Р Е Ш
Е Н И Е № 51/12.3.2020
г.
гр. Ямбол
В ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският административен съд, пети състав, в публично заседание на 25
февруари две хиляди и двадесета година в състав:
Председател: В.Бянова-Нейкова
Секретар:
Ст.Гюмлиева
разгледа докладваното от съдията адм.д № 425 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано по жалба на Община Ямбол срещу Решение №
РД-02-36-1238/06.11.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“(ОПРР)
2014-2020,
с което е приключен сигнал за нередност №1103 в Регистъра за сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ МРРБ във връзка с нарушения при процедура по възлагане на обществена
поръчка с предмет“Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор,
съгласно чл.162 ЗУТ, при извършване на строително-монтажни работи за
обект:“Основен ремонт на участък от ул.“Преслав“, на север от ул.“Д.Благоев“,
от осова точка 1337 до осова
точка 702:Първи етап:Основен ремонт на участък от ул.“Преслав“ “, на север от
ул.“Д.Благоев“, от осова точка 1337 до ул.“Акация“,
по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFO001-1-017-0001-C01. С
решението е: установена нередност(т.1.1 – незаконосъобразно разделяне на
поръчките за строителство/доставки/услуги на части от приложение 1 към чл.2,
ал.1 от наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ); установено извършено
нарушение от бенефициента община Ямбол(т.1.2 – по чл.2, ал.1 от ЗОП отм. във
връзка с чл.15, ал.4, 5 и 6 и чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП отм., във връзка с чл.21,
ал.4, 5, 14 и 15 от ЗОП); определена е финансова корекция на бенефициента
община Ямбол 25% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFO001-1-017-0001-C01-U-05 от 20.03.2018г. с изпълнител Стройинвестконсулт СОФИЯ ЕООД, ЕИК *********, в размер 4 057.50 лв. с ДДС.
В жалбата се излагат
съображения за това, че община Ямбол, в качеството си на възложител с Решение
№РД/02-00414 от 30.06.2014г. е обявила открита процедура за обществена поръчка с
предмет „Избор на изпълнител на изготвяне на работни инвестиционни проекти за
основен ремонт/реконструкция на обекти, собственост на община Ямбол по проект
„Подготовка на инвестиционни проекти за обекти в община Ямбол – в подкрепа за
следващия програмен период“, финансиран от Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007-2013, съфинансирана от националния
бюджет и Европейския фонд за регионално развитие, по Договор за безвъзмездна
финансова помощ BG161PO001/5-02/2012/020. Съгласно изискванията за
кандидатстване по приоритетна ос 5:“Техническа помощ“ Операция 5.3., допустими
дейности по Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ:
BG161РО001/5-02/2012 „В подкрепа за следващия програмен период“ от Оперативна
програма „Регионално развитие“ 2007 – 2013 г. са: изготвяне на
технически/работни проекти по реда на ЗУТ и Наредба №4 за обхвата и
съдържанието на инвестиционните проекти;изготвяне на обследване за енергийна
ефективност по реда на чл.16 от Закона за енергийната ефективност, сертификат
за актуално състояние на потреблението на енергия, издадено по реда на чл.17 от
ЗЕЕ и изготвяне на финансови анализи за проекти генериращи приходи по смисъла
на чл.55 от Регламент(ЕО) №1083/2006 г. свързани с конкретни области на
въздействие.Проектните предложения за градска среда могат да включват една или
комбинация от посочените дейности, така че да доведат до разработване на
инвестиционно проектно предложение, готово за последващо
кандидатстване по оперативната програма за регионално развитие за периода
2014-2020г. В съответствие с посочените насоки, община Ямбол е възложила
допустимата за финансиране дейност:изготвяне на работни проекти по реда на ЗУТ
и Наредба №4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти за обект:“Участък
от ул.“Преслав“ и междублокови пространства“.В рамките на тази процедура се е
явявало невъзможно включването на услугите по упражняване на авторски надзор,
тъй като същите са изключени от обхвата на допустимите за финансиране дейности
по Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161РО001/5-02/2012
„В подкрепа за следващия програмен период“. С изработения работен инвестиционен
проект за обект:“Участък от ул.“Преслав“ и междублокови пространства“, община
Ямбол е кандидатствала по оперативната програма за регионално развитие за
периода 2014-2020г.- ОП“Региони в растеж“.Съгласно насоките за кандидатстване
по Приоритетна ос 1: „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, : BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие“ 2014-2020, упражняването на
авторски надзор е допустима за финансиране дейност, поради което и в
съответствие с чл.191, ал.1, т.2 във връзка с чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП(в сила от
15.04.2016г.), община Ямбол е отправила покана до определени лица с
предмет“Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор, съгласно чл.162
от ЗУТ, при извършване на СМР за обект: „Основен ремонт на участък от
ул.“Преслав“, на север от ул.“Д.Благоев“, от о.т.1337 до о.т.702:Първи
етап:Основен ремонт на участък от ул.“Преслав“, на север от ул.“Д.Благоев“, от
о.т.1337 до ул.“Акация“.В тази връзка не е налице незаконосъобразно разделяне
на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на предвидения в закона ред
за възлагане, изразяващо се в обявяване на самостоятелни процедури за
изработване на инвестиционни проекти и упражняване на авторски надзор.Не се споделя
довода в решението с позоваване на чл.162 от ЗУТ, че дейностите по проектиране
и авторски надзор представляват един предмет на обществена поръчка, които макар
да се възлагат поотделно, се възлагат по реда относим
за общата им прогнозна стойност, тъй като проектирането и авторски надзор по
даден проект са две систематично свързани дейности – строителството не може да
се осъществи без дейности по проектиране и авторски надзор, което според закона
задължително се изпълнява от един и същ икономически оператор. В тази връзка се
посочва противоречие с Методиката за
определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски
услуги от инженерите в устройственото планиране и в
инвестиционното проектиране, в сила от 01.01.2008г.,
изд. от Камарата инженерите в инвестиционното проектиране, съгласно която
авторският надзор по част „Конструктивна“ е неразделна част от реализацията на
проекта, за него се сключва отделен договор с възложителя, възложителят може да
възложи на друг инженер провеждането на авторски надзор при изрично декларирано
съгласие на автора на проекта. Ако се възприеме тезата, за необходимост
услугите за изработване на инвестиционен проект и упражняване на авторски
надзор при всички случаи да се възлагат едновременно, се обезсмисля предвидената
в ЗОП възможност за изпращане на покана до определено лице, когато възлагането
на обществената поръчка на друго лице е невъзможно поради наличие на авторски
или други права на интелектуална собственост“(чл.191, ал.1, т.2 от ЗОП“).На
трето място се посочва, че ЗОП(ДВ, бр.28 от 6 април 2004г., отменен с §4 от ПЗР
на ЗОП ДВ, бр.13 от 16 февруари 2016г. и ЗОП ДВ, бр.13 от 16 февруари 2016г., в
сила от 15.04.2016г.) допуска възлагане на инженеринг – проектиране, изпълнение
на строеж и упражняване на авторски надзор; самостоятелно възлагане на строеж и
упражняване на авторски надзор при изпълнение на същия и не въвежда изискване
за кумулативно възлагане на услуги, в т.ч. проектиране и авторски надзор. В
тази връзка са и насоките за кандидатстване по процедура за директно
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Приоритетна ос :“Устойчиво и
интегрирано градско развитие“ : BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие“ 2014-2020, съгласно
които когато на етап кандидатстване е предвидено възлагане на
инженеринг(проектиране, заедно с авторски надзор и строителство), разходите
свързани с технически и работни проекти и с авторски надзор са общо в размер до
5% от стойността на инженеринга. В заключение се счита, че не е налице
нередност по т.2 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности
и не са налице основания за налагане на финансова корекция с решението на
управляващия орган на ОПРР по сигнал за нередност с рег.№1103 във връзка с процедура
по възлагане на обществена поръчка с предмет“Избор на изпълнител за упражняване
на авторски надзор, съгласно чл.162 от ЗУТ, при извършване на СМР за обект:“Основен
ремонт на участък от ул.“Преслав“, на север от ул.“Д.Благоев“, от осова точка 1337 до осова точка
702:Първи етап:Основен ремонт на участък от ул.“Преслав“ “, на север от
ул.“Д.Благоев“, от осова точка 1337 до ул.“Акация“,
поради което се иска същото да бъде отменено. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна, Заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 – 2020 в МРРБ гр.
София, е депозирала писмена защита със съображения за неоснователност на жалбата.
По същество се обосновава, че: 1.Решението е издадено от оправомощено
лице в рамките на делегираната му компетентност, като със Заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г., г-жа Д.Н.-заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството е определена за ръководител на управляващия орган
на ОП“Регионално развитие“ 2007-2013 г. и на ОП“Региони в растеж“ 2014-2020г. 2.Оспореният
акт е издаден в писмена форма, от формална страна съдържа фактически и правни
мотиви.3.При определяне на финансовата корекция по основание и размер са
спазени административно-производствените правила, като на бенефициента е дадена
възможност в двуседмичен срок да внесе и мотивира възражение и такова е
постъпило в УО чрез ИСУН.4.По отношение на съответствието на решението на РУО с
материално правните разпоредби се посочва, че ясно са визирани нарушените норми
в областта на обществените поръчки. Извършен е анализ както на твърденията в
сигнала за нередност, така и на представеното от бенефициента становище, и е
счетено, че има нарушение на чл.2, ал.1
от ЗОП отм. във връзка с чл.15, ал.4, 5 и 6 и чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП отм., във
връзка с чл.21, ал.4, 5, 14 и 15 от ЗОП.Установено е, че проведеното възлагане
се основава на придобити права във връзка с предходна открита процедура за
проектиране по опростени правила без
публикуване в официалния вестник на ЕС, с номер в регистъра на обществените
поръчки 00339-2014-0016, стартирана с Решение №РД/02-00414 от 30.06.2014г., с
прогнозна стойност 362 500лв. без ДДС.Община Ямбол е възложила услугите по
проектиране на обектите на интервенция на проекта с открита процедура по
опростени правила по реда на ЗОП(отм.), съотв.
авторския надзор – с покана до определено лице на осн.
чл.191, ал.1, т.2 във връзка с чл-20, ал.3, т.2 от ЗОП, т.е. като две отделни
процедури.Съгласно чл.162, ал.2 от ЗУТ двете услуги по проектиране и авторски
надзор са в неразривна връзка, двете дейности се извършват от едно и също лице
– проектанта, независимо от реализирането им в по-голям времеви период и
независимо от източника им на финансиране.Констатира се нарушение на чл.21,
ал.15 от ЗОП-ако стойността на услугата за авторски надзор е била включена в
поръчката за проектиране, редът за възлагане би се променил от „открита
процедура“ по опростени правила по реда на чл.14, ал.3 на ЗОП(отм.) на „открита
процедура“ с публикуване в ОВ на ЕС съгласно чл.45в, ал.2, т.2, б.“б“ от
ЗОП(отм.), тъй като общата стойност на двете услуги възлиза на 405 517 лв.
без ДДС.Възложителят е допуснал незаконосъобразно разделяне на поръчката, като
по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.5.Националното
и европейското законодателство не изискват доказване на реална вреда, нередност
може да съществува и когато е налице възможност за нанасяне на вреда.Конкретното
финансово отражение на вредата е определяемо по реда на чл.72, ал3 от
ЗУСЕСИФ-за определяне на финансовата корекция е приложен пропорционален подход.6.Не
е налице и несъответствие на акта с целта на закона.Финансовата корекция се
налага с цел да се коригират последиците от неправомерно действие или
бездействие като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.В
заключение се иска постановяване на решение за отхвърляне на жалбата като
неоснователна, претендира се юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание
оспорващият Община Ямбол, редовно призован, не изпраща представител.
Ответната страна
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 –
2020 в МРРБ гр. София, редовно призована, не изпраща представител.
Като взе предвид становищата
на страните, събраните по делото доказателства и отдели спорното от безспорното,
съдът намира за установено следното:
Предмет на съдебен контрол е
Решение № РД-02-36-1238/06.11.2019г. на Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, с което е приключен сигнал за
нередност №1103 в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ МРРБ във връзка с
нарушения при процедура по възлагане на обществена поръчка, финасирана
по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от
ИСУН - BG16RFO001-1-017-0001-C01, №
РД-02-37-14/12.01.2017 г., с налагане на финансова корекция на община Ямбол.
Договорът е сключен между МРРБ( Управляващ орган на ОПРР 2014-2020) и Община
Ямбол(бенефициент) за финансиране на проектно предложение
BG16RFO001-1-017-0001“Устойчиво и интегрирано развитие на градската среда на
община Ямбол“ на стойност 7 684 369.75 лв., от които 58 919.60
лв. са собствен принос на бенефициента, а 7 625 450,15 лв. се
предоставят на бенефициента по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура
BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване
и развитие 2014-2020“. Решението е връчено чрез ИСУН на 06.11.2019г., жалба е
депозирана чрез УО на ОПРР до Административен съд Ямбол с
рег.№99-00-6-644/20.11.19г. в МРРБ.С оглед на тези констатации съдът счита
жалбата за допустима за разглеждане, като подадена от неблагоприятно засегнато
от решението лице, срещу индивидуален административен акт по смисъла на чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, подлежащ на съдебен контрол, и в рамките на 14-дневния срок за
обжалване.
По съществото на спора съдът
взе предвид следното:
Обжалваното решение е издадено
от компетентен орган по чл.9, ал.1 вр.с ал.5 от
ЗУСЕСИФ, определен със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството.Със същото е упражнено правомощие по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция по основание и
размер след проведена процедура по администриране на нередност по сигнал за
нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет “Избор на
изпълнител за упражняване на авторски надзор, съгласно чл.162 ЗУТ, при
извършване на строително-монтажни работи за обект:“Основен ремонт на участък от
ул.“Преслав“, на север от ул.“Д.Благоев“, от осова
точка 1337 до осова точка 702:Първи етап:Основен
ремонт на участък от ул.“Преслав“ “, на север от ул.“Д.Благоев“, от осова точка 1337 до ул.“Акация“, с възложител община Ямбол,
финансирана по Договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFO001-1-017-0001-C01. Финансовата
корекция е извършена на осн. чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ за установена нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от закона при определянето на
изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки –
обект на обществена поръчка по смисъла на Закона
за обществените поръчки.За нарушени се сочат националните
разпоредби на чл.2, ал.1 от ЗОП отм. във връзка с чл.15, ал.4, 5 и 6 и чл.14,
ал.1, т.2 от ЗОП отм., във връзка с чл.21, ал.4, 5, 14 и 15 от ЗОП. От
фактическа страна нарушението се описва като незаконосъобразно разделяне на
обществена поръчка, обявена с Решение №РД/02-00414 от 30.06.2014г. на
възложителя с прогнозна стойност за проектиране в размер на 362 500лв. без
ДДС по „открита процедура“ по опростени правила без публикуване в ОВ на ЕС. Прогнозната
стойност е следвало да включва и стойността на услугата за авторски надзор,
възложен впоследствие с отделни три процедури
чрез покана до определено лице на осн. чл.191,
ал.1, т.2 във връзка с чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, приключили със сключване на Договор
№ BG16RFOP001-1.017-0001-С01-U-02/09.02.2018г. с изпълнител „ЛСИ Л.С. АРХИТЕКТИ
И ИНЖЕНЕРИ“ ООД на стойност 6 896.00 лева без ДДС; Договор №
BG16RFOP001-1.017-0001-С01-U-03/09.02.2018г. с изпълнител „ЛСИ Л.С. АРХИТЕКТИ И
ИНЖЕНЕРИ“ ООД на стойност 22 546.00 лева без ДДС и Договор № BG16RFOP001-1.017-0001-С01-U-05/20.03.2018г.
с изпълнител „СТРОЙИНВЕСТКОНСУЛТ СОФИЯ“ ООД на стойност 13 525.00 лева без
ДДС, като стойността на прогнозната стойност на поръчката за проектиране и на тези
за възлагане на авторски надзор е 405 517 лв. без ДДС и изисква възлагане
на открита процедура с обявяване в ОВ на ЕС съгласно чл.45в, ал.2, т.2, б.“б“
от ЗОП(отм.). Нередността е класифицирана като такава по т.2“Незаконосъобразно
разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки на части“ от приложение
01 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57
от 28 март 2017г., изм. с ПМС №202 от 15 август 2019г. Размерът на финансова
корекция е определен на 25 на сто от размера на разходите по Договор №
BG16RFOP001-1.017-0001-С01-U-05/20.03.2018 г. с изпълнител „СТРОЙИНВЕСТКОНСУЛТ
СОФИЯ“ ООД при отчитане на обстоятелството, че е налице публичност, при
условията на т.1, б.“б“ от приложението. Изложеното сочи, че е спазено
изискването за форма на административния акт – издаден е във вид на писмен акт
с излагане на мотиви от фактическа и правна страна.
В хода на производството по администриране
на нередности и извършване на финансови корекции не са допуснати съществени
процесуални нарушения, ограничили правото на защита на ползвателя на помощта.Спазено
е изискването по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ като на бенефициента е осигурена възможност
да представи своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. След постъпване на сигнала за нередност, регистриран в УО
на ОПРР с № 1103 от регистъра на сигнали за нередности в УО, жалбоподателят е
уведомен с писмо изх. № 99-00-6-644(1) от 13.08.2019 г. на УО на ОПРР, за стартиране на процедура по
чл.73 от ЗУСЕСИФ, като в писмото е описано подробно нарушението, за което е
инициирана проверката, и на Община Ямбол е предоставен двуседмичен срок за
представяне на бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова
корекция за тях, включително и писмени доказателства. Уведомлението е извършено
чрез ИСУН на 16.08.2019г..Община Ямбол е депозирала становище с вх.рег. №
99-00-6-644(2) от 29.08.2019 г. в МРРБ, в което е възразила против констатацията
за нарушение и е изложила съображения за правилното възлагане на проектирането
и упражняването на авторския надзор в конкретния случай като две отделни
процедури с аргументи, че двете дейности са финансирани по отделни проектни
предложения, счита за допустимо сключването на отделни договори за извършване
на проектантската услуга и за извършване на авторски надзор, както и че са
спазени правилата на ЗОП за възлагане на услугите. Възражението е преценено
като неоснователно, поради което
с Решение № РД-02-36-1238/06.11.2019г. Заместник-министърът на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“(ОПРР)
2014-2020 е наложил финансова корекция на бенефициента община Ямбол в
размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFO001-1-017-0001-C01-U-05 от 20.03.2018г. с изпълнител Стройинвестконсулт СОФИЯ ЕООД, ЕИК *********, в размер 4 057.50 лв. с ДДС.
По същество спорът по делото
се свежда до материално-правното съответствие на обжалваното решение със
сочените като нарушени разпоредби от ЗОП и се заключава в това законосъобразно
ли е процедирал жалбоподателят, като е възложил като отделни процедури
обществената поръчка за проектиране и тази за авторския надзор. В тази връзка съдът счита възраженията в
жалбата за основателни - те не са нови, същите са изложени и пред органа,
наложил финансовата корекция, който като не ги е съобразил е издал
административен акт при неправилно приложение на закона. Съображенията за това
са следните:
1.В изпълнение на Договор за
безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/5-02/2012/020 Община Ямбол е провела открита
процедура по Закона за обществените
поръчки(отменен 15.04.2016 г.) с № от РОП 00339-2014-0016 за обект на
обществена поръчка по смисъла на чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП: предоставяне на
услуги.Предметът на обществената поръчка е: Изработване на Работни
инвестиционни проекти за основен ремонт/реконструкция на обекти, собственост на
Община Ямбол по проект: „Подготовка на инвестиционни проекти за обекти в община
Ямбол - в подкрепа за следващия програмен период”, финансиран от Оперативна
програма „Регионално развитие 2007-2013“ , съфинансирана
от Националния бюджет и Европейския фонд за регионално развитие, по Договор за
безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/5-02/2012/020, включва седем обособени
позиции: Обособена позиция № 1 „Инвестиционно проектиране на Централна градска
част - 1“, Обособена позиция № 2 „Инвестиционно проектиране на Централна
градска част – 2, Обособена позиция № 3 „Инвестиционно проектиране на участък
от ул. "Преслав" и междублокови пространства“, Обособена позиция № 4
„Инвестиционно проектиране на ДЯ „Слънчево детство“, Обособена позиция №
5„Инвестиционно проектиране на ДЯ „Мечо Пух“, Обособена позиция №
6„Инвестиционно проектиране на ЦДГ „Свобода“, Обособена позиция №
7„Инвестиционно проектиране на Художествена галерия“Жорж Папазов“. Прогнозната
стойност на обществената поръчка за всички обособени позиции е 362500 лв. без
ДДС. В случая относима е Обособена позиция № 3
„Инвестиционно проектиране на участък от ул. "Преслав" и междублокови
пространства“, която включва: участък от ул. "Преслав" на север от
ул. "Димитър Благоев", от осова точка 1337
до осова точка 702; междублокови пространства в ж.к.
"Г. Бенковски" м/у: бл. 18 и 19; м/у бл. 8 и бл.9; м/у бл. 13 и бл.
14. 4, за която възложителят е сключил ДОГОВОР № 1/16.01.2015г. с изпълнител „Строийинвестконсулт София” ЕООД, ЕИК: *********, на
стойност 53 790 лв. без ДДС. Договорът е изпълнен на 02.10.2015г., като
информация за това е изпратена до РОП на 07.10.2015г.
2.В изпълнение на Договор №
BG16RFOP001-1.017-0001-C01 Община Ямбол е провела последващи
две процедури по възлагане на обществени поръчки за строителство и за услуга,
както следва:
2.1.Открита процедура по ЗОП с
№ от РОП 00339-2017-005 за обект на обществена поръчка по смисъла на чл.3,
ал.1, т.1 от ЗОП: строителство.Предметът на обществената поръчка е: Комплексно
изпълнение на строително – монтажни работи за обновяване и модернизиране на
обекти на градската среда на Община Ямбол по три обособени позиции: Обособена
позиция № 1: Част от площадно пространство на площад "Oсвобождение
– пешеходна зона и зелени площи; Обособена позиция № 2: Пешеходна улица
"Г.С. Раковски" между улици „Преслав” и „Генерал Заимов”; Обособена
позиция № 3: Улица „Преслав” между улици „Димитър Благоев” и „Акация”.
Прогнозната стойност на поръчката е 3220917 лв.без ДДС. Обществената поръчка е
с финансиране по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 г.,
Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие”, процедура
BG16RFOP001-1.001-039, по сключен Договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01. В
случая относима е Обособена позиция № 3: Улица
„Преслав” между улици „Димитър Благоев” и „Акация”, с основно място на
изпълнение гр.Ямбол, на север от улица „Димитър Благоев“, от осова точка 1337 до улица „Акация”.Обявление за тази
обществена поръчка е публикувано в ОВ на ЕС с изх.№2801-07540 от дата:
12/05/2017г. Възложителят е сключил Договор №2 от 20/02/2018г. за обособена
позиция №3 на стойност 1984221.75лв. без ДДС с изпълнител „Технопътстрой“
ЕООД, ЕИК *********, изпълнен на 09.07.2019г.Информация за това е изпратена до
РОП на 09.08.2019 г.
2.2.процедура чрез покана до определени лица по чл.20,
ал.3, т.2 от ЗОП за услуга с предмет: „Избор на изпълнител за упражняване на
авторски надзор, съгласно чл.162 от ЗУТ, при извършване на строително-монтажни
работи за обект:Основен ремонт на участък от ул.“Преслав, на север от
ул.“Димитър Благоев“, от 1337 до о.т. 702:Първи етап:основен ремонт на участък
от ул.“Преслав“, на север от ул.“Димитър Благоев“ , от 1337 до ул.“Акация“, с
прогнозна стойност на поръчката 13575.00лв. без ДДС. Покана е изпратена до „Строийинвестконсулт София” ЕООД с изх.№2801-03810 от
28.02.2018г., с който възложителят е сключил Договор №
BG16RFOP001-1.017-0001-С01-U-05/20.03.2018 г. на стойност 13 525.00 лева
без ДДС.
При провеждане на процедурите по т.1 и т.2.2
възложителят не е допуснал нарушение,
което може да се определи като разделяне на обществената поръчка, обявена с
Решение №РД/02-00414 от 30.06.2014г. на възложителя и да представлява нарушение
на чл.2, ал.1 от ЗОП отм. във връзка с чл.15, ал.4, 5 и 6 и чл.14, ал.1, т.2 от
ЗОП отм., във връзка с чл.21, ал.4, 5, 14 и 15 от ЗОП, т.е. че прогнозната
стойност на обществената поръчка за проектиране е била неправилно изчислена
като в нея не е включена стойността на авторския надзор и по този начин е
допуснато разделяне на обществената поръчка на части, с което се прилага ред за
възлагане за по-ниски стойности.
На първо място, дейностите
по проектиране и по извършване на авторски надзор по време на строителството са
с различен предмет и представляват самостоятелен обект на обществена поръчка по
смисъла на чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП(отм. 15.04.2016 г.), съотв.
по чл.3, ал.1, т.3 от действащия ЗОП. На второ място, проектирането е отделен
етап, който предхожда етапа на изпълнение на строителството, а авторски надзор
върху строителството е последваща дейност, която се
извършва на етапа на изпълнение на строителството - това се следва от
разпоредбата на чл.162, ал.2 от ЗУТ – авторският надзор по всички части е
задължителен за всички строежи от първа до пета категория, като условията и
редът за осъществяването му по време на строителството се определят чрез
договор между възложителя и проектанта. В тази връзка не се споделя довода на УО, че проектиране и авторски надзор
следва да се възлагат винаги едновременно. Възлагане на авторски надзор не може
да предхожда етапа на изпълнение на строителство. С оглед на това, едновременно
възлагане на проектиране и авторски надзор не е задължително, то е възможно
само при хипотеза на възлагане на трите дейности като инженеринг(проектиране,
строителство и авторски надзор). Принципно трите горепосочени обществени
поръчки с предмет: проектиране(т.1), строителство(т.2.1) и авторски надзор(т.2.2)
могат да бъдат възложени общо като строителство във вид на инженеринг, което включва
проектиране и изпълнение на строителство(вкл. и авторски надзор върху строителството),
но могат да бъдат и самостоятелен предмет на обществена поръчка. Аргумент в
тази насока са както разпоредбите на чл.3, ал.1, т.3, б.“а“ и б.“б“ от ЗОП(отм.)
така и на действащия чл.3, ал.1, т.1, б.“а“ и б.“б“ от ЗОП, които разграничават
като обект на строителство алтернативно изпълнение на строителството или проектиране и изпълнение на
строителство/строеж(инженеринг). Същевременно в конкретния случай възлагане на
инженеринг е било възможно единствено в рамките на финансирането по Оперативна
програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие”, процедура BG16RFOP001-1.001-039, където като
преки допустими разходи са предвидени разходи, свързани с технически и работни
проекти и с авторски надзор в размер до 5% от стойността на СМР, финансирана от
безвъзмездната финансова помощ. В този смисъл са насоките на МРРБ за
кандидатстване по процедурата „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване
и развитие”, достъпни на http://www.bgregio.eu/shemi/117/oprr--oprd--mrr.aspx. Обратно, възлагане на
инженеринг не е възможно в рамките на финансирането от Оперативна програма
„Регионално развитие 2007-2013“ по приоритетна ос 5:“Техническа помощ“, Операция 5.3: „Изграждане на капацитет на
бенефициентите на ОПРР“. Допустими дейности за финансиране по Схема за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ: BG161РО001/5-02/2012 „В подкрепа за следващия
програмен период“, съгласно т.4.2.3 са : (1) изготвяне на технически паспорти
на строежите по реда на Наредба №5 за технически паспорти на
строежите;(2)изготвяне на технически/работни проекти по реда на ЗУТ и Наредба
№4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти;(3)изготвяне на
обследване за енергийна ефективност по реда на чл.16 от Закона за енергийната
ефективност, сертификат за актуално състояние на потреблението на енергия,
издадено по реда на чл.17 от ЗЕЕ и (4)изготвяне на финансови анализи за проекти
генериращи приходи по смисъла на чл.55 от Регламент(ЕО) №1083/2006 г. свързани
с конкретни области на въздействие. С оглед на това съдът счита възражението на
община Ямбол, че авторски надзор не е могъл да бъде възложен с възлагането на
поръчката за проектиране за основателно – по дейност BG161РО001/5-02/2012 изпълнение на строителство не е допустим
разход, в тази връзка осъществяване и авторски надзор по време на
строителството като задължителна дейност, която го съпътства, също е недопустим
разход.
В заключение,
съдът счита за неправилен извода на УО, че е налице незаконосъобразно разделяне
на обществената поръчка, обявена с Решение №РД/02-00414 от 30.06.2014г. на
възложителя. Същата е съобразена с допустимите разходи за финансиране по
схемата, проектирането и изпълнение на строителството(в рамките на което е
задължително извършване на авторски надзор) могат да бъдат отделни обекти на
обществена поръчка по арг. от чл.3, ал.1, т.3, б.“а“ и
б.“б“ от ЗОП(отм.) и на действащия чл.3, ал.1, т.1, б.“а“ и б.“б“ от ЗОП,
авторският надзор е задължителна дейност на етап изпълнение на строителството,
а не на етап проектиране, едновременно възлагане на проектиране и авторски
надзор е практически възможно единствено чрез възлагане на строителство като
инженеринг. С оглед на това въобще разделяне на поръчките може да се обсъжда
при възлагане на изпълнението на строителството, доколкото авторският надзор е
необходима дейност за неговото изпълнение, но не и при възлагане на
проектирането. В случая отделно възлагане на авторски надзор е допустимо не
само поради обстоятелството, че строителство и авторски надзор могат да
представляват също отделни обекти на обществена поръчка заради различния си
предмет, но и по арг. за приложение на чл.191, ал.1,
т.2 от ЗОП, което не се оспорва от УО, като възлагането на обществената поръчка
е съобразено с наличието на авторски права на проектанта, поради което е процедирано с отправяне на покана до определено лице, а не
чрез включване на обекта на поръчка като обособена позиция от поръчката за
възлагане на строителство.
По горните съображения
съдът счита, че Решение
№ РД-02-36-1238/06.11.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“(ОПРР)
2014-2020, с което е наложена
финансова корекция по
Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFO001-1-017-0001-C01 за
извършено нарушение от бенефициента община Ямбол е материално
незаконосъобразно, като постановено при
липса на соченото в решението фактическо
основание – незаконосъобразно разделяне на поръчки на части. Решението следва
да се отмени, като при този изход на спора в полза на жалбоподателя се следва юрисконсултско възнаграждение в минимален размер от 100 лв.
по чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, претендирано
с подаването на жалбата.
Водим от горното, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №
РД-02-36-1238/06.11.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“(ОПРР)
2014-2020.
ОСЪЖДА
Министерство на регионалното развитите и благоустройството, ***, ДА ЗАПЛАТИ на
Община Ямбол, ***, разноски за юрисконсултско възнаграждение в
минимален размер от 100(сто) лева.
Решението подлежи на
обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ:
/п/ не се чете