Решение по дело №2129/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.215 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на „Вес-Строй Комерс“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес [населено място], СО – район Кремиковци, [жк], [улица], представлявано от управителя Н. Г. К., срещу заповед № 2592/29.09.2023 г., издадена от заместник – кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, с която е наредено премахването на незаконен строеж, представляващ ограда, с обща дължина 25,5 м., с плътна част от стоманобетонова конструкция със средна височина около 0,45 м. от нивото на терена и метална ажурна част с височина 1,2 м., находяща се по южната граница на ПИ с идентификатор 51500.84.88 по КККР на [населено място], местност „Кокалу“, подробно описана в заповедта.

Жалбоподателят твърди, че оспорената заповед е неправилна и незаконосъобразна и иска да бъде отменена. Твърди, че основанието за издаване на оспорената заповед Решение № 1148 от протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър е нищожно, което обуславя и незаконосъобразността на оспорения акт. Заявява, че съгласно чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ не се изисква издаване на разрешение за строеж за процесната ограда. Счита, че строителството е извършено въз основа на влязъл в сила частичен план за застрояване. Претендира разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят, не се явява и не се представлява, в писмена молба процесуалният представител на дружеството поддържа жалбата и пледира за отмяна на обжалваната заповед.

Ответникът – заместник – кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, чрез юрисконсулт Н., оспорва жалбата и иска да бъде оставена без уважение. Също претендира разноски.

Факти:

Във връзка влязъл в сила ПУП - ПР за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, м. Кокалу, землище [населено място], на 12.07.2023 г. работна група от служители на община Несебър, извършила проверка на място и по документи в ПИ с идентификатор 51500.84.48 по КККР на [населено място], м-т „Кокалу“, община Несебър, област Бургас, публична общинска собственост с предназначение за второстепенна улица. При проверката се установило, че по южната граница на ПИ с идентификатор 51500.84.88 по КККР на [населено място], м-т „Кокалу” община Несебър (публична общинска собственост, с предназначение за второстепенна улица), на отстояние около 1,5 м. от южната имотна граница на УПИ ХХХШ-21, кв.13 по плана на [населено място], м. „Кокалу“, с идентификатор 51500.84.123 е изградена ограда с дължина около 25,5 м. с плътна част от стоманобетонова конструкция със средна височина около 0,45 м. от нивото на терена и метална ажурна част с височина около 1,2 м. Според констативния протокол установената ограда попада в хипотезата на чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ (л.45). Констативният протокол е изпратен на жалбоподателя, като пратката е върната с направено отбелязване „непотърсена“ (л.42-44), като на основание § 4, ал.2 от ПР на ЗУТ е извършено връчване чрез залепване на процесната ограда (л.40).

В констативен акт № 14/21.07.2023 г. работна група от служители на община Несебър установила, че с влязло в сила Решение № 1148 от Протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър е одобрен ПУП – ПР за м. Кокалу, землище [населено място] - кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86. Съгласно одобрения ПУП поземлен имот, собственост на „Вес-Строй Комерс“ ЕООД, с предходен идентификатор 51500.84.21, на площ 1002 кв.м., вид територия „урбанизирана“, начин на трайно ползване „за друг курортно-рекреационен обект“ се урегулира като от него се обособява УПИ XXXIII - 21, кв. 13, с идентификатор 51500.84.123 на площ 873 кв.м. От бившия ПИ 51500.84.21 и се отнемат и отреждат за улици и инженерна инфраструктура нов ПИ 51500.84.88 на площ 124 кв. м., и нов ПИ 51500.84.124 на площ от 29 кв.м. се урегулира като УПИ XXXIV - общ., кв. 13, с отреждане за трафопост.

При огледа на място работната група установила, че на южната и западна граници на ПИ с идентификатор 51500.84.88 по КККР на [населено място], община Несебър, област Бургас, публична общинска собственост, с НТП за второстепенна улица, е изпълнена ограда. Преди влизане в сила на посочения ПУП-ПР процесната ограда е била по имотната граница на поземления имот, собственост на жалбоподателя.

Оградата е описана с обща дължина около 25,5 м. с плътна част от стоманобетонова конструкция със средна височина около 0,45 м. от нивото на терена, и метална ажурна част с височина 1.2 м. и ширина около 0,25 м.

Според констативния протокол, към момента на проверката, процесният строеж попада изцяло в трасето на предвидената за реализиране улица с идентификатор 51500.84.88, като отнема около 33,5 кв.м. от нея и ги приобщава към УПИ XXXIII-21, кв.13 (ПИ 51500.84.123). За местоположението на оградата е изготвена окомерна схема, неразделна част от констативния протокол.

Според проверяващите оградата представлява строеж VI-та категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи издадена от МРРБ, като след проверка на документите съхранявани в Община Несебър, не се установило наличието на строителни книжа, удостоверяващи законността на строежа.

В констативния протокол е посочено, че процесната ограда е изградена в разрез на действащия ПУП - ПР за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, м-т Кокалу, землище [населено място], одобрен с Решение № 1148 от Протокол № 40/05.09.2019 г. на ОбС-Несебър, в чужд имот, без разрешение за строеж, което представлява нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ.

Предвид установените нарушения е посочено, че е налице строеж от VI-та категория, незаконен по смисъла на чл. 225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ, подлежащ на премахване по реда на чл.225а от ЗУТ.

Жалбоподателят подал до кмета на Община Несебър възражение против констативен акт № 14/21.07.2023 г. (л.22), в което заявява, че оградата е изградена преди приемането на ПУП - ПР за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, м-т Кокалу, землище [населено място], одобрен с Решение № 1148 от Протокол № 40/05.09.2019 г. на ОбС-Несебър. Сочи, че не се предвижда издаване на разрешение за строеж за изграждането на подобен вид ограда, която попада в хипотезата на чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ. Твърди, че одобрения с Решение № 1148 от Протокол № 40/05.09.2019 г. на ОбС-Несебър ПУП не е съобразен с предходните одобрени частични планове за застрояване, за които са приложени доказателства.

Въз основа на съставения констативен акт е издадена оспорената заповед, в която административният орган е направил извод, че строеж – ограда с обща дължина около 25,5 м., с плътната част от стоманобетонова конструкция със средна височина около 0,45 м. от нивото на терена и метална ажурна част с височина 1,2 м., изградена по южната граница на ПИ с идентификатор 51500.84.88 по КККР на [населено място], м-т „Кокалу” община Несебър – публична общинска собственост, с предназначение за второстепенна улица. Посочено е, че строежът е в напълно завършен вид и е квалифициран като строеж от шеста категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба №1 от 30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. Направен е извод, че строежът е изграден без разрешение за строеж, или без други документи за законосъобразното му изграждане, в чужд имот и в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП, което се явява нарушение на чл.137, ал.3 от ЗУТ и на чл.148, ал.1 от ЗУТ. В тази връзка на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, във вр. с чл.225, ал.2, т.1 във вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ е наредено премахването на незаконния строеж (л.11).

Издадената заповед е изпратена на жалбоподателя и не е получена от него (л.16), като в последствие на 27.10.2023 г. е поставено съобщение по реда на § 4, ал.2 от ДР на ЗУТ. Жалбата сезирала съда е подадена чрез административния орган на 09.11.2023 г. (л. 5).

По делото е допуснато извършването на съдебно-техническа експертиза, според заключението по която за процесната ограда е констатирана средна височина на плътната част 0,45 м. В проектната документация за изграждането на находящата се в собствения на жалбоподателят имот сграда не е наличен „проект за ограда“. В чертежа на „архитектурната ситуация“ също не е посочена процесната ограда, нито като графичен материал, нито като легенда и описание в обяснителната записка по част архитектура, или част геодезия. Оградата не е нанесена и в част геодезия - вертикална планировка и трасировъчен план. Вещото лице е установило, че със заповед № 200/13.04.2004 г. се одобрява частичен ПУП - ПЗ за имот пл.№ 084021 по плана на м. „Кокалу“, землище на [населено място], касаещ промяна на предназначението на земеделска земя за неземеделски нужди и установяване на новопредвидена застройка за „Хотелски комплекс“. Вещото лице е посочило, че няма предходен план за улична регулация преди този от 2019 г., с одобрен ПУП-ПР за м. „Кокалу“, землище на [населено място], с влязло в сила Решение № 1148 от Протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър.

Правни изводи:

Жалбата е подадена в срок от надлежно легитимирано лице – адресат на обжалвания акт, против заповед, която има характеристиките на административен акт и подлежи на обжалване, поради което е допустима за разглеждане.

Обжалваната заповед е издадена от компетентен орган. Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ – кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от ІV до VІ категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ или на части от тях. В процесния случай заповедта е издадена от заместник-кмет на Община Несебър, оправомощен със заповед № 1919/11.11.2019 г. (л.19) на кмета на общината.

При постановяване на оспорената заповед не са допуснати съществени нарушения на процедурата. Законосъобразното изграждане на процесния строеж е обследван първо от нарочно конституирана за целта работна група (чл.225а, ал.2, предл. първо от ЗУТ), която е извършила оглед на място и проверка за наличието на строителни книжа и съответствието на строежа с устройствения план, и е съставила констативен акт № 14/21.07.2023 г. След което административният орган е разгледал констатациите на работната група, които възприел изцяло и обсъдил депозираните възражения в мотивите на заповедта.

Законът изисква констативният акт да бъде връчен на заинтересованите лица – чл.225а, ал.2, предл. второ от ЗУТ. В конкретния случай това е извършено по реда на § 4, ал.2 от ДР на ЗУТ, предвид факта, че жалбоподателят не е намерен на посочения от него адрес. Срещу констативния акт е подадено възражение, с което дружеството е реализирало правото си на защита и в този смисъл неоснователни са възраженията относно начина на връчване на констативния протокол.

Заповедта съдържа мотиви – фактически и правни основания за издаването. Мотиви се съдържат и в приложенията съставляващи административната преписка.

Обжалваната заповед е издадена при правилно приложение на материалния закон.

Процесната ограда е строеж по смисъла на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, съгласно който „строежи” са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

По делото не се спори относно извършителя на строежа – дружеството жалбоподател.

Съгласно чл.137, ал.3 от ЗУТ строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон.

Съобразно чл.182, ал.1 от ЗУТ, строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, както и строежи под повърхността на земята.

От назначената по делото съдебно-техническа експертиза се установи, че ПУП - ПР за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, м. Кокалу, землище [населено място], одобрен с влязло в сила Решение № 1148 от Протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър се явява първи регулационен план. Действително за процесния имот със заповед № 200/13.04.2004 г. се одобрява частичен ПУП - ПЗ за имот пл.№ 084021 по плана на м. „Кокалу“, землище на [населено място], но същият касае промяна на предназначението на земеделска земя за неземеделски нужди и установяване на новопредвидена застройка за „Хотелски комплекс“ и не може да се приеме, че с него се урегулират части на населените места.

Съгласно чл.16, ал.1 от ЗУТ с устройствения план се определят необходимите площи за изграждане на обектите на зелената система, на социалната и на техническата инфраструктура – публична собственост. В чл.67 от ЗУТ е въведено общото правило, че общите мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура се проектират и изграждат в общински и държавни поземлени имоти. По реда на чл.16, ал.1-6 от ЗУТ общината придобива необходимите площи за изграждане на обектите за зелени системи, за социална и техническа инфраструктура в обхвата на плана без отчуждителни процедури от деня на влизане в сила на плана, т.е. планът има непосредствено отчуждително действие. По отношение на имотите, които се урегулират с влизане в сила на плана, собствениците придобиват за сметка на неурегулираните си имоти нови УПИ, с ново местоположение, граници, площ и предназначение. Отстъпените части от неурегулираните ПИ се придобиват от общината и са публична общинска собственост със строго определено предназначение, което не може да бъде променяно. Непосредственият вещноправен ефект на плана по чл.16 от ЗУТ настъпва с влизането му в сила. При прилагането на този механизъм, трансформацията на собствеността настъпва безусловно. Съгласно §22, т.1, б. „а“ от ЗР на ЗУТ, планът по чл.16 е приложен с влизането му в сила. Общината придобива онези имоти и реални части от тях, които попадат в трасетата на улици и др. обекти, предвидени в нормата.

По делото се установи безспорно, че процесната ограда попада в ПИ с идентификатор 51500.84.88 по КККР на [населено място], м-т „Кокалу” община Несебър, публична общинска собственост, с предназначение за второстепенна улица. Т.е. ясно е, че при предназначение на ПИ за улица, липсва дори и теоретична възможност в очертанията на улицата да бъде предвидена и реализирана ограда.

Настоящият състав намира, че не следва да разглежда и обсъжда възраженията в жалбата относно законосъобразността на приетия с влязло в сила Решение № 1148 от Протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър ПУП-ПР. В конкретния случай е налице влязъл в сила административен акт, който не може да бъде предмет в настоящото производство. Оспорванията на решение за одобряване на ПУП и това в настоящото производство за премахване на незаконен строеж са различни по основание и всяко следва да се разглежда в отделно производство. Затова, докато в отделен процес одобреният ПУП не бъде обявен за нищожен или отменен като незаконосъобразен акт, неговият стабилитет следва да бъде зачитан. Не на последно място следва да бъде отчетен и фактът, че законосъобразността на приетия ПУП е обсъдена и потвърдена с Решение № 214/18.02.2022 г. по адм. д. № 1102/2021 г. на Административен съд – Бургас.

За пълнота следва да бъде посочено, че понятието за действащ ПУП по смисъла на чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ не е идентично с това за приложен ПУП. За да бъде налице действащ такъв е необходимо актът, с който планът е приет да е влязъл в сила. Съгласно разпоредбата на чл.132 от ЗУТ решенията и заповедите за одобряване на устройствените планове влизат в сила след изтичане на срока за обжалване, а ако са били обжалвани от датата на потвърждаването им от съда, като актът за частта от плана, която не е била обжалвана също се счита за влязъл в сила с изтичане на срока за обжалването му.

По отношение на изложените в мотивите на заповедта твърдения относно изграждането на процесната ограда без наличието на разрешение за строеж, настоящият състав счита, че е безпредметно тяхното обсъждане, тъй като по делото се установи незаконосъобразност на строежа на основание чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ, което е посочено и от административния орган.

Съдът счита за необходимо да уточни, че в случая нормите на § 16 от ПР на ЗУТ и на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ са неприложими. Обжалваната заповед е издадена на друго, а не на основание чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, затова и въпросът за търпимостта на строежа не подлежи на изследване. Освен това с оглед периода на изграждане на процесната ограда 2006 г. – 2007 г., разпоредбите на § 16 от ПР на ЗУТ и на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ са неприложими.

По изложените съображения, оспорената заповедта за премахване е правилна и законосъобразна, поради което жалбата следва да се отхвърли.

С оглед изхода на спора разноски следва да бъдат присъдени в полза на ответника. Такива са претендирани своевременно и се дължат от жалбоподателя в размер на 100 лв. юрисконсулстко възнаграждение.

По изложените съображения, на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд – Бургас, II-ри състав

Р Е Ш И

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Вес-Строй Комерс“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес [населено място], СО – район Кремиковци, [жк], [улица], представляван от управителя Н. Г. К., срещу заповед № 2592/29.09.2023 г., издадена от заместник – кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър.

ОСЪЖДА „Вес-Строй Комерс“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес [населено място], СО - район Кремиковци, [жк], [улица], представлявано от управителя Н. Г. К. да заплати на Община Несебър направените по делото разноски в размер на 100 лв.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването.