Р Е
Ш Е Н
И Е
№......................................2020 г.,
гр. Варна
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХVІІІ състав,
в публично
заседание на двадесет и втори януари 2020 г., в
състав:
Административен съдия: МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА
при секретаря
Виржиния Миланова
като разгледа
докладваното от съдията адм. дело № 3088/2019 г.
по описа на съда, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е
по чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл.145 и сл. от АПК.
Настоящото производство се
развива след отмяна на Решение
№ 2197/15.11.2018г. по адм.д. № 742/2018г. на Адм.съд Варна, с Решение № 14988/06.11.2019г. по адм.д. № 1114/2019г. на ВАС и връщане за ново разглеждане от друг състав
жалбата на Община Попово,
представлявана от Кмета на общината, чрез пълномощник – адв. З. О., против
Решение № РД-02-36-127/13.02.2018г. на Зам.Министъра на регионалното развитие и
благоустройство, в качеството на Ръководител на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. /ОПРР/, с което на Община Попово в качеството й на бенефициент по проект
BG16RFOP001-2.001-0151 „Подобряване на енергийната ефективност на 11 броя жилищти сгради в гр.Попово“ е определена финансова корекция на обща
стойност от 127 437.48 лв.
В жалбата се твърди, че
оспореното решение е нищожно, а в условията на евентуалност –
незаконосъобразно, поради съществено противоречие с материалноправни разпоредби
и несъответствие с целта на закона. Твърди се, че решението е нищожно,
тъй като е повторно издадено след влязъл в сила мълчалив отказ за налагане на
финансова корекция по сигнал за нередност № 191. Сочи
се, че
административното производство е започнало по сигнал за нередност и на
основание чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ, административният орган – Заместник министърът
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони
в растеж“, е бил длъжен да издаде решение най-късно на 22.01.2018 г. - един
месец от представяне на възраженията на Община Попово вх.№ 99-00-6-1454/21.12.2017г.
и
като не го е сторил, е постановил мълчалив отказ да издаде решение за
определяне на финансова корекция по сигнала. Допълнително са изложени подробни
съображения за незаконосъобраност на оспореното решение, поради неправилно
прилагане на материалния закон. Излага се, че всички фактически и правни основания
за издаване на оспореното решение на УО представляват твърдения за неправилност
на двете решения на Кмета на Община Попово №3-17-36/16.01.2017г., с което
е открита процедура по възлагане на обществена поръчка и е одобрена
документацията за участие и решение №3-17-493/16.06.2017г. за
обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на
боществената поръчка, които от своя страна са конститутивни индивидуални административни актове и инцидентен
контрол за незаконосъобразност на влезли в сила такива актове е недопустим. Излага се, че всички констатации на УО на
ОПРР в оспореното решение са неправилни, като се сочи, че бенефициентът
– община Попово не е поставил ограничителни условия към участниците в
процедурата за възлагане на обществена поръчка, с които е нарушил принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и на лоялна /почтена/
конкуренция, предвид участието на двадесет и трима участници в процедурата. Твърди,
че са неправилни изводите на УО на ОПРР, че изискванията към експертите
необосновано ограничават участието на чуждестранни лица в процедурата за
възлагане на обществената поръчка, предвид съществуващите императивни
изисквания към строителите – български или чуждестранни, по чл. 15 ал.1 т.4 и
т.5 от ЗКС и чл. 163 ал. 1 и 2 и чл. 163а от ЗУТ. Възразява се относно
констатацията, че неправомерно е било отстранено ДЗЗД „Попово енергийна
ефективност“, с оглед изложеното в мотивите на обжалваното решение, че
участникът не е изпълнил законосъобразните указания на помощния орган към възложителя и отстраняването му е в
съответствие с раздел VІІ т.3.3 от документацията за участие и чл.107 т.1 от
ЗОП. Смята се, че са голословни твърденията в обжалваното решение, че с действията
си община Попово е нанесла или е могла да нанесе вреди на националния бюджет
или на бюджета на Европейския съюз. Излага се също така, че е неправилно
твърдението на УО, че действията на Община Попово, за които се твърди, че
представляват нарушения на ЗОП, са могли да нанесат вреди на националния бюджет
или на бюджета на ЕС.
В съдебно
заседание жаблоподателят, чрез адв. З. О., поддържа жалбата на изложените
доводи, доразвити с пледоария по същество. Моли за отмяна изцяло на оспореното
решение, като претендира присъждане на съдебно-деловодните разноски по
представения списък.
Ответната страна
– Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР „Региони в растеж“ 2014-2020 г., чрез пълномощник
адв.А.С, в съдебно заседание при
първото разглеждане на делото, вкл. по същество и с писмени бележки при
повторното разглеждане на делото, поддържа становище, че жалбата е неоснователна и
следва да се отхвърли. Моли за присъждане на сторените в производството
разноски по представения списък.
Съдът, предвид представените по делото
писмени доказателства, приема за установен от
фактическа страна следното:
Обжалва се
Решение № РД-02-36-127/13.02.2018г. на Заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството,
в качеството на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което на основание чл.73 ал.1, вр. чл.69
ал.1 от ЗУСЕСИФ и на чл.2 ал.2 от ЗОП (приложима
редакция на ЗОП, доп. ДВ бр.34 от 03.05.2016г.), вр. чл.143 §2, вр. чл.2 §15 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013, е приключен сигнал за нередност № 191, във връзка с
установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг
– проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на
авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на
обекти в рамките на проект BG16RFOP001-2.001-0151 „Подобряване на енергийната
ефективност на 11 броя жилищни сгради в гр. Попово“, с бенефициент Община
Попово. Установени са нередности по т.9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ и т.14 „Изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на
участници/кандидати“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.,
както и извършено нарушение по чл. 2 ал.2 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/. За така извършените нарушения, допуснати от бенефициента - Община
Попово, е определена финансова корекция на бенефициента, изчислена
по пропорционален подход, представляваща 5 % от разходите,
върху
договори:
№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-04/19.07.2017 г. - по
обособена позиция № 1;
№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-05/19.07.2017 г. - по
обособена позиция № 2;
№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-06/19.07.2017 г. - по
обособена позиция № 3;
№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-12/31.07.2017 г. - по
обособена позиция № 4;
№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-13/31.07.2017 г. - по
обособена позиция № 5;
№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-07/31.07.2017 г. - по
обособена позиция № 6;
№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-08/19.07.2017 г. - по
обособена позиция № 7,
№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-11/27.07.2017 г. - по
обособена позиция № 8,
№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-14/31.07.2017 г. - по
обособена позиция № 9,
№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-09/19.07.2017 г. - по
обособена позиция № 10,
№ BG16RFOP001-2.001-0151-C01-S-10/19.07.2017 г. - по
обособена позиция № 11,
като изчислената
финансова корекция е в размер на 127 437.48 лв. с ДДС и
следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договорите с изпълнители
общо в размер на 2 548 749.55 с ДДС.
От представения
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. № РД-02-37-198/17.10.2016г. (л.269-299 от адм.
преписка) се установява, че е сключен между Министерство на регионалното
развитие и благоустройство, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“,
представлявано от Д.П.Н. - ръководител на УО на ОПРР, оправомощена със Заповед
№ РД-02-14-390/19.05.2016 г., изменена със Заповед № РД-02-36-1016/07.09.2016
г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството - Управляващ
орган, и Община Попово – бенефициент с предмет предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (100%) в максимален размер до 3 098 517.32 лв. по ОПРР
2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове
в периферните райони“ процедура BG16RFOP001-2.001 “Енергийна ефективност в
периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0151 „Подобряване на
енергийната ефективност на 11 броя жилищни сгради в гр. Попово“ при условията на
договора и общите условия към него.
От писмо за
нередност след осъществен предварителен контрол преди верификация вх.№99-00-6-1454/21.11.2017г. на МРРБ (л.21 от преписката) се установява,
че е извършен предварителен контрол по договор № BG16RFOP001-2.001-0151-C01 с
бенефициент Община Попово и изпратен контролен лист – Приложение 9-1Б от Наръчника за
управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020 (НУИОПРР), съдържащ констатирани
съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние, и които водят
до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови
корекции, съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
С докладна
записка изх.№ 91-12-50/08.02.2018г. (л.70-74 от преписката) Началникът на
отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ (КОПН) при ГД
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие “ (СППРР) е уведомил
Зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО
на ОПРР 2014-2020г. за резултатите от проверката по сигнал за нередност с
рег.№191, относно нарушения при изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПРР, по който Община Попово е бенефициент. В докладната е
посочено, че сигналът за нередност е с оглед нарушения при
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг-проектиране, изпълнение
на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение
на строително-монтажни работи на обекти в рамките на проект BG16RFOP001-2.001-0151 „Подобряване на
енергийната ефективност на 11 броя жилищни сгради в гр. Попово“ по единадесет
обособени позиции: обособена позиция 1 – „Обособена
позиция 1 – Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи
и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в
жилищна сграда на ул.“Цар Освободител“ №1 – РЗП 1 396 кв.м“ с обща максимална
прогнозна стойност 176 014.66 лева без ДДС. Сключен е договор от 19.07.2017г. с
изпълнител „Дени Кънстракшън“ ЕООД на стойност 162 500 лева без ДДС; обособена позиция 2 – „Инженеринг –
проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски
надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда в
ж.к.“Младост“ бл.15 вх.А, Б, В – РЗП 2 685 кв.м“ с обща
максимална прогнозна стойност 338 541.23 лева без ДДС. Сключен е договор от
19.07.2017г. с изпълнител „Кейбъл Тех“ ООД на стойност 306 890 лева без ДДС; обособена позиция 3 – „Инженеринг –
проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски
надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда в
ж.к.“Младост“ бл.102 вх.А, Б, В, Г, Д – РЗП 2 254 кв.м“ с обща
максимална прогнозна стойност 284 197.83 лева без ДДС. Сключен е договор от
19.07.2017г. с изпълнител „Кейбъл Тех“ ООД на стойност 259 890 лева без ДДС; обособена позиция 4 – „Инженеринг –
проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски
надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на
ул.“Братя Миладинови“ №10 – РЗП 825 кв.м“ с обща максимална
прогнозна стойност 104 020.13 лева без ДДС. Сключен е договор от 31.07.2017г. с
изпълнител ДЗЗД „Попово 2017“ на стойност 94 670.50 лева без ДДС; обособена позиция 5 – „Инженеринг –
проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски
надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул.“Генерал
Баранов“ №1 – РЗП 2 095 кв.м“ с обща максимална прогнозна стойност 264 148.08
лева без ДДС. Сключен е договор от 31.07.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Бул Трейд
Инженеринг“ на стойност 321 946.51 лева без ДДС; обособена позиция 6 – „Инженеринг – проектиране,
изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при
изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул.“Братя
Миладинови“ №3 – РЗП 1 238.66 кв.м“ с обща максимална
прогнозна стойност 156 176.45 лева без ДДС. Сключен е договор от 31.07.2017г. с
изпълнител „Дени Кънстракшън“ ЕООД на стойност 145 000 лева без ДДС; обособена позиция 7 - „Инженеринг – проектиране,
изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при
изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул.“Димитър
Благоев“ №75 вх.А и Б – РЗП 1 271.29 кв.м“ с обща максимална
прогнозна стойност 160 290.60 лева без ДДС. Сключен е договор от 19.07.2017г. с
изпълнител ДЗЗД „Ел Скалибур“ на стойност 144 405.95 лева без ДДС; обособена позиция 8 – „Инженеринг –
проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски
надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда в
ж.к.“Младост“ бл.116 вх.А и Б – РЗП 976 кв.м“ с обща максимална
прогнозна стойност 123 058.36 лева без ДДС. Сключен е договор на 27.07.2017г. с
изпълнител „Топ Строй“ ЕООД на стойност 106 315 лева без ДДС; обособена позиция 9 – „Инженеринг –
проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски
надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на
ул.“Димитър Благоев“ №51 – РЗП 2 095 кв.м“ с обща максимална
прогнозна стойност 264 148.08 лева без ДДС. Сключен е договор на 31.07.2017г. с
изпълнител „Хоталич“ ЕООД на стойност 232 950 лева без ДДС; обособена позиция 10 – „Инженеринг –
проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски
надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на
ул.“Димитър Благоев“ №45 – РЗП 2 095 кв.м“ с обща максимална
прогнозна стойност 264 148.08 лева без ДДС. Сключен е договор на 19.07.2017г. с
изпълнител „Дени Кънстракшън“ ЕООД на стойност 239 500 лева без ДДС и обособена позиция 11 – „Инженеринг –
проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски
надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на
ул.“България“ №125 вх.А и Б – РЗП 1 961 кв.м“ с обща максимална
прогнозна стойност 247 252.69 лева без ДДС. Сключен е договор на 19.07.23017г.
с изпълнител „Кейбъл Тех“ ООД на стойност 199 890 лева без ДДС.
Процедурата е
открита по смисъла на чл.18 ал.1 т.1 ЗОП и обявлението за поръчката е изпратено
и публикувано в РОП, както и в ОВ на ЕС. В сигнала за нередност са
формулирани дискриминационни изисквания, а именно:
1.) в т.ІІІ.1.3 от обявлението
- поставено изискване за изпълнено сходно строителство и/или инженеринг, като е
уточнено, че под „сходен“ инженеринг следва да се разбира „проектиране и
изграждане (инженеринг) в съотношение 95% СМР и 5% проектиране, което изискване
е ограничаващо, тъй като възложителят, в нарушение на чл.59 ал.2, вр. чл.63
ал.1 т.1 от ЗОП, е ограничил възможностите на участниците да докажат опит в
изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение СМР и
проектиране;
2.) в т.ІІІ.1.3
от обявлението – изискване експертите, ангажирани с изпълнението на СМР
(технически ръководител, специалист „Контрол на качеството“ и специалист
„ЗБУТ“), да са назначени на трудов договор съгласно чл.163а ал.1 ЗУТ (за техническия ръководител), чл. 15 ал.1 т.4б от ЗКС (за специалист
„Контрол на качеството“) и чл. 15 ал.1 т.4в от ЗКС (за специалист
„ЗБУТ“), което изискване е дискриминационно, тъй като при подаването на
офертите липсва сигурност, че участниците ще бъдат определени за изпълнители.
Изискването е дискриминационно и спрямо потенциалните чуждестранни оператори,
при които няма нормативна уредба същите служители да са назначени на трудов
договор, тъй като същите е следвало да наемат изискуемия персонал на
етапа на подаване на офертата, без да са сигурни дали ще бъдат избрани за
изпълнители;
3.) в т.ІІІ.1.3 от обявлението
– изискване към експерт „Пожарна безопасност“ и към експерт „ПУСО“ да
притежават определени удостоверения/сертификати без да е предвидена възможност
за чуждестранни участници за представяне на еквивалентен документ - за първия
се изисква удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност съгласно
Наредба Із-1971 от 29.10.2009 г. или удостоверение за пълна проектантска
правоспособност по интердисциплинарна част „Пожарна безопасност“, а за втория -
сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на
строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали;
4.) в
частта „Изменение на критериите за подбор“ като дискриминационно изискване е
определено отстраняването на участника ДЗЗД „Попово енергийна ефективност“, тъй
като е било прието, че не е представил информация за експертите, които ще
изпълняват проектиране и авторски надзор, която информация според
административния орган реално се съдържа в Единния европейски документ за
обществена поръчка /ЕЕДОП/ на подизпълнителите, в съответствие с разпоредбата
на чл.67 ал.2 от ЗОП.
В становището на УО на
ОПРР по отношение на основателността на сигнала за нередност са направени
изводи, че посочените в сигнала нарушения сас съставомерни и могат да се
квалифицират като „нередност“, като имат и финансово отражение във вид на
нанесена вреда на средства от ЕС. Прието е, че са нарушени чл.102 от
Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета, чл.59,
ал.2, вр. чл.63 ал.1 т. от ЗОП /за нарушението по горната т.1/, чл. 2 ал. 2 от ЗОП /за
нарушението по горната т.3/, чл.63 ал.1 т.2 от ЗОП /за нарушението по
горната т.2/ и чл.54 ал.2 и чл. 67 ал.2 от ЗОП /за нарушението по горната т.4/.
УО предлага като адекватен размер на финансовата корекция - 10%. Предложено е УО
да стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ и да се уведоми Община Попово относно
твърденията в сигнала за нередност, първоначалното становище на ОУ и
предприетите мерки, както и за правото му в срок от две седмици да представи
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства.
Изпратено е уведомление
изх.№ 99-00-6-1454/1/01.12.2017 г. до Кмета на Община
Попово, с която е уведомен за регистрирания сигнал за нередност, констатираните
нарушения, анализа и определената финансова корекция, като е даден двуседмичен
срок за представяне на възражения по констатациите и предвидената финансова
корекция. Представени са писмени възражения вх.№ 99-00-6-1454/2/21.12.2017 г. (л.84-85 от
преписката) с приложено извлечение от АОП с информация за изпълнението на договор
за обществена поръчка. Изготвена е докладна записка изх.№ 91-12-50/08.02.2018 г. до
Зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО
на ОПРР 2014-2020 г., в която са разгледани възраженията на Община Попово -
приети за неоснователни, и са предложени мерки - приключване на сигнала с
установяване на нередност по т.9 и т.14 от Раздел I на Наредбата,
приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., определяне на финансова корекция в размер на
5% от всички допустими разходи по договори с изпълнител, уведомяване на
бенефициента за приключване на сигнала за нередност и предприетите окончателни
мерки и уведомяване на звената в УО за сигнала и предприетите мерки.
В доклада са направени
изводи, че: По отношение на заложените критерии за изпълнено сходно строителство
и/или инженеринг и процентното съотношение, възложителят е ограничил
възможностите на участниците за доказване опит в различно от посоченото
процентно съотношение, като поставеното изискване е неясно и не е съобразено с
предмета и обема на поръчката, т.е. формулираното условие е в противоречие с
чл.2 ал.2 ЗОП. Прието е, че е налице неяснота относно начина на доказване
изпълнението на сходни услуги. По отношение на изискването към експертите,
ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител, специалист „Контрол
на качеството“ и специалист „ЗБУТ“), да са назначени на трудов договор към
момента на подаване на офертите е прието за ограничително към чуждестранните
участници. С оглед разпоредбата на чл.60 ал.1 от ЗОП, чуждестранните лица –
кандидати да са вписани в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени, условието в обявлението към експерт
„Пожарна безопасност“ и към експерт „ПУСО“ да притежават определени
удостоверения/сертификати, без да е предвидена възможност за чуждестранни
участници за представяне на еквивалентен документ е прието, че необосновано
ограничава участието на стопански субекти в обществените поръчки в противоречие
на основни принципи за свободна конкуренция и недопускане на дискриминация-
чл.2 ал.1 от ЗОП. Последният принцип е нарушен и при отстраняване на
участника ДЗЗД „Попово Енергийна ефективност“ заради липсваща информация в част
ІV раздел „В“ – Технически и професионални способности и по-конкретно – в точка
Б/ от същия раздел от ЕЕДОП, като не е попълнена информация относно експерти,
които ще бъдат ангажирани с изпълнението на проектирането и авторския надзор, с
оглед представена допълнително информация.
Прието е, че са нарушени
чл.102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и чл.2
ал. 2 от ЗОП, като установените нередности осъществяват съставите на т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от
Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана“ и нередност по т. 14 „Изменение на критериите за
подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване
на участници/кандидати“ от Раздел II „Оценяване на предложения“ към Приложение
№1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Определен е
размер на финансовата корекция чрез прилагане на пропорционален метод в размер
на 5% от разходите по засегнатите договори.
За приключване на
процедурата по администриране на сигнала за нередност бенефициентът е уведомен
с уведомление изх.№ 99-00-6-1454/3/13.02.2018 г., получено на 15.02.2018 г. (л.20 от преписката), с което е
изпратено и решението на Ръководителя на ОУ на ОПРР.
От Решение №
РД-02-36-127/13.02.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР се установява, че е приключен
сигнал за нередност № 191; установени са нередности по т.9 от Раздел І
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, приета с ПМС №
5/28.03.2017 г. и по т.14 от Раздел І към същото приложение; установяване на
извършване на нарушения, допуснати от бенефициента и определяне на финансова
корекция на бенефициента в размер на 5 % от разходите по договорите по
обособените позиции, като изчислената финансова корекция е в размер на 127 437.48 лв. с ДДС и
следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. В
решението си административният орган е обсъдил направените от бенефициента
възражения, които е приел за неоснователни, потвърдил е констатациите на
подателя на сигнала по отношение на констатираните нарушения. Извършен е анализ
на нарушенията - по чл.102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент
и Съвета и по чл.2 ал.2 ЗОП; дадена е класификация на нарушенията – т.9 и т.14
от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Определен е размера на финансовата корекция.
От представените решения за
откриване на процедура по ЗОП и обявление за поръчка се установяват изискванията,
които възложителят е определил към участниците, а от представените договори –
изпълнителите, на които са възложени дейностите от възложителя – Община Попово,
за изпълнение на услугите, предмет на обществената поръчка по обособените
позиции и размера на разходите, спрямо който са приложени финансовите корекции
с оспорения акт. Представени са указанията, необходими за подготовка на
офертите за участие в обявената от общината обществена поръчка, методиката за
определяне на комплексната оценка, както и протоколите за разглеждане и оценка
на офертите за класиране на участниците в обществената поръчка.
При така установената фактическа
обстановка, съдът достигна до следните правни
изводи:
Жалбата е
подадена от легитимирано лице, в законоустановения 14-дневен срок и против
подлежащ на оспорване акт, поради което се явява допустима. Разгледана по същество същата
е неоснователна, по следните съображения:
След извършване
на служебна проверка, съдът установи, че обжалвания акт е издаден от
компетентен орган. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо,
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно
Министърът на околната среда и водите, на основание чл.25 ал.1 от Закона за
администрацията, е ръководител на Управляващия орган, който би следвало да е
автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Съгласно
чл.9 ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2 ал.2 могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.
Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020, разполагащ с правомощието да налага
финансови корекции, може да бъде министърът на регионалното развитие и
благоустройството или друго оправомощено от него за ръководител на оперативната
програма длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е
определен от Министъра на регионалното развитие и благоустройството, съгласно
негова Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със Заповед №
РД-02-36-1118/12.10.2017 г. и Заповед № РД-02-36-27/15.01.2018 г. С оглед на
което подписалият решението Д.Н. се явява оправомощена да изпълнява функциите
на управляващ орган, поради което административният акт е издаден от
компетентен орган.
Оспорения акт е
издаден в предписаната писмена форма и при спазване на процесуалните правила
при издаването му. Получателят на помощта писмено е уведомен както за
осъществяването на последващ контрол по законосъобразност на проведената
обществена поръка, така и за установените в хода на тази проверка нарушения –
конкретно е описано всяко нарушение, правната му квалификация (какво нарушение
на ЗОП е налице), това нарушение в коя хипотеза на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
попада и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. На
получателя на помощта е дадена възможност да изрази становище и представи
доказателства във връзка с установените нарушения, като при издаване на акта за
налагане на финансова корекция част от възраженията са приети за основателни.
Твърденията на
жалбоподателя, че издадения акт е нищожен са неоснователни. Не е налице
формиран мълчалив отказ. Срокът по чл.73 ал.3 ЗУСЕСИФ е инструктивен и
неспазването му не може да обоснове наличие на мълчалив отказ, съответно
нищожност на издадения изричен акт. Оспореният акт е издаден от компетентен
орган - ръководителят на УО, определен съгласно представените по делото заповеди;
издаден е в предвидената от закона писмена форма и съдържа фактическите, и
правни основания за издаването му, както и е съобразен с целта на закона.
В случая е осъществен предварителен
контрол
преди верификация на проведената от Община Попово, бенефициент по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014 – 2020 г.
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране, изпълнение на
строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на
строително-монтажни работи на обекти в рамките на проект BG16RFOP001-2.001-0151 „Обновяване на
енергийната ефективност на 11 броя жилищни сгради в гр. Попово“, по седем
обособени позиции. Регистриран е сигнал за нередност № 191 за нарушения,
представляващи нередности по т.9 от Раздел І „Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1
към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - „Неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие“ и по т.14 от Раздел І към същото
приложение. Съгласно оспорения акт, нарушени са чл.102 от Регламент № 966/2012
г. на Европейския парламент и Съвета и национални разпоредби - ЗОП.
Безспорно Община Попово има качеството на икономически оператор (субект)
субект по смисъла на чл.2, §37 от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна
финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. А съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може
да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно, всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането. Разпоредбите на чл.2, ал.1, т.т.1, 2 и 4 от ЗОП въвеждат
императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално с
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна
конкуренция, публичност и прозрачност. В тази насока се явават неоснователни
възраженията на жалбоподателя, че не Община Попово, а кметът в качеството на
административен орган е възложител на обществената поръчка. Възлагането на
обществената поръчка е извършено от кмета на Община Попово в качеството му на
представляващ Община Попово и във връзка с изпълнение на Административен
договор за предоставяне на безвъзмезда финансова помощ от 17.10.2016г. Както
ВАС е посочил в отменителното си решение, независимо, че индивидуалните
административни актове относно провеждането на процедурата се издават от кмета
на общината и че кметът е публичен възложител, договорът за изпълнение на
обществената поръчка се сключва от името на общината като възложител.
Неправилни
са и доводите на жалбоподателя за недопустим инцидентен контрол от ръководителя
на УО на материалната законосъобразност на решението на кмета на Община Попово,
както и, че нарушаването на чл.2, ал.2 от ЗОП представлява административно
нарушение, за което чл.247, ал.1 от същия закон предвижда административно
наказание – глоба. В процедурата по налагане на финансова корекция по
ЗУСЕСИФ не е предвидена предпоставка извършеното нарушение да се установява
първо по реда на ЗАНН. В ЗУСЕСИФ е предвиден специален ред за установяването на
„нередност“ и налагане на финансова корекция, който
не е обвързан от процедура по ЗАНН.
В настоящия случай страните
не спорят относно установената с решението фактическа обстановка – спорът е
изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на
въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки
за извършването на финансовата корекция.
1.)
По отношение на първото нарушение – на чл.59 ал.2, вр. чл.63
ал.1 т.1 от ЗОП - заложени незаконосъобразни и ограничителни условия към
участниците в обществената поръчка, изразяващи се в изискването за доказване на
изпълнено сходно строителство и/или инженеринг, като под „сходен“ инженеринг
следва да се разбира „проектиране и изграждане (инженеринг) в съотношение 95%
СМР и 5 % проектиране“, които ограничават възможностите на участниците да
докажат опит в изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение
СМР и проектиране. УО е приел, че не е ясно изискването за изпълнена сходна
услуга (изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или основен ремонт,
и/или реконструкция, и/или въвеждане на енергоспестяващи мерки на сграда), като
изискването за изпълнена услуга се счита за покрито при изпълнение на
инженеринг.
Спорът е дали това
представлява ограничително изискване и съответно е налице нарушение на чл.59
ал.2 от ЗОП, съгласно който заложените критерии за подбор трябва да са съобразени
с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Доводите на
жалбоподателя са свързани с изискванията на чл.63 ал.1 т.1 от ЗОП и се
основава на обичайната практика за съотношение между цените за отделните
дейности в строителстото. Според Община Попово, чл.162 ал.2 от ЗУТ изисва
авторският надзор по време на строителство да се осъществява от проектанта и с
това е обосновано посоченото изискване. Посочва се също, че в раздел ІІІ, т.1.3
от обявлението е дадена възможност на кандидатите да докажат съществуването на две
алтернативни възможности – или строителство, или инженеринг,
като този кандидат, който не е изпълнил инженеринг с посоченото в обявлението
съдържание, е можел да докаже изпълнението само на строителство на обект,
сходен с този на обществената поръчка. Това обстоятелство е било извество на
кандидатите и всички са го разбрали по един и същ начин, тъй като един
от тях е доказал изпълнението на инженеринг, а останалите 22 са доказала само
изпълнение на строителство. Никой от кандидатите не е отстранен заради
неизпълнение на горното изискване.
Настоящият състав приема за
съответни на законовата регламентация изводите на управляващия орган за наличие
на нарушение на чл.59 ал.2 от ЗОП - ограничително условие с поставено изискване
за изпълнено сходно строителство и/или инженеринг, като е уточнено, че под
„инженеринг“ следва да се разбира „проектиране и изграждане (инженеринг) в
съотношение 95% СМР и 5% проектиране“. С поставените процентни ограничения,
възложителят е ограничил възможностите на участниците да докажат опит с
изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение СМР и
проектиране. Предметът на поръчката „инженеринг” включва дейности по
проектиране, СМР и авторски надзор. От изискваното съотношение не става ясно
къде следва да се отнесе дейността авторски надзор. Не е посочен критерий, по
който предмета на процедурата е разделен в такова съотношение. Това
конкретизиране и разделяне в точни проценти, както е приел и УО, необосновано
ограничава конкуренцията.
Обстоятелството, че на
кандидатите е била известна дадената им възможност да докажат съществуването на
изискваното минимално ниво на своите технически и професионални възможност по
алтернативни начина и това е било разбрано от всички тях по един и същ начин, е
без правно значение, тъй като от една страна е в сферата на предположенията, а
от друга страна - за наличието на нарушение е достатъчно ограничаващо условие,
а не установяване на практически претърпени вреди от трети лица.
Правилно установеното
нарушение на чл.59 ал.2 от ЗОП е прието за нередност, представляваща основание
за налагане на финансова корекция по т.9 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата. Тази разпоредба въвежда презумпция за наличие на нередност при
наличие на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията. Всяко ограничаващо
кръга потенциални участници условие на възложителя се явява неправомерен
критерий за възлагане, поради което и в конкретния случай е налице соченото от
управляващия орган основание за налагане на финансова корекция.
2.)
По отношение на второто нарушение – заложени
незаконосъобразни и ограничителни условия към участниците в обществената
поръчка, изразяващи се в изискването експертите, ангажирани с изпълнението на
СМР (технически ръководител, специалист „Контрол на качеството“ и специалист
„ЗБУТ“), да са назначени на трудов договор, съгласно чл.163а ал.1 от ЗУТ.
Според Община Попово
посоченото условие не е дискриминационно и ограничително, тъй като съгласно
разпоредбата на чл.15 ал.1 т.4 от ЗКС, строителите следва да разполагат с необходимия
персонал, посочен и в изискването на възложителя, който да е нает по трудови
договори.
Настоящият състав приема
така поставеното условие, на етап подаване на оферта, за ограничаващо правото
на икономическите оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката,
чрез използване капацитета на трети лица. Лица, които имат право да извършват
такава дейност по законодателството на държава - членка на Европейския съюз,
или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, не са задължени от ЗКС да имат на разположение персонал, назначен
на трудови договори. В този смисъл, това условие ограничава тези лица да
изразят интерес към обществената поръчка, което го прави дискриминационно.
Съгласно чл.63 ал.1 т.2 от ЗОП,
възложителят може да изисква от участниците да разполагат с необходимия брой
технически лица, включени или не в структурата на участника, тоест
съответствието с нормативните изисквания за сключване на трудов договор, следва
да се изисква от участниците на етап подписване на договор. Възложителят
правилно е предвидил, че доказването на този критерий за подбор следва да се
осъществи на етап преди сключването на договора за изпълнение. Въпреки това
чуждестранните стопански субекти, които имат интерес от участие в поръчката,
няма да могат да подадат оферта, предвид условието, че преди да декларират в
ЕЕДОП, че разполагат с посочените в обявлението експерти трябва да сключат
съответните трудови договори с тях. Това ще създаде необоснована трудност пред
тяха поради разходване на ресурси, които не е сигурно дали ще бъдат възвърнати,
което е разубеждаващо по отношение подаването на оферта. Изискване за
назначаване на трудов договор на съответните експерти следва да бъде поставяно
единствено пред участника, избран за изпълнител. Поставеното условие ограничава
необосновано чуждестранните участници, както е приел и УО. Нарушен е принципът за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна
конкуренция, установени в чл.2 ал.1 от ЗОП.
3.)
По отношение на третото нарушение - заложени
незаконосъобразни и ограничителни условия към участниците в обществената
поръчка, изразяващи се в изискването за експерта „Пожарна безопасност“ и
експерта „ПУСО“ да притежават определени удостоверения/сертификати - за първия
се изисква удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност, съгласно
Наредба № Із-1971/29.10.2009 г. или удостоверение за пълна проектантска
правоспособност по интердисциплинарна част „Пожарна безопасност“, а за втория -
сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на
строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали. Изисква
се експертите за части ПБ и ПУСО да представят конкретни документи, издадени по
реда на българското законодателство, доказващи професионалната им квалификация
и годност, без да е предвидена възможност участници, които имат чуждестранни
физически лица в състава си, да представят еквивалентни документи, издадени от
орган в държава - членка на ЕС или друга държава - страна по споразумението за
ЕИП.
Съобразно посоченото от
страна на Община Попово, с така заявеното изискване не се препятства
възможността на чуждестранни лица да участват в поръчката, тъй като участникът
по обществената поръчка е и строител и проектант, като условието за това е
регистрация в Централния професионален регистър на строителя при прилагането на
императивната разпоредба на чл. 15 ал.1 т.5 от ЗКС, съгласно която наетият
технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно
придобитата специалност и компетентност по отношение на националното му
законодателство.
По така извършеното
нарушение настоящият съдебен състав споделя изцяло изводите на органа.
Посоченото изискване е въведено без да е предвидена възможност за чуждестранни
участници да представят еквивалентен документ и да вземат участие в конкурса,
като тези условия ги ограничават да вземат участие в обявената обществена
поръчка. Цитирания чл.15 ал.1 т.5 от ЗКС се отнася за лица, които са строители по
смисъла на ЗКС, а не за проектантите,
чийто режим е установен в Закона за камарите на ахитектите и инженерите
в инвестиционното проектиране. Налице е нарушение на чл.2 ал.2, вр. чл.2 ал.1 от ЗОП -
условието необосновано ограничава участието на чуждестранни стопански
субекти или такива, които имат в състава си проектанти – чуждестранни физически
лица и които имат еквивалентна професионалан квалификация. На следващо място
условието се характеризира с разубеждаващ ефект към посочените потенциални
кандидати, тъй като създава несигурност дали офертата им няма да бъде
отхвърлена, ако докажат изпълнението на критерия с различни от исканите
документи. Това е в противоречие на основните принципи за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция.
4.)
По отношение на четвъртото нарушение – неправилно
отстраняване на участника ДЗЗД „Попово Енергийна ефективност“ поради
констатация на комисията, че липсва изисканата информация в ЕЕДОП, част IV,
раздел В „Технически и професионални способности“ точка 6 – експерти, които ще
бъдат ангажирани с изпълнението и авторския надзор като трети лица.
От жалбоподателя е
посочено, че УО на ОПРР признава в мотивите на решението /с.20/,
че участникът не е спазил изискванията на помощния орган към възложителя и не
оспорва, че тези указания са били законосъобразни.
Съдът намира, че нормативната уредба не дава нарочна дефиниция на понятията трети лица и
ресурси на трети лица, следователно всички ресурси извън собствените такива
трябва да се възприемат като ресурси на трети лица, защото в противен случай би
се стигнало до неоправдано разширително и поради това неправилно тълкуване на
разписаните в ЗОП правила, което същевременно би довело до субективизъм в
действията на всички субекти по процедурата, доколкото законодателят е
определил капацитета на участниците, който не е собствен да бъде третиран като
капацитет на трети лица (чл. 65 ЗОП). Законът несъмнено допуска участниците да
ползват капацитет на трети лица, като именно
с тази цел е уредил правилата, по които в процедурата могат да се допускат
подизпълнители, трети лица и пр. Действащата правна уредба не урежда изрично
кои могат да са третите лица, нито конкретизира правната връзка, в която същите
следва да бъдат с участниците по процедурата. Императивната разпоредба на чл.
65, ал. 4 ЗОП, обаче, изисква за третите лица да не са налице основанията за
отстраняване от процедурата, както и същите да отговарят на съответните
критерии за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния
капацитет. Именно за доказване на съответствието си с тези изисквания третото
лице следва да попълни и подаде отделен ЕЕДОП, извън този на титулярния
участник по процедурата (чл. 67, ал. 2 ЗОП). Целта на закона е да се гарантира реалната
обвързаност на посочения чужд капацитет, поради което, собственикът на
съответния ресурс се ангажира пряко по процедурата чрез изготвяне на нарочен
ЕЕДОП и други доказателства за поетите конкретни задължения. В този смисъл
решение № 9472 от 17.07.2017 г. по адм. д. № 4579/2017 г., ВАС, ІV о.
В случая видно от ЕЕДОП на подизпълнителя Деомид ЕООД, част IV
Критерии за подбор, раздел В: технически и професионални способности, участникът ДЗЗД „Попово
Енергийна ефективност“ е декларирал, че има на разположение 7 бр. експерти,
които ще бъдат ангажирани с проектирането и авторския надзор, като са посочени
и имената, образованието и професионалната квалификация, номерата на
удостоверенията за пълна проектанска правоспособност, както и специфичните
сертификати и удостоверения за проектантите ПБ и ПУСО. Видно от обявлението и
документацията, възложителят не е указал на участниците, че те следва да
посочват вида на правоотношението с проектантите в ЕЕДОП или по друг начин.
Независимо от това спазвайки указанията на комисията, участникът допълнително е
представил отделно попълнени ЕЕДОП за всеки от членовете на дружеството, като
допълнително са представени ЕЕДОП за лицата М.Т - проктант по части Електро и
ПУСО и М.Х – проктант по част Енергийна ефективност. Представени са и трудови
договори за Т.К – архитект, Н.П – инженер по част ССС и Н.К – проектант по част
Конструктивна и част Пожарна безопасност. Направен е извода, че три от
посочените лица са назначени на трудов договор при подизпълнителя Деомид ЕООД,
а другите две са представили ЕЕДОП, което потвърждава факта, че участникът ще
ги ползва като трети лица и са представени достатъчно доказателства, чрез които
комисията за оценка да извлече необходимата й информация. Като е отстранил
формално офертата на участника, последният е бил необосновано ограничен от
участие в процедурата, с което е нарушен принципа за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, установени в чл.2 ал. 1 от
ЗОП.
С оглед изложеното,
обоснован и правилен е изводът на органа, че описаните
условия, въведени от възложителя, са в противоречие с чл.2 ал.2 от ЗОП и чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета. Същите
правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 от Раздел І
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и по т.14 от Раздел І към същото приложение.
Във връзка с
възраженията на жалбоподателя по отношение квалифицирането на нарушенията
като „нередност“ и вредите, които са могли да нанесат последните на националния
бюджет или на бюджета на ЕС, съдът следва да отбележи следното:
Според §1, т.2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове (приложима по отношение на
Оперативна програма “Региони в растеж” 2014 - 2020): “нередност”, съгласно
определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом)
№2988/95 от 18.12.1995г.
за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко
нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е
имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или
на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на
приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на
Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Специфичните
определения за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са
посочени в Регламент (ЕС) №1303/2013. Дефиницията за „нередност“, дадена в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС)
№1303/2013 -
съответно чл.2 (7) от Регламент (ЕО) №1083/2006, с оглед на чл. 152 (1) от
Регламент (ЕС) №1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. За да е налице нередност в горния смисъл, респективно по смисъла на
чл.2(36) от Регламент (ЕС) №1303/2013, съответно чл.2(7) от Регламент (ЕО)
№1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с
правото на Европейския съюз. Националният законодател приема, че визираните в
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения
на ЗОП са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. Видно от съдържанието
на т. 9 и т.
14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
процесните нарушения са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане
на обществени поръчки - публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност,
недопускане на дискриминация, които произтичат пряко от Договора за
функциониране на Европейския съюз и които са въведени като защитени принципи в
националното ни законодателство с разпоредбата на чл.2, ал.1 от ЗОП.
В константната
си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2
(36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз, дадено по повод идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж
решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т.31; решение Chambre
LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т.47 и др.). Нарушението на правото на
Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които
обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на
дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил
изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други
участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на
утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните
кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе
допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността
биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Цитираното
от процесуалния представител на жалбоподателя в писмената защита решение на ВАС
по адм. дело №8864/2016г. е неотносимо към конкретния казус, предвид различната
фактическа обстановка и нормативна регулация, при които е издадено и
следователно възражението, че издаденото решение на ръководителя на УО но ОПРР
е в противоречие с него, се явява неоснователно.
Ето защо с
оглед гореизложеното, съдът приема, че е налице нередност, представляваща
основание за извършване на финансова корекция.
Административният орган
подробно е анализирал констатираните нарушения, правилно е квалифицирал същите
и наложил корекцията в съответствие със законовите изисквания, като е обсъдил
подробно възраженията на жалбоподателя.
Съдът намира за
правилни изложените в оспорения акт мотиви относно начина за определяне на
финансовата корекция. Правилно е определен и
конкретният размер на финансовата корекция от 5 %, като в оспореното решение са
изложени достатъчно подробно мотиви в тази насока. Доколкото определянето на
конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в оперативна
самостоятелност на ръководителя на управляващия орган и тази оперативна
самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността на нарушението,
допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло
да има върху средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката на ръководителя на
УО на ОПРР е обоснована и правилна. Установените отклонения представляват нередност, за
която, съгласно т.9 от Приложение № 1 към чл.2 т.1 от Наредбата, се предвижда
финансовата корекция да бъде 25 на сто от стойността на договора, като сумата
може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто. В настоящия случай органът
е обсъдил естеството на нарушението и е определил най-ниския нормативно
определен процент на финансова корекция. При избора на подхода за определяне
размера на финансовата корекция, органът правилно е приел използването на
пропорционалния метод, предвид характера на нарушението, като в този случай
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, поради което и за определяне на финансовата корекция
се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. На
осн. чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, правилно е посочен възможно
най-нския процент, предвид липсата на трансграничен интерес и подадения висок
брой оферти – 10 бр., което е индиция за наличие на конкуренция в процедурата.
В този смисъл неоснователно се явява възражението направено
в съдебно заседание и доразвито в писмената защита на процесуалния представител
на жалбоподателя, че при налагането на
финансовата корекция ръководителят на УО на ОПРР е приложил нормативен акт,
който не е бил в сила към датата на извършване на нарушението, предвид
посоченото в §3 от Наредбата за посочване на нередности, приета с
ПМС № 57 от 28.03.2017 г., че същата влиза в сила от деня на обнародването й в
ДВ., т.е. от 31.03.2017 г. и действа за всички производства по нередности
занапред, доколкото урежда процесуални въпроси.
В обобщение на изложеното, съдът намира, че оспореното решение на
ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което е наложена финансова корекция на
Община Попово, не е засегнато от отменителните основания
по чл. 146 АПК, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода
на спора и своевременно направеното искане, жалбоподателят следва да бъде
осъден на основание чл.143 ал.4, вр. чл.226, ал.3 АПК, да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, разноски за един
адвокат и държавна такса за касационна жалба, съгласно представените по
делото доказателства в размер на 10 830.48 лева, от които 1700 лв. - държавна такса по
адм. дело № 1114/2019г. на ВАС и по 4 565.24 лв. - заплатен адвокатски хонорар
с вкл. ДДС за първото разглеждане на делото пред АС – Варна и за касационното
производство.
Водим от
гореизложеното, съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Попово, представлявана от Кмета
на общината, срещу Решение № РД-02-36-127/13.02.2018г. на Зам.Министъра на регионалното развитие и благоустройство,
в качеството на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2014-2020г., с което на Община Повово в
качеството й на бенефициент по проект BG16RFOP001-2.001-0151 „Подобряване на енергийната ефективност на 11 броя жилищни сгради в гр. Попово“, е определена финансова корекция
в размер на 127 437.48
лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Община Попово да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройство сторените в производството разноски
в размер на 10 830.48 лв. (десет хиляди осемстотин и тридесет лева, 48
стотинки), представляващи съдебно-деловодни разноски.
Решението може да се обжалва с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: