебър, област Бургас (м.Варницата) и навлизащ в съседните поземлени имоти с идентификатори 11538.13.23 и 11538.13.24 по КККР на [населено място], община Несебър, област Бургас, (м.Варницата) е изпълнен без разрешение за строеж и частично в чужд имот, което го характеризира като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и е постановил неговото премахване на основание чл.225а от ЗУТ (л.11).

Издадената заповед е изпратена на жалбоподателя и е получена на 31.04.2023 г. (л.17). Жалбата сезирала съда е подадена чрез административния орган на 07.04.2023 г. (л.4).

По делото са представени препис-извлечение от протокол № 11/07.09.2016 г. от заседание на Общински експертен съвет, общ. Несебър, с взето решение по т.6, че съществуваща двуетажна сграда рибарска хижа далян Козлука с [идентификатор] отговаря на условията за търпимост (л.112); удостоверение за търпимост № 4/08.09.2016 г. (л.111); разрешение за строеж №41/24.12.1986 г., ведно с проектна документация към него (л. 132); Проект заснемане на съществуваща двуетажна сграда с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Несебър, включваща обяснителна записка; нотариален акт, вписан в CB-Несебър с вх. per. № 3439/017.06.2016 г., акт № 85, дело № 184/2016 г.; разпределение на кота ±0,00; разпределения сутерен и втори етаж; разрез А-А; фасада изток и юг и фасада запад и север (л.117); Разрешение за строеж № 242/17.09.2016 г. за „Преустройство и основно обновяване на самостоятелен обект с [идентификатор] в [имот номер] по КК на [населено място], местност „Варницата“, издадено от главен архитект на Община Несебър, ведно с проектната документация (л.171).

По делото е допусната съдебно-техническа експертиза, според заключението по която масивната ограда е построена успоредно на северната граница на поземлен имот с [идентификатор] и попада в границите на съседните имоти 111538.13.23 и 11538.13.24. В приложение № 1 към експертизата вещото лице е отразило в комбинирана скица измененията на КВС, КК и процесната ограда (л.251). Вещото лице е установило, че подпорната стена, описана при определянето на парцела, за който е съставен акта за държавна собственост не съответства на оградата и подпорната стена, определени с геодезическо заснемане през 2023 г. При описание на констатираното фактическо положение вещото лице е посочило, че строежът не представлява подпорна стена, като в района на засегнатите поземлени имоти не е установено наличие на свлачищни процеси, както и не са регистрирани такива, предвид което е направен извод, че строежът служи за ограда. Вещото лице е посочило, че изградената ограда попада в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място] и отклонението не се дължи на грешка в нанасянето на границите на поземлените имоти в кадастралната карта.

По делото, в качеството на свидетел е разпитан М. К.. Свидетелят посочва, че посещавал бившата Рибарска хижа, като има преки наблюдения от 1988г., 1994 – 1995г. и 2016г. Заявява, че през 1988 г. абсолютно целият имот бил ограден, оградата била ажурна, от тел и на няколко места имало дървени части. В задната северна част оградата била зидана, плътна и висока, като в същото състояние била и през 2016 г. Сочи, че не е извършвал измервания, за да е сигурен, че през годините оградата не е премествана.

Правото:

Жалбата е подадена в срок от надлежно легитимирано лице – адресат, против акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е допустима за разглеждане.

Обжалваната заповед е издадена от компетентен орган. Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ – кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от ІV до VІ категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ или на части от тях. В процесния случай заповедта е издадена от заместник-кмет на Община Несебър, оправомощен за това от кмета на общината, съгласно заповед № 8/09.01.2020 г. (л.18).

При постановяване на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Законността на строежа е обследвана първо от нарочно конституирана за целта работна група (чл.225а, ал.2, предл.първо от ЗУТ), която е извършила оглед на място и проверка за наличието на строителни книжа и съответствието на строежа с устройствения план, и е съставила описания по-горе в решението констативен акт № 1/09.03.2023 г. След което административният орган е разгледал констатациите на работната група и в мотивите на обжалваната заповед ги е възприел изцяло, като обсъдил и направените възражения.

Законът изисква констативният акт да бъде връчен на заинтересованите лица – чл.225а, ал.2, предл. второ от ЗУТ. В конкретния случай това е актът е връчен.

Заповедта съдържа мотиви – фактически и правни основания за издаването. Мотиви се съдържат и в приложенията по административната преписка.

Обжалваната заповед е издадена при правилно приложение на материалния закон.

Процесната ограда представлява строеж по смисъла на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, за чието изграждане е необходимо издаване на разрешение за строеж в съответствие с чл.148, ал.1 от ЗУТ.

Съгласно чл.137, ал.3 от ЗУТ строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон. Според нормата на чл.148, ал.1 от ЗУТ строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон.

Според чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ, не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м, с изключение на случаите по чл.48, ал.9, но според чл.147, ал.2, предложение първо от ЗУТ, за строежите по ал.1, т.1, 3, 4, 5, 6, 7 и 17 се представя становище на инженер-конструктор с указания за изпълнението им, каквото липсва в конкретния случай.

Съобразно чл.182, ал.1 от ЗУТ, строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, както и строежи под повърхността на земята.

Според чл.48, ал.3 от ЗУТ, оградите към съседните урегулирани поземлени имоти се разполагат с равни части в двата имота. Когато оградата е плътна с височина над 0,6 м., тя се допуска въз основа на изрично писмено съгласие на собствениците на засегнатите имоти и ако разстоянието от оградата до жилище в първия етаж на сграда в съседния урегулиран поземлен имот е по-голямо или равно на височината на плътната част на оградата. Допустимо е оградата да се разположи и изцяло в имота на възложителя.

Според чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж за леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до 0,6 м в рамките на поземления имот. По аргумент от противното за масивни огради с параметри като на процесната (с дължина – 57 м. и височина – 2,20 м.), се изисква разрешение за строеж. По делото не е спорно, че оградата е масивна с височина 2,20 м., което изключва възможността да бъде квалифицирана като лека прозирна ограда или плътна ограда с височина на плътната част до 0,6 м. в рамките на поземления имот по смисъла на чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ.

Липсата на надлежно издадени строителни книжа е отрицателен юридически факт, с оглед на което в тежест на жалбоподателя е да представи доказателства, с които да обори изводите на административния орган за извършено незаконно строителство в имота му. След като за процесния строеж не са представени необходимите строителни книжа, издадени по предписания от закона ред, то това го квалифицира като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, каквото правно основание е посочил ответникът в издадената заповед.

От назначената по делото съдебно-техническа експертиза се установи, че подпорната стена, описана при определянето на парцела, за който е съставен акта за държавна собственост и в последствие нанесен в картата на възстановената собственост, не съответства на оградата и подпорната стена, определени с геодезическо заснемане през 2023 г. В тази връзка неоснователни се явяват възраженията на жалбоподателя, че оградата е изградена при строителството на рибарската хижа и разрешението за строеж на последната включва и изграждането на оградата. По делото безспорно се установи, че подпорната стена, описана при съставяне на АДС, съответно при приватизационната сделка, не е тази, за която е издаден оспореният акт. От тук се извежда извод, че процесният строеж е изграден след 1999 г.

Издаденото удостоверение за търпимост за сградата собственост на жалбоподателя не касае процесната ограда, за която няма данни да е включена в разрешението за строеж и придружаващите го документи. Дори условно да се приеме че това разрешение предвижда изграждане на ограда, при установяването на различия между сегашната ограда и тази при съставяне на акта за държавна собственост и одобряване на КВС, то няма как удостоверението за търпимост да се отнася за процесния строеж.

Събраните по делото гласни доказателства не могат да опровергаят писмените такива, още повече че свидетелят посочва наличието на ограда, но изразява несигурност относно нейното точно местоположение през годините.

По делото се установи, че процесната ограда попада частично в два съседни имота, което обуславя като правилен извода на административния орган за незаконосъобразност на строежа. Дали оградата е на имотната граница на собствения на жалбоподателя имот не е от съществено значение за нейната законност. Според заключението на вещото лице, масивната ограда е изградена успоредно на северната граница на собствения на жалбоподателя имот, но по делото липсва спор относно идентификацията на строежа.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че в производството по издаването на заповедта не са събрани данни за извършителя на строежа. Адресат на заповедта за премахване могат да бъдат следните категории лица, чиято връзка със строежа е съответно фактическа и/или правна, а именно: а) неговият извършител и б) носителят на правото на собственост или на ограничено вещно право върху строежа или терена, на който е изграден (възложителят по смисъла на чл.161, ал.1 от ЗУТ). Безспорно жалбоподателят понастоящем се явява възложител на строежа, негов собственик, поради което правилно е определен като адресат на задължението за премахване.

Неоснователно е позоваването от жалбоподателя на законност на строежа, поради неговата търпимост.

Макар и по делото да не се установява точният момент на извършване на строителството, за пълнота на изложението, следва да се има предвид че по отношение на процесния строеж не намира приложение нито една от хипотезите предвидени в §16, ал.1 и ал.2 от ПР на ЗУТ и не се установява същият да е търпим, по смисъла на посочените правни норми.

Съгласно §16, ал.1 от ПР на ЗУТ, строежи, изградени до 7 април 1987г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Дори да се приеме, че строежът е изграден преди 07.04.1987г., по делото не се установява той да е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове, тъй като за имота, в който е разположен не са одобрявани такива планове. Видно от заключението на вещото лице този имот е земеделска земя, преди влизане в сила на ЗУТ, като преди създаването на картата за възстановена собственост няма изработени предходни планове, поради което и след като за имота, в който е извършен строежа няма одобрен и действащ подробен устройствен план, строежът не е бил допустим и не е търпим по смисъла на § 16, ал.1 от ЗУТ.

В случая, не намира приложение и нормата на §16, ал.2 от ДР на ЗУТ, съгласно която незаконни строежи, започнати в периода 8.04.1987 г. – 30.06.1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. Както беше посочено вече, по делото не се установява по отношение на имота в който е извършен строежа, да е бил одобрен подробен градоустройствен план, поради което строежът не е бил допустим. Съответно жалбоподателят не твърди строежът да е бил деклариран пред одобряващите органи в посочените срокове, поради което строежът не е търпим и по смисъла на §16, ал.2 от ДР на ЗУТ.

В случай, че се приеме хипотезата, че оградата е построена в периода 1986 – 1988 г. в този период са действали ЗТСУ и ППЗТСУ (отм.). Приложима е разпоредбата на чл.225 от ППЗТСУ (отм.), която в приложимата редакция на ал.1, т.5 от ДВ, бр.62 от 1973 г. до изменението с ДВ, бр.2 от 1996 г. е предвиждал, че за направа на огради се изисква разрешение за строеж, а след промяната от 1996 г. разпоредбата на ал.1, т.7 предвижда, че при издаване на разрешение за строеж не се изисква одобрен проект за изграждане на огради с височина до 2 м. Т.е. за процесната ограда се изисква издаването на разрешение за строеж.

Спрямо процесния строеж не намират приложение нормите на § 16, ал.2 от ДР на ЗУТ и § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като те касаят строежи започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на ЗУТ – 02.01.2001 г., съответно строежи, изградени до 31.03.2001 г., като нито от жалбоподателя, нито от административния орган се твърди, че процесният строеж е изграден в някой от тези два периода.

Съдът съобрази, че тежестта за доказване търпимостта на строеж лежи върху страната, която цели от това за нея да настъпят благоприятни правни последици, като жалбоподателят в настоящото производство не е ангажирал доказателства относно годината на извършване на строителството. Така остава недоказано, че процесният строеж е търпим.

По горните съображения, не са налице предпоставките за обявяване търпимостта на строежите по смисъла на § 16, ал.1 – 3 от ПР на ЗУТ и § 127, ал.1 от ПЗР ЗИД на ЗУТ.

На следващо място настоящият състав намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че процесната ограда е заварен строеж по смисъла на §21 от ЗУТ, предвид направеното от вещото лице заключение за липса на идентичност между подпорната стена по съставения акт за държавна собственост и процесната ограда. Наред с това действащата законова уредба не предвижда забрана за премахване на строежите, които са „заварени”, каквато забрана има единствено за търпимите строежи. В този смисъл ирелевантно по отношение на спора е дали процесният строеж е заварен или не, тъй като с извода, че същият е незаконно изграден се предопределя правилността на оспорената заповед.

По изложените съображения, оспорената заповедта е законосъобразен индивидуален административен акт, поради което жалбата следва да се отхвърли.

С оглед изхода на спора разноски следва да бъдат присъдени в полза на ответника. Такива са претендирани своевременно и се дължат от жалбоподателя в размер на 100 лв. юрисконсулстко възнаграждение.

По изложените съображения, на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд – Бургас, II-ри състав

Р Е Ш И

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Голдън Стар“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес [населено място], пл. „Кочо Честименски“ № 2, вх.Б, ет.5, представлявано от управителя Д. Й. К., срещу заповед № 444/29.03.2023 г., издадена от заместник – кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър.

ОСЪЖДА „Голдън Стар“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес [населено място], пл. „Кочо Честименски“ № 2, вх.Б, ет.5, представлявано от управителя Д. Й. К. да заплати на О. Н. разноски в размер на 100 лв.

Решението може да се обжалва пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването.