РЕШЕНИЕ
Година 2021 Град Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският районен съд двадесет
и девети състав
На двадесет и първи януари
Година две хиляди и двадесет и
първа
В публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Бончева
Секретар : Калинка
Димитрова
като разгледа докладваното от съдията АНД № 4685 по описа на съда за 2020г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 59 и сл. от ЗАНН. Образувано е по жалба на В.Д.В., срещу Наказателно
постановление № 11-01-149 от 25.09.2020
год, издадено от Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция, с което на В.Д.В. е наложено административно наказание “Глоба” в
размер на 10000 лева за извършено нарушение на чл. 2 ал.2 от Закона за
обществените поръчки, на осн. чл.247
ал.1 от ЗОП.
В жалбата се сочи, че
издаденото наказателно постановление е незаконосъобразно и неправилно,
постановено в нарушение на нормите на ЗАНН.Твърди се, че не е налице допуснато
от нарушение .
В съдебно заседание
въззивникът редовно призован, не се явява, но се представлява от процесуален
представител, който поддържа жалбата и моли НП да бъде отменено като
незаконосъобразно и неправилно по подробно изложените в жалбата възражения.
Въззиваемата страна- АДФИ
редовно призована, се представлява от процесуален представител, който оспорва
жалбата и моли НП да бъде потвърдено, като излага аргументи за липса на
процесуални нарушения и за доказаност на административното обвинение.
С оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от
фактическа страна следното:
На 21.09.2017 г., в гр. Варна, област Варна в
качеството си на управител на „Водоснабдяване и канализация - Варна"
/"ВиК-Варна"/ ООД, гр. Варна и възложител на обществени поръчки по
чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП, с Решение № РШ-39 от 21.09.2017 г. за откриване на
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Възстановяване на
нарушени елементи на техническата инфраструктура, разрушени в следствие на
аварийни, текущи и основни ремонти, рехабилитация, реконструкция,
благоустрояване и строителство на ВиК проводи, мрежи, съоръжения и
устройства", е одобрил обявление и документация за участие, в които са включени
минимални изисквания за доказване на техническите възможности на участниците в
процедурата -„Участникът следва да разполага с асфалтова база" и
„Участникът следва да разполага с акредитирана пътно-строителна лаборатория,
съгласно изискванията на БДС EN ISO/IEC 17025 : 2006 /или еквивалент",
които необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка и не са
съобразени с нейния предмет. С
гореустановеното деяние е нарушен чл. 2, ал.2 от ЗОП. /ред. на ЗОП ДВ
бр.63/04.08.2017г./. „Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД,
гр. Варна попада в обхвата на държавната финансова инспекция, като търговско
дружество с блокираща квота държавно участие в капитала по смисъла на чл.4, т.З
от Закона за държавната финансова инспекция. „Водоснабдяване и канализация -
Варна" ООД е юридическо лице, вписано в Регистъра за търговски дружества
на ВОС под партиден № 18 по ф.д.№8218/1991г., със седалище и адрес на
управление: гр.Варна, р-н Приморски, ул."Прилеп" №33. Дружеството е с
предмет на дейност: Водоснабдяване и канализация; пречистване на водите и
инженерингови услуги в страната и чужбина. За времето от 14.08.2012 г. до
настоящия момент дружеството се управлява и представлява от В.Д.В..
Представляващият „Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна е
секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4 от ЗОП. във
връзка с чл. 123, т.З от ЗОП. В Регистъра на обществените поръчки (РОП), воден
в Агенцията по обществени поръчки(АОП), „Водоснабдяване и канализация -
Варна" ООД е вписано с уникален идентификационен №00606. С Решение
№РШ-39 от 21.09.2017 г. на В.Д.В. ***, е открита процедура за възлагане на
обществена поръчка по реда на ЗОП, с наименование: „Възстановяване на нарушени
елементи на техническата инфраструктура, разрушени в следствие на аварийни,
текущи и основни ремонти, рехабилитация, реконструкция, благоустрояване и
строителство на ВиК проводи, мрежи, съоръжения и устройства". Обектът на
поръчката е строителство по чл.З, ал.1, т.1 от ЗОП, а вида на процедурата -
открита процедура, съгласно чл.18, ал.1, т.1 от същия закон.На основание чл.
22, ал. 2 от ЗОП, с взетото решение за откриване на процедура за възлагане на
обществена поръчка, възложителят е одобрил обявлението за обществена поръчка и
документацията за участие в процедурата. Решението за откриване на процедурата
и обявлението са изпратени до Агенцията по обществени поръчки за вписване в
Регистъра по електронен път на 21.09.2017 г., като същите са публикувани на
25.09.2017 година. Решението за откриване на процедурата за възлагане на
обществена поръчка и обявлението за обществена поръчка са регистрирани в
електронния регистър на АОП под номер 00606-2017-0016. На 25.09.2017 г. в
профила на купувача са публикувани решението за откриване на процедурата,
обявлението и документацията за участие. Процедурата е обявена с кодове по CPV
45112500 „Земни работи", 45233252 „Строителни работи по полагане на пътна
настилка на улици", 45233253 „Строителни работи по полагане на пътна
настилка на пешеходни улици", 45221230 „Шахти" и 45262211
„Специализирани строителни и монтажни работи по укрепване чрез пилоти".
Срокът за изпълнение на поръчката е 36 месеца, като прогнозната стойност е
определена на 6 000 000 лв. без включен ДДС. Предвидените за изпълнение СМР
(138 вида) са подробно описани в документацията за участие в процедурата. С
обявлението са предвидени условия за участие в процедурата, включващи минимални
изисквания за техническите и професионалните възможности на участниците.
Съгласно раздел II, „В" критерий за подбор, т. 3.1 и т.3.2 от
документацията, възложителят е посочил, че участниците следва да декларират в
ЕЕДОП (част IV, раздел В, т.З и т.9) „Наличието на пътно-строителна
лаборатория" и „наличието на асфалтова база" като посочват съответно
„адрес, собственост, валидност на сертификата за акредитация" и „адрес,
собственост и per. № на валиден сертификат за система за производствен контрол
на асфалтова смес". Като минимално изискване в обявлението е посочено
„Участникът следва да разполага с асфалтова база" и „Участникът следва да
разполага с акредитирана пътно-строителна лаборатория". Включените
изисквания към участниците отхвърлят възможността асфалта да бъде доставян от
производител, различен от участника или предварително обявен подизпълнител,
който не разполагат с асфалтова база. Изискването за представяне на „валиден
сертификат за система за производствен контрол на асфалтовата смес" е
неизпълнимо при закупуването на асфалтови смеси. Наличието на договори за закупуване
на асфалтови смеси и ползване на услуги от пътно-строителна лаборатория не
отговарят на изискването към участниците да разполагат с посочените активи.
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки.
С горепосочените утвърдени изисквания
към участниците в процедурата необосновано се ограничава участието на лица в
обществената поръчка. За доставката на асфалтови смеси, необходим за
възстановяването на техническата инфраструктура, не е необходимо притежаването
на собствена или наета асфалтова база. Асфалта е стока, свободно продавана на
пазара и предвидените за изпълнение строително-монтажни работи /СМР/ не
оправдават изискването за наличие на асфалтова база. Изискването за наличие на
„сертификат за система за производствен контрол на асфалтовата смес" също
предполага, че изпълнителят е производител на асфалтови смеси. В обхвата на
поръчката възложителят не е заложил закупуване на асфалтови смеси, а е
предвидил за изпълнение строителни дейности, включващи в себе си и Штериали, в
т.ч. и асфалтови смеси. Наличието на деклариран от изпълнителя подизпълнител
позволява извършването на конкретни строително - монтажни работи, а не доставка
на материали, които свободно могат да
бъдат - закупувани. Извършването на лабораторни измервания върху изпълнените CMP е услуга,
която може да бъде ползвана от строителя и възложителя във всеки момент от
етапа на строителството. За удостоверяване качеството на строежа не е
необходимо изпълнителя да разполага с акредитирана пътно - строителна
лаборатория по време на строителството, в т.ч и преди момента на откриване на
процедурата. С „Техническа спецификация" от документацията за участие не е
предвидено извършването на лабораторни измервания и тяхното заплащане. С
проекта на договор от документацията за участие е предвидено /чл. 8.(1)/ „Изпълнителят
е длъжен да влага в строителството висококачествени материали и строителни
изделия, както и да извършва качествено строително-монтажните работи".
Правото на контрол при изпълнението на поръчката е на възложителя - чл.12 от
проекта на договор. С оглед на изложеното, наличието на горепосочените
изисквания към участниците в процедурата, реално не са от типа необходими за
осъществяване предмета на поръчката, а са такива, с които необосновано се
ограничава участието на лица в обществената поръчка. С утвърждаването в
обявлението на минимални изисквания „Участникът следва да разполага асфалтова
база" и „Участникът да разполага с акредитирана пътно - строителна
лаборатория", както изискването от документацията за наличие на „валиден
сертификат за система за производствен контрол на асфалтовата смес", от
предварително декларирана асфалтова база, е нарушена разпоредбата на чл. 2 ал.2
от ЗОП. Със залагането на горепосочените условия, необосновано се ограничава
възможността повече участници да участват в процедурата, съответно да бъдат
класирани, а това води и до нарушаване на принципите на свободна и лоялна
конкуренция и на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, /арг. чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП/. В резултат на проведената процедура, с договор №
16-2018 от 12.04.2018 г. изпълнението на обществената поръчка е възложено на ЕТ
„Станка Василева". Съгласно чл.2(2) от договора прогнозната стойност е
определена на 6 000 000 без ДДС (7 200 000 лв. с включен ДДС).
Изложената фактическа обстановка
се установява от събраните по делото писмени и гласни доказателства, а
именно показанията на св.С., както и материалите по АНП, вкл.АУАН,
заповеди на директора на АДФИ, справка за отговорните длъжностни
лица, Решение, Обявление и документация за обществена поръчка и др.
Съдът кредитира показанията на
св. С. досежно основанието и начина на извършване на проверката и относно
проверените документи, т.к. те са последователни и непротиворечиви и в тази им
част се подкрепят от писмените доказателствата по делото.
Съдът, предвид становището на страните и императивно вмененото му
задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно
законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното
административно наказание, прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима, подадена е в срок, от надлежна страна, в установения от
закона 7-дневен срок от връчване на НП, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и пред надлежния съд – по
местоизвършване на твърдяното нарушение. Поради това жалбата е допустима и
следва да бъде разгледана по същество. АУАН и НП, са издадени от компетентни
органи съгласно ЗОП и в отменената и в настоящата му редакция. АУАН е съставен
от финансов инспектор, а обжалваното НП от Директора на АДФИ. По административната преписка е представена Заповед № ФК-10-30/ 07.01.2020
г. на директора на АДФИ, с която е възложено на С.С.- държавен финансов
инспектор да извърши финансова инспекция на "ВиК " ООД, гр.Варна, а
АУА е издаден от това лице т.е. налице е компетентност на актосъставителя,
предвид посочената заповед, в която недвусмислено е посочено че той е държавен
финансов инспектор. НП също е издадено от компетентен ЗМФ-458/11.05.2017г. на
Министъра на финансите е видно, че Директора на Агенцията за държавна финансова
инспекция е оправомощен да издава НП по ЗОП.
АУАН и НП са издадени в
сроковете предвидени в ЗОП и ЗАНН. Съгласно ЗОП-АУАН се съставят от длъжностни
лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в
който нарушителят е открит от органи на агенцията, но не по-късно от три години
от извършването му.
НП е съставено в срокът по
чл.34 от ЗАНН, в предвидения 6-месечен срок от съставянето на АУАН. Съдът не констатира нарушение на
разпоредбите на чл. 42 от ЗАНН – относно
описание на нарушението. В акта е направено пълно и детайлно описание на
нарушението, датата и мястото на извършване, както и на обстоятелствата при
които е извършено. Посочени са и
законовите разпоредби, които са нарушени. Отразени са всички данни относно
индивидуализацията на нарушителя. Спазено е от страна на административно -
наказващия орган на изискването на чл.57, ал.1 от ЗАНН, а именно в издаденото
наказателно постановление да бъде дадено пълно описание на нарушението, на
обстоятелствата, при които е извършено, на доказателствата, които потвърждават
извършеното административно нарушение.
От правна страна АНО е описал и квалифицирал
вземането на решение за откриване на процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Възстановяване на нарушени елементи на техническата
инфраструктура, разрушени в следствие на аварийни, текущи и основни ремонти,
рехабилитация, реконструкция, благоустрояване и строителство на ВиК проводи,
мрежи, съоръжения и устройства", при което възз. е одобрил обявление и
документация за участие, в които са включени минимални изисквания за доказване
на техническите възможности на участниците в процедурата - „Участникът да
разполага с асфалтова база" и „Участникът да разполага с акредитирана
Строителна и Пътна лаборатория", като нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП.
Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Константната практика на Върховния административен съд приема, че от текста
на чл. 2, ал. 2
ЗОП /чл.25 отм./ следва изводът, че
забраната за включване на условия и изисквания е само когато те необосновано
ограничават участието на лицата в обществените поръчки, а когато това е
обосновано, е допустимо от закона и следователно законосъобразно.Съгласно
практиката на ВАС, възложителите нямат право да включват в решението,
обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки или
излизат от нейния предмет. Въведената законова забрана не ограничава
правото на възложителя да определи изисквания към участниците, които смята, че
ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Право на възложителят
е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на
обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както
и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право, обаче, е ограничено
от забрана въведена с разпоредбата на чл.2
ал.2 от ЗОП, която касае включването в обявлението
на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в
обществените поръчки или не са съобразени с нейния предмет. Забраната е
ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация.
Установява се от доказателствата по делото,
че с обявлението и документацията за участие са предвидени условия за участие в
процедурата, включващи минимални изисквания за техническите възможности на
участниците в процедурата. В същите възложителят и въззивник в настоящото
производство е посочил, че участниците следва да представят „Документи
(нотариален акт и/или договор за наем и/или извлечение от инвентарна книга
и/или други еквивалентни документи), доказващи наличие на собствена или наета
асфалтова база или с договор за доставка на асфалтови смеси с фирма собственик
на такава -копия заверени от участника". Като минимално изискване обаче за участие в
процедурата е посочил „Участника да
разполага с асфалтова база". Съдът намира, че това изискване не е свързано
с предмета на поръчката - възстановяване на нарушени елементи на техническата
инфраструктура. За доставката на асфалтови смеси, залегнали в СМР „Асфалтови
работи“, не е необходимо притежаването на собствена или наета асфалтова база.
Правилно АНО е достигнал до извод, че асфалта е вид стока, която свободно се
предлага на пазара, съответно свободно може да бъде закупена. Предвидените за
изпълнение съобразно обществената поръчка СМР не оправдават изискването за
притежаването на асфалтова база и производството на асфалтови смеси.
Същевременно тези изисквания отхвърлят възможността асфалтовата смес да бъде
доставяна от производител, който е различен от участника в поръчката. Друго
изискване, което е включено в обявлението е „Участникът да разполага с акредитирана
Строителна и пътна лаборатория". В предмета на обществената поръчка -
възстановяване на нарушени елементи на техническата
инфраструктура не се включва изискване за извършването на лабораторни
измервания върху изпълнените СМР. Видно от проекта на договора, приложен към
документите касаещи обществената поръчка е
предвидено , че „Изпълнителят е длъжен да
извършва качествено строително- монтажните работи"/ чл. 8, ал.1/, както и
че носи отговорност пред възложителя ако при извършените СМР е допуснал отклонения от техническите
изисквания /чл.9/. Отделно от това от съдържанието на договора е видно, че на
възложителя не е ограничена по никакъв начин възможността да осъществява
текущ и последващ контрол върху СМР /чл.8,
ал.3/, същият има право да осъществява и непрекъснат контрол върху и по
изпълнението на договора /чл.14/.
С оглед на всичко гореизложеното,
съдът намира, че са правилни изводите на АНО , че изискванията, поставените от
възложителя в обявлението и документацията, не са съобразени с предмета на
конкретната поръчка и необосновано ограничават участието в процедурата само до
тези участници, които притежават асфалтова база и акредитирана строителна и
пътна лаборатория.
Настоящият състав не споделя доводите на
жалбоподателя, че изискванията в документацията за участие са предвидени в
рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Вярно е, че
възложителят следва да си осигури, чрез поставените от него условия,
икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи
предвидените бюджетни средства, но това не бива да става с цената на нарушаване
на принципите на конкуренция и чрез въвеждане на дискриминационни условия.
Възложителят е свободен да определи условия и критерии, както и показатели,
които счита, че ще му гарантират предоставянето на качествена услуга, при
най-изгодни условия, с оглед своите потребности. Същите обаче следва да
отговарят на основните принципи на Закона за обществените поръчки
и да осигуряват провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка,
при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност между всички кандидати. А
в настоящия случай не е така, доколкото участието в процедурата е ограничено
само до тези участници, които притежават
асфалтова база, сертификат за система за производствен контрол на асфалтовата
смес и акредитирана строителна и пътна лаборатория.
С оглед на тези доводи настоящият
състав счете, че правилно е била ангажирана отговорността на въззивника за
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, която гласи, че при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Законът за обществените поръчки,
за нарушаване изискванията на който е наказан жалбоподател, в чл. 5
изчерпателно са регламентирани лицата – възложители на обществени поръчки,
включително и секторните възложители. От анализа на цитираната разпоредба се
установява, че възложители на обществени поръчки по смисъла на ЗОП могат да бъдат единствено изчерпателно
посочени физически лица, заемащи отговорни държавни длъжности, както и
длъжностни лица от съответните ведомства и организационни структури.
Същевременно в чл. 7, ал.1 от ЗОП е налице възможност възложителят да определи длъжностно
лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки. С така
възприетия в действащия понастоящем ЗОП подход за определяне на лицата –
възложители на обществени поръчки, напълно кореспондира правната уредба,
касаеща АНО на възложителите на обществени поръчки, регламентирана в Част Осма от
ЗОП, озаглавена "Административнонаказателни разпоредби",
като за осъществяването на всички изброени в чл. 247
– чл. 258 от
ЗОП състави на административни нарушения
е предвидено единствено налагането на административно наказание
"Глоба", но не и на имуществена санкция. Тоест съгласно разпоредбите
на ЗОП субекти на АНО по този закон
за нарушения на същия, допуснати в качеството на възложители на обществени
поръчки, могат да бъдат единствено изрично изброените в чл. 5 от ЗОП
физически лица или тези на които им е възложено да организират и възлагат
обществена поръчка чл.7 от ЗОП. Поради това и съдът намира, че правилно е бил
определен и субектът на нарушението.
Нарушението е безспорно доказано и от
субективна страна, тъй като въззивникат като секторен възложител е бил наясно,
че поставяйки горепосочените минимални изисквания е ограничил
участието в процедурата само до
тези участници, които притежават асфалтова база и акредитирана строителна и
пътна лаборатория.
АНО правилно е отнесъл нарушената към
санкционната норма на чл.247, ал. 1 от ЗОП процесното нарушение е обявено за противоправно
и наказуемо с глоба в размер на 2 % от стойността на сключения договор с ДДС,
но не повече от 10 000 лева. За това нарушение, правилно съобразно правната
уредба, е наложена глоба в размер на
10000 лева-тъй като 2 процента от 7200
000 лева с ДДС стойността на скл. договор представлява 144 000 лева.
Според настоящия съдебен състав
е правилна преценката на АНО за липсата на основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН, предвид обстоятелството, че по своята тежест извършеното нарушение не се
отличава съществено от останалите нарушения от същия вид, което да обосновава
по-ниска степен на обществена опасност.
Предвид всичко гореизложено, съдът
намира, че издаденото НП е законосъобразно и като такова следва да бъде
потвърдено.
С оглед изхода на делото и на
основание чл. 63, ал.3 от ЗАНН следва на АДФИ
гр.София да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер определен в чл.37
от Закона за правната помощ/ЗПП/, съгласно препращащата разпоредба на чл.63,
ал.5 от ЗАНН.Съгласно
чл.37, ал.1 от ЗПП заплащането на правната помощ е съобразно вида и
количеството на извършената дейност и се определя в наредба на Министерския
съвет по предложение на НБПП.В случая за защита по дела по ЗАНН чл.27е от
Наредбата за заплащане на правната помощ предвижда възнаграждение от 80 до
120лева. Производството по делото продължи в едно съдебно заседание, с разпит
на един свидетел, не е с фактическа или правна сложност поради което следва да
се присъди възнаграждение на минимума от 80лева.
Водим от горното и на основание
чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът
Р
Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №
11-01-149 от 25.09.2020 год, издадено от Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция, с което на В.Д.В.
е наложено административно наказание “Глоба” в размер на 10000 лева за извършено нарушение на
чл. 2 ал.2 от Закона за обществените поръчки, на осн. чл.247 ал.1
от ЗОП.
ОСЪЖДА В.Д.В. да заплати на Директора
на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София юрисконсултско
възнаграждение в размер на 80 лева, на осн. чл.63 ал.3 от ЗАНН.
Решението подлежи на касационно обжалване по реда на
АПК пред Административен съд- Варна в 14-дневен срок от получаване на
съобщението, че решението и мотивите са изготвени.
След влизане в сила на съдебното
решение, административно-наказателната преписка да се върне на наказващия орган
по компетентност.
СЪДИЯ при РС- Варна: