Р Е Ш
Е Н И Е
№ 17
гр. Перник, 31.01.2023г.
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Административен
съд – Перник, в открито съдебно
заседание проведено на деветнадесети януари две хиляди двадесет и трета година,
в състав:
СЪДИЯ: КИРИЛ ЧАКЪРОВ
при секретаря А.М., като разгледа докладваното от съдията
адм. д. № 361 по описа на АС – Перник за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 63, ал. 2 и чл. 62, ал. 10 от Закона за устройство на територията
(ЗУТ).
Образувано е по жалба на Ц.А.Г.,
ЕГН **********, адрес: ***, чрез адв. Н.Д.К.,***, ателие 6 срещу Мълчалив отказ
на кмета на община Радомир, да се произнесе по Заявление вх. № АБ-94-00-126 от
01.08.2022г., с което е поискано разрешение за премахване или окастряне на 3
броя малки дървета/храсти, находящи се на границата на собствения на заявителя
имот и опиращи с клоните си в електропреносната мрежа на къщата му.
В жалбата са изложени
доводи за незаконосъобразност на оспорения отказ, по съображения за неспазване
на нормативно установената форма за произнасяне с мотивиран административен акт
и за противоречието му с материалния закон. Жалбоподателят поддържа, че
доколкото приложимия нормативен акт – Наредбата за изграждане, и опазване на зелената система
на територията на община Радомир (НИОЗСТОР), изисква произнасянето да се извършва с
издаването на разрешение за окастряне
или премахване на дълготряйна дървесна растителност
или с мотивиран отказ за издаване на такова разрешение, непроизнасянето на
сезирания компетентен административен орган в регламентирания срок с издаването
на нарочен административен акт, е процесуално незаконосъобразно. Твърди, че
доколкото са налице
всички предпоставки за произнасяне на административния орган, не са налице нито процесуални, нито
материалноправни пречки за издаване на заявеното разрешение за окастряне или премахване на дървесните
видове.
В съдебно заседание жалбоподателят се явява лично и с адв. К. – САК, с приложено
по делото пълномощно. Процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата, моли съда да я уважи по подробно изложени в съдебно заседание съображения. Претендира
сторените по делото разноски, прилага списък по чл. 80 от ГПК, във вр. с чл.
144 от АПК, представя писмени бележки в срок, в които доразвива тезата си.
В съдебно заседание ответникът – Кметът на община Радомир, редовно призован, не се явява, представлява се от ст.
юрисконсулт Г., с приложено по делото пълномощно. Процесуалният представител на
ответника, оспорва жалбата, моли съда да отхвърли същата, като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Представя писмени бележки в срок, в които излага
съображения, че подаденото от жалбоподателя заявление има характер на сигнал по
реда на чл. 121 от АПК, в тази връзка счита, че срокът за произнасяне не е
изтекъл. Алтернативно твърди, че клоните са окастрени от жалбоподателя преди
заявяване на исканото разрешение, а от изслушването на назначеното по делото
вещо лице, се доказва, че същите отново
са израснали за срок от 4 месеца, счита че в случая е приложима разпоредбата на
чл. 29, ал. 1 от НИОЗСТОР,
относима при наличие на спор между съседи.
Административен съд – Перник, в
настоящия съдебен състав, като обсъди доводите на страните и прецени по реда на
чл. 235,
ал. 2 от ГПК, във връзка с чл. 144
от АПК приобщените по делото доказателства, намери за
установено от фактическа страна следното:
По делото не е спорно, че Ц.А.Г. е собственик на УПИ VI-1749, от кв. 173,
по плана на с. Г.Д., община Радомир, област Перник.
Административното производство започва по
подадено Заявление вх. № АБ-94-00-126 от 01.08.2022г., на Ц.А.Г. (лист
14), с което същият е поискал от кмета на община Радомир, да разреши премахване
или окастряне на 3 броя малки дървета/храсти, находящи се на границата на
собствения му имот и съседния УПИ V-1313, от кв.
173, по плана на с. Г.Д., община
Радомир, област Перник и опиращи с клоните си в електропреносната мрежа на къщата
му.
Към заявлението е приложена скица
№ 749/05.07.2021г. (лист 15) и Нотариален акт № 63 от 21.12.2020г., то. III, рег.
№ 1507, дело 456, вписан в Агенция
по вписванията гр. Радомир с акт № 115/21.12.2020г., том IX, дело № 1475, (лист 16-19).
По делото е приложен Констативен протокол от 30.08.2022г. (лист 20), съставен
от служители на общинската администрация, в който е отразено, че по повод
подаденото заявление е извършен оглед на място и е констатирано, че
върховете/стеблата на 3 броя дървета от вида „Джанка“ са изрязани на височина
над нивото на оградата, между имота на жалбоподателя и съдения имот.
Към административната преписка е приложено и становище, на процесуалния
представител на кмета на община Радомир (лист 28), в което се твърди, че
дърветата, за които е поискано разрешение за окастряне/изрязване, са изрязани
преди подаване на съответното заявление.
С разпореждане от 10.10.2022г. на Административен съд-Перник, препис от
Констативен протокол от 30.08.2022г. (лист 20), е изпратен на жалбоподателя , с
указание след запознаване, да потвърди, дали поддържа жалбата си.
Със заявление вх. на Административен съд – Перник рег. № 3198 от
01.11.2022г. жалбоподателят заявява, че поддържа жалбата си, и че заявените за
окастряне дървета са на повече от 20 години, същите са от вида „леска“, а не „джанка“
и че същите не са окастряни.
По делото е назначена и изслушана
съдебно-ботаническа експертиза с вещо лице Б. Б.Й. – инженер – агроном. Заключението на вещото лице не е оспорено от
страните и е прието от настоящия състав като компетентно, безпристрастно и обективно, изготвено от експерт, с необходимите професионални знания и опит. От заключението на вещото лице се
установява, че на границата между имота на жалбоподателя и съседния УПИ V-1313,
от кв. 173, по плана на с. Г.Д.,
община Радомир, област Перник, са налични дървета от вида: ясен, джанка,
люлякови храсти и леска. На границата между двата имота
съществуват шест клона от вида леска, като един от тях е отрязан на височина
около два метра, ориентировъчно преди 2-3 месеца, а останалите пет клона не са
окастрени и достигат до електропреносната мрежа на къщата на жалбоподателя.
Според вещото лице, клоните на джанката и люляковите храсти не достигат
електрическите кабели, но тези на леската са оплетени в тях. По време на
изслушването експертът споделя още, че дърво от вида леска, в зависимост от
почвата, в която расте и за която в
конкретния случай, експерта няма данни, може да израсте между 5 и 50 см. за приблизителен
период от 2-3 месеца.
При така установеното от фактическа
страна, Административен съд – Перник, като прецени процесуалните предпоставки
за допустимост, взе предвид становищата на страните и на основание чл. 168,
ал. 1 от АПК въз основа на събраните по делото
доказателства намира от правна
страна следното:
Съгласно разпоредбата на чл.58, ал.1 от АПК,
непроизнасянето на административния орган в определения законов срок, се смята
за мълчалив отказ да се издаде актът. За да е налице мълчалив отказ по смисъла
на посочената правна норма, е необходимо да се установи от една страна подадено
искане за издаване на индивидуален административен акт и от друга – бездействие
на административния орган при нормативно установено задължение да се произнесе
по искането, с което е сезиран. Следователно законовата фикция е относима и
приложима при непроизнасяне в срок по въпрос, за който органът е бил сезиран и
има правомощие да издаде съответния административен акт. Липсата на
волеизявление по направено искане за издаване на индивидуален административен
акт се приравнява на отказ да се издаде акт с регламентирано от закона
съдържание т.е непроизнасянето релевира мълчалив отказ, подлежащ на съдебно
обжалване и контрол за законосъобразност по реда на АПК.
В случая със Заявление вх. № АБ-94-00-126 от
01.08.2022г., на Ц.А.Г. ***, е поискано да разреши премахване или окастряне на
2 броя дървета от вида „Леска“, находящи се на границата на собствения на
жалбоподателя имот и съседния УПИ V-1313, от кв.
173, по плана на с. Г.Д., община
Радомир, област Перник, като причина за заявената услуга е твърдение, че
клоните на въпросните дървета са вплетени в електропреносната
мрежа захранваща къщата му, а това е предпоставка за авария.
По аргумент от разпоредбата на чл. 26 от НИОЗСТОР, приета с
решение № 162 от 26.07.2022г. на Общински съвет – Радомир, органът който е компетентен да се произнесе по това искане,
е органът, който в случая е бил сезиран – кмета
на община Радомир. Безспорно е, че
разрешението за премахване или окастряне на
дървесна растителност е индивидуален административен акт, поради което и
отказът за неговото издаване /вкл. в хипотезата на мълчалив отказ/, по своята
правна същност представлява индивидуален административен акт. Съгласно
т. 5 от Постановление № 4/1976 г. на ВС при обжалването на мълчалив отказ,
съдът е длъжен да се произнесе по законосъобразността му, като изхожда от
съществото на искането и от предполагаемите съображения, които биха могли да
мотивират отхвърлянето му.
Доколкото в
цитирания подзаконов нормативен акт на Общински съвет – Радомир не е посочен срок, в които кмета на общината
следва да издаде разрешение или да откаже предоставянето на заявената услуга,
съдът приема, че в случая намира приложение нормата на чл. 25, ал. 1 от Наредба № 1 от 10.03.1993 г. за опазване на озеленените площи и
декоративната растителност, приета на основание чл. 201 от ЗТСУ (отм.) и приложима на основание § 20, ал. 2
от Заключителните разпоредби (ЗР) на ЗУТ. Съгласно разпоредба на чл. 25,
ал. 1 от Наредба № 1 от 10.03.1993 г. за опазване на
озеленените площи и декоративната растителност, кмета на
общината издава разрешение за
отсичане на картотекирани дървета в частни имоти в едномесечен срок от
депозиране на съответното заявление.
С оглед на гореизложеното съдът приема че оспорването,
като направено от легитимирано лице с правен интерес, в нормативно установения
срок по чл.149, ал.2 от АПК и против административен акт, подлежащ на съдебно
обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо, разгледано по същество е и
основателно.
Редът и условията за премахване или
окастряне на дълготрайна декоративна дървесна и
храстова растителност на територията на община Радомир са
регламентирани в приетата от Общински съвет – Радомир на основание чл.62, ал.10 от ЗУТ Наредбата за
изграждане, и
опазване на зелената система на територията на община Радомир – глава пета, чл. 25 - чл. 31. Съгласно чл. 25 от НИОЗСТОР, се забранява
отсичане или изкореняване на дълготрайни дървета и храсти, част от зелената
система. Според ал. 2 на цитирания член, растителност се премахва по изключения,
като са изброени четири изключения, а едното от тях са дървета застрашаващи
сградите, съоръженията и инженерната инфраструктура. В чл. 26 от цитираната
наредба е записано, че разрешение за окастряне, преместване или премахване на
дълготрайна декоративна дървесна и храстова растителност се издава от кмета на
община Радомир след писмено искане от инвеститор или заинтересовано лице.
От фактическа страна по делото, се изясни, че на границата между имота на жалбоподателя и съседния УПИ V-1313,
от кв. 173, по плана на с. Г.Д.,
община Радомир, област Перник, са налични дървета от вида: ясен, джанка,
люлякови храсти и леска. На границата между двата имота
съществуват шест клона от вида леска, като един от тях е отрязан на височина
около два метра, ориентировъчно преди 2-3 месеца, а останалите пет клона не са
окастрени и достигат до електропреносната мрежа на къщата на жалбоподателя.
Клоните на джанката и люляковите храсти не достигат електрическите кабели, но
тези на леската са оплетени в тях.
От изложеното следва, че е налице хипотезата на чл. 25, ал. 2, т. 1 във ал.
3 от НИОЗСТОР, а именно регламентираната в посочените норми възможност, по изключение да бъде разрешено премахване
или окастряне на дълготрайна декоративна растителност при наличие на доказана необходимост
свързана с наличието на дървета застрашаващи инженерна инфраструктура. Посочените обстоятелства се установяват по безспорен начин от заключението на назначената и приета по делото
съдебно-ботаническа експертиза и се подкрепят и от приложения по делото снимков
материал.
Съдът не
споделя доводите на процесуалния представител на ответника, че клоните на леската
са изрязани от жалбоподателя, преди заявяване на съответното разрешение и са израснали,
за период от 4 месеца, до положение, да достигнат височината на електропреносната
мрежа, по следните съображения:
В
приложения по делото Констативен
протокол от 30.08.2022г. (лист 20), съставен от служители на общинската
администрация, се говори само и единствено за 3 броя дървета от вида „Джанка“,
а видно от заключението на вещото лице на границата между двата имота са
налични още ясен, люлякови храсти и леска, като именно клоните на леската са
тези, които създават опасност от авария. Що се отнася до растежа на самите
дървета, като съобрази изложеното от вещото лице и общодостъпната информация, в
интернет пространството за леската, като вид широколистно дърво, с изявен
растеж в периода януари-април, съдът счита твърденията за неоснователни.
Неоснователни са и твърденията на процесуалния
представител на ответника, че подаденото заявление по своя смисъл е сигнал на
жалбоподателя по реда на чл. 119 от АПК, а срокът за произнасяне по такъв
сигнал е двумесечен от постъпването му. Сигнал
по смисъла на чл. 119, ал. 1 АПК, е налице,
когато се твърдят
незаконосъобразни и нецелесъобразни действия на органите и длъжностните лица,
за чиито незаконосъобразни или нецелесъобразни действия или бездействия се
съобщава. Съгласно
изричната разпоредба на чл. 107, ал. 4 АПК сигнали се подават само за действия
или бездействия, с които се засягат държавни или обществени интереси, права или
законни интереси на други лица. В настоящия случай в заявлението си
жалбоподателят въобще не твърди незаконосъобразни
и нецелесъобразни действия, а желае разрешение
за премахване или окастряне на 3 броя малки дървета/храсти, находящи се на
границата на собствения на заявителя имот и опиращи с клоните си в
електропреносната мрежа на къщата му – евентуалните вреди засягат само и
единствено неговия интерес.
В случая не е налице и хипотезата
на чл. 29, ал. 1 от НИОЗСТОР, тъй като по
делото няма данни за наличие на спор между собствениците на съседните имоти, с
оглед заявеното от жалбоподателя разрешение
за премахване или окастряне на дървесна растителност.
От така установеното следва извода, че принципно е
налице нормативно предвиденото материалноправно основание по чл. 25, ал. 2, т. 1 и ал. 3, във вр. с чл.
26 от НИОЗСТОР
и съответно липсва законово
регламентирана материалноправна пречка за издаване на заявеното разрешение за премахване
или окастряне на дълготрайна декоративна растителност. Спазени
са и процесуалните изисквания за образуване на административното производство, налице е надлежно сезиране на компетентния административен
орган от легитимирано лице и
обосноваване на
необходимостта от издаване на исканото
разрешение.
С оглед нормативната регламентация за опазване на
озеленените площи /вкл. декоративната дървесна растителност, независимо от
собствеността/, съдържаща се в ЗУТ, Наредба № 1 от 10.03.1993г. за опазване на
озеленените площи и декоративната растителност и издадената на основание чл.62,
ал.10 от ЗУТ НИОЗСТОР, включително
предвидената възможност за разрешаване премахване
или окастряне на декоративна дървесна растителност „по
изключение“, очевидно изпълнението на материалноправните условия не е
достатъчно за издаване на искания разрешителен административен акт. Необходимо е да бъде
извършена преценка, дали реализацията на заявеното премахване
или окастряне на дърветата няма да
доведе до тяхното унищожаване/погиване/увреждане. Не случайно и в чл. 31 от НИОЗСТОР, е предвидена възможност за
отказ за издаване на разрешение за
преместване, премахване или кастрене на дълготрайна декоративна растителност, при констатиране на липса на основанията
по чл. 25, ал. 2, т. 1-4 от НИОЗСТОР. В случая в
производството, образувано по подаденото от Ц.А.Г. заявление вх. №
АБ-94-00-126 от 01.08.2022г., такава оценка не е изготвена.
Представения по делото Констативен
протокол от 30.08.2022г. не отразява цялостната картина по случая и не съдържа
оценка за констатиране на обстоятелствата по чл. чл. 25, ал. 2, т. 1-4 от
НИОЗСТОР и не представлява
изпълнение на процесуалните задължения по чл. 35, чл. 36, ал. 1 във вр. с чл. 49 от АПК.
По изложените
съображения съдът приема че жалбата е основателна, а оспореният мълчалив отказ
на кмета на община Радомир да
издаде разрешение за премахване или окастряне на 2 броя дървета от вида
„Леска“, находящи се на границата на собствения на жалбоподателя имот и
съседния УПИ V-1313, от кв. 173, по плана на с. Г.Д., община Радомир, област Перник, следва да
бъде отменен, като незаконосъобразен.
При условията на чл. 173, ал.2 от АПК преписката следва да бъде изпратена на кмета на община Радомир, за разглеждане и
произнасяне по подаденото от жалбоподателя заявление. Независимо, че както беше
посочено, е установено наличието на нормативно предвиденото материалноправно основание
по чл. 25, ал. 2, т. 1
и ал. 3, във вр. с чл. 26 от НИОЗСТОР и съответно не е констатирана законово регламентирана
материалноправна пречка за издаване на заявеното разрешение за премахване
или окастряне на дълготрайна декоративна растителност,
както и че от заключението на съдебно
– ботаническата експертиза и приложения към нея снимков
материал, се установяват заявените от жалбоподателя
факти, преди произнасянето решаващия административен
орган следва да извърши
оценка на фактите и
обстоятелствата от значение за случая.
След преценка на
техническата, технологичната обезпеченост за реализацията на мероприятието, в контекста на особеностите и параметрите на
дървесните видове и методологията за тяхното успешно премахване или
окастряне и въз основа извършена оценка на риска за
погиването/увреждането/унищожаването на дърветата при изпълнение на дейностите
/като при необходимост от специални знания за изясняване на възникнали въпроси
да се възложи експертиза/, решаващият орган да се произнесе с мотивиран
административен акт по 26, респ. по чл.31 от Наредбата за изграждане и опазване на зелената система
на територията на община Радомир.
С оглед изхода на делото и на
основание чл.143, ал. 1 от АПК, искането на жалбоподателя за присъждане
на съдебни разноски, като своевременно направено, следва да бъде уважено, като община Радомир
бъде осъдена да заплати на Ц.А.Г. сума в общ размер на 1025.00 лева, представляваща 10.00 лева внесена държавна такса, 415.00 лева – заплатено възнаграждение за вещи лица за
изпълнена съдебно-ботаническа
експертиза и 600.00 лева – договорено и заплатено адвокатско възнаграждение
за един адвокат,
което съдът констатира, че е под законоустановения минимум.
Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК,
във вр. с чл. 173, ал .2 от АПК, Административен съд – Перник
РЕШИ
ОТМЕНЯ по
жалба на Ц.А.Г., ЕГН **********, адрес: ***, чрез адв. Н.Д.К.,***,
ателие 6, Мълчалив отказ на кмета на Община Радомир, да се произнесе по
Заявление вх. № АБ-94-00-126 от 01.08.2022г., като незаконосъобразен.
ИЗПРАЩА административната
преписка на кмета на община Радомир за разглеждане и произнасяне по подаденото от Ц.А.Г. Заявление
вх. № АБ-94-00-126 от 01.08.2022г., с постановяването на
мотивиран административен акт, при съобразяване на дадените указания по
тълкуването и прилагането на закона.
ОСЪЖДА община Радомир да заплати на Ц.А.Г.,
ЕГН **********, адрес: *** сума в размер на 1025.00 /хиляда двадесет и пет /
лева, представляваща направените от жалбоподателя по делото разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване, пред Върховния
административен съд на Република България, в 14 - дневен срок от съобщаването му на
страните.
Препис от настоящото решение да се изпрати на страните по реда на чл. 137
от АПК.
СЪДИЯ:/п/