Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

19.12.2019 г.

 

номер ..................                                                       град ПЛЕВЕН

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Плевенски районен съд на 9 декември

Тринадесети наказателен състав година 2019

 

В публично заседание в следния състав:

РАЙОНЕН СЪДИЯ:

КРАСИМИР   ДИМИТРОВ

 

Секретар: ПЕТЯ КАРАКОПИЛЕВА

Като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВ

НАХД № 2400 по описа за 2019 година

и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

 

ПРОИЗВОДСТВОТО е по реда на чл. 59 ал. І от ЗАНН.

 

Обжалвано е наказателно постановление № Р-10-910 от 25.10.2019г. на ********“ – гр. София, с което на „****“ ЕАД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, ***, представлявано от всеки двама от ***или съвместно от един ***, а именно ***, ***, ***, ***, ***и ***(***) на основание чл. 83, чл. 53, и и чл. 27 от ЗАНН, чл. 15, ал. 1, т. 7 от З***и чл. 295, ал. 1, предложение второ от ЗПФИ имуществена санкция в размер на 7000 /седем хиляди/ лева, за извършено нарушение на чл. 77, ал. 2 от ЗПФИ, във вр. с чл. 6, ал. 2, т. 5 от ЗПФИ, във връзка с §4, ал. 1 от ДР на ЗПФИ.

В съдебно заседание жалбоподателят чрез процесуалните му представители ***и ***, моли съда да постанови решение, с което да отмени наказателното постановление.

За административно-наказващ орган *** ***, издал наказателното постановление, се представлява от ***, който моли съда да потвърди издаденото наказателно постановление, като правилно и законосъобразно.

Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл.84 от ЗАНН, във вр. чл.320 от НПК, поради което се явява процесуално ДОПУСТИМА, а по същество ОСНОВАТЕЛНА, поради следното:

Съдът, след като взе в предвид събраните по делото доказателства и становища на страните, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Въз основа на съставения акт за установяване на административно нарушение е издадено обжалваното пред Районен съд – гр. Плевен наказателно постановление № Р-10-910 от 25.10.2019 г. от  ********“ – гр. София, с което при идентичност на фактическото описание и правната квалификация на нарушението по чл. 77, ал. 2 от ЗПФИ, във вр. с чл. 6, ал. 2, т. 5 от ЗПФИ, във връзка с §4, ал. 1 от ДР на ЗПФИ.

В АУАН-а е отразено, че:

При извършена документа проверка на място в ***се установи, че „***“ ЕАД, в качеството си на ***, е извършило нарушение на разпоредбата на чл. 77, ал. 2, във връзка с чл. 6, ал. 2, т. 5 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ) във връзка с § 4, ал. 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) „*** ЕАД е вписано под във водения от ***регистър по чл. 30, ал. 1, т. 2 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН) на инвестиционните посредници. Дружеството притежава статут на *** посредник и като такова е адресат на нормите на ЗПФИ, посочени в § 4, ал. 1 от ДР на ЗПФИ.

Във връзка с постъпила в ***с писмо, вх. № ***от 12.02.2019 г., жалба от ***с приложения към нея срещу управляващо дружество (УД) „***“ ЕАД и „*** ЕАД относно подадени чрез „***“ ЕАД, офис ***, поръчка за записване на дялове на договорен фонд (ДФ) „***“ от 04.01.2019 г. и поръчка за обратното им изкупуване от 08.01.2019 г„ с писма изх. №№ ***от 28.02.2019 г. и от 25.03.2019 г. от УД и ИП е изискано представяне на документи и писмени обяснения. От анализ на информацията, съдържаща се в приложенията към жалбата, както и на тази, предоставена с писма, вх. №№ 91-02-2019 от 12.03.2019 г. и от 04.04.2019 г., е установено следното:

УД „***“ ЕАД има сключен договор за дистрибуция с „***“ ЕАД от 29.06.2007 г„ въз основа на който последното, чрез своята мрежа от офиси, извършва дистрибуция на дялове на всички договорни фондове (ДФ), организирани и управлявани от УД, като приема поръчки за покупка и обратно изкупуване на дялове на ДФ и осъществява директен контакт с инвеститорите в ДФ.

В края на м. ноември 2018 г. ***посещава „***“ ЕАД, офис ***, с молба да му бъде предложена ***сметка, от която по всяко време да може да тегли и да внася пари без санкции, във връзка с намерение за скорошна покупка на недвижим имот. В резултат на проведен разговор със служител от офиса (***) клиентът открива ***сметка. По данни от постъпилата жалба, потвърдени и от писмените обяснения, представени от ***с писмо, вх. № ***от 12.03.2019 г., в хода на разговора клиентът е запознат от ***с възможността за откриване на ***сметка, както и с характеристиките на продукта ***(комбинация от 12-месечен ***, управлявани от УД), които варианти са отхвърлени от ***. В рамките на последваща среща в офиса на ИП, проведена на 27.12.2018 г. по инициатива на клиента по повод отпадналото намерение за инвестиция на разполагаемата сума в недвижим имот, ***отново отправя молба към служителката да му бъде предложена ***сметка. Съгласно предоставените с писмо, вх. № ***от 12.03.2019 г. писмени обяснения от ***, по време на срещата, доколкото от страна на последната е установено, че клиентът „няма да използва сумата в рамките на година и половина, две години“, отново са му дадени разяснения относно продуктите, които банката предлага, в т.ч. инвестиция в дялове на ДФ, управлявани от УД „***“ ЕАД. В продължение на разговора от 27.12.2018 г„ на 04.01.2019 г. с клиента отново са обсъдени възможностите за инвестиране на паричните средства в ***, както и в придобиване на дялове на ДФ. В писмените си обяснения до ***служителят *** изрично посочва „изтъкнах му предимствата на фонда, както и при предишните му посещения“. В резултат на последния разговор, в рамките на който на клиента са описани условията за записване и продажба на дялове на ДФ, на клиента са предоставени за подпис документи, свързани с инвестиция в ДФ, а именно Поръчка за записване на дялове от ДФ „***“ от 04.01.2019 г. на сто**** *** лв., ведно с декларация към нея. Изготвен е индикативен предварителен отчет за разходи, както и оценка за целесъобразност, в която е посочено, че клиентът няма познания и опит при сделки с взаимни фондове, както и че е получил обяснения от своя консултант.

Във връзка с гореописаната фактическа обстановка е необходимо да се вземат под внимание следните разпоредби:

Инвестиционните услуги и де****и, предоставяни и/или извършвани от ИП, са посочени изчерпателно в чл. 6, ал. 2 и ал. 3 от ЗПФИ. Изискванията относно компетентността на лицата, предоставящи от името на ИП услуги по чл. 6, ал. 2, т. т. 2-5 от ЗПФИ, се съдържат в чл. 77, ал. 2 от ЗПФИ. Съгласно цитираната разпоредба услугите по чл. 6, ал. 2, т. 4 и 5 могат да се предоставят само чрез инвестиционни консултанти, а услугите и де****ите по чл. 6, ал. 2, т. 2 и де****ите по чл. 6, ал. 2, т. 3 - само чрез брокери на финансови инструменти. Инвестиционният съвет е инвестиционна услуга по смисъла на чл. 6, ал. 2, т. 5 от ЗПФИ. В тази връзка, предвид разпоредбата на чл. 77, ал. 2 от ЗПФИ, предоставянето на такъв може да се извършва само чрез инвестиционен консултант.. Както е посочено по-горе, предоставянето на инвестиционен съвет е инвестиционна услуга по чл. 6, ал. 2, т. 5 от ЗПФИ. Цитираните по- горе разпоредби се прилагат на основание § 4, ал. 1 от ДР на ЗПФИ и за кредитните институции, когато предоставят една или повече инвестиционни услуги и/или извършват инвестиционни де****и. Съгласно съдържащата се в § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби на ЗПФИ легална дефиниция, „инвестиционен съвет“ е предоставянето на лични препоръки на клиент по негово искане или по инициатива на инвестиционния посредник по отношение на една или повече сделки, свързани с финансови инструменти. Съгласно т. 4 от същия параграф лична препоръка е препоръка по смисъла на чл. 9 от Делегиран регламент (ЕС) 2017/565. Съгласно чл. 9 от Делегиран регламент (ЕС) 2017/565 на Комисията от 25.04.2016 г. за допълване на Директива 2014/65/ЕС на Европейския парламент и на Съвета по отношение на организационните изисквания и условията за извършване на де**** от инвестиционните посредници и за даването на определения за целите на посочената директива (Делегиран регламент 2017/565), за целите на определението на понятието „инвестиционен съвет“ в член 4, параграф 1, точка 4 от Директива 2014/65/ЕС „персонална препоръка“ означава препоръка, която е отправена до лице в качеството му на инвеститор или потенциален инвеститор или в качеството му на агент на инвеститор или потенциален инвеститор. По смисъла на чл. 9, б. „а“ от Делегиран регламент 2017/565, тази препоръка трябва да представлява препоръка та предприемане на един от следните набори от мерки: купуване, продажба, записване, замяна, оборатно изкупуване, държане или поемане на емисията на конкретен финансов инструмент При подвеждане на описаната по-горе фактическа обстановка под относимите разпоредби се установява, че предоставената на клиента ***услуга попада в обхвата на дефиницията за инвестиционен съвет, доколкото в конкретния случай, в резултат на отправената лична препоръка на клиента, от страна на последния е подадена поръчка за покупка на дялове на ДФ „***“ на сто**** *** лв. Независимо от твърденията, изложени в писмените обяснения от служителя на банката, както и в тези от ***, че се касае за предоставяне на информация, обяснения и разяснения, а не на инвестиционен съвет, в конкретния случай е отправена именно лична препоръка и в тази връзка е предоставен инвестиционен съвет по смисъла на чл. 6, ал. 2, т. 5 от ЗПФИ. Основен аргумент в подкрепа на горното е обстоятелството, че клиентът е посетил офиса на „***“ ЕАД, офис ***, с намерение да ползва някой от спестовните продукти, предлагани от банката, като многократно в течение на провежданите срещи със служителя *** е заявил изрично това свое желание. Предоставяне на информация би имало единствено в хипотеза, при която клиентът се обръща към ИП в качеството си на потенциален инвеститор в дялове на ДФ, който желае да получи разяснения относно спецификите на отделните фондове. В конкретния случай, въпреки че ***не е имал инвестиционни намерения, и в частност намерение да инвестира разполагаемите парични средства в предлаганите от УД „***“ ЕАД взаимни фондове, на клиента са предлагани изключително продукти, притежаващи характеристики именно на инвестиционни продукти, каквато е покупката на дялове на ДФ.

Отчитайки последното и предвид факта, че клиентът не е притежавал предходен опит и знания във връзка с конкретната инвестиционна услуга (последното се установява от извършената оценка за целесъобразност), и доколкото в резултат на проведената на 04.01.2019 г. среща със служителя от банковия офис ***инвестира изцяло разполагаемата парична сума в дялове на ДФ, управляван от УД „***“ ЕАД, обосновано може да се заключи, че до последното се е достигнало в резултат на предоставен инвестиционен съвет. Независимо от факта, че клиентът не е поискал инвестиционен съвет, а инициатива на банката му е предложено да закупи дялове на ДФ, действия на служителя на ИП попадат изцяло в дефиницията за инвестиционен съвет.

С оглед се установи, че служителят от „***» ЕАД, офис *** – ***, провела срещи с клиента ***, е предоставила на последния инвестиционен съвет по смисъла на чл. 6, ал. 2, т. 5 от ЗПФИ. Във връзка с изискванията на чл. 77, ал. 2 от ЗПФИ се установи, че ***не са налице данни *** да притежава сертификат за правото да упражнява де**** като инвестиционен консултант, съгласно чл. 13 от Наредба № 7 от 5.11.2003 г. за изискванията, на които трябва да отговарят физическите лица, които по договор непосредствено извършват сделки с финансови инструменти и инвестиционни консултации относно финансови инструменти, както и реда за придобиване и отнемане на правото да упражняват такава де**** (Наредба № 7), съответно същата не е вписана в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 8 от Закона за Комисията за финансов надзор, воден от КФН.

Предвид гореизложеното се установи, че „*** ЕАД, в качеството си на *** посредник, е предоставило услуга по чл. 6, ал. 2, т. 5 от ЗПФИ чрез лице, което не притежава изискуемата по закон компетентност, а именно не е инвестиционен консултант.

Нарушена е разпоредбата на чл. 77, ал. 2 от ЗПФИ във връзка с чл. 6, ал. 2, т. 5 от ЗПФИ във връзка с § 4, ал. 1 от ДР на ЗПФИ.

Нарушението е извършено към 04.01.2019 г.!!!

Актосъставителят и свидетелят по акта дават подробни показания относно начина на съставяне на акта и извършване на проверката, като поддържат направените констатации в АУАН-а.

На първо място следва да се отбележи, че със съставяне на АУАН административно-наказателното производство стартира, а с издаването на наказателното постановление последното приключва пред административния орган.

Така в това производство жалбоподателят има възможност да присъства при съставяне на АУАН, в който може единствено да напише възражения, но не и да участва в описване на фактическата обстановка, приета от административния орган.

Налице е и възможност за жалбоподателя да подаде писмени възражения в тридневен срок от съставяне на АУАН, като това са единствените възможности за защита, предвидени в ЗАНН.

Ето защо този закон е предвидил определени реквизити, които следва да се съдържат в АУАН-а и НП-то, с което се гарантира тяхната законност и охраняване на правото на защита на нарушителя.

Така съгласно чл. 42, т. 3 от ЗАНН и чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, следва актосъставителят, а впоследствие и наказващия орган при съставяне на съответните актове да посочват дата на извършване на нарушението. В процесния казус, обаче е налице съществено разминаване в отразеното по АУАН-а и наказателното постановление дата на извършване на твърдяното нарушение.

В заключителната част на АУАН-а е посочено, че „Нарушението е извършено към 04.01.2019 г.???“, а в издаденото наказателно постановление  изобщо не е посочена към коя дата може да е извършено нарушението!!!

В наказателното постановление в изнесената фактическа обстановка са визирани дати относно посещението на свидетеля ***в офис на „***“ ЕАД в гр. Плевен и че е провеждал срещи и разговори със свидетелката ***.

Посоченото разминаване, води до неяснота относно точната дата на осъществяване на нарушението, както и датата на която е извършена документалната проверка от страна на актосъставителя, а в тази насока и до затруднение на адекватното упражняване правото на защита на наказаното лице, доколкото същото включва защита с допустимите за това средства срещу конкретни факти и обстоятелства.

Съдът счита, че датата на нарушението е част от главния факт в административно-наказателното производство и се включва в предмета на доказване по делото, тъй като е меродавният момент, който законът свързва с възникване на отговорността на дееца.

От обективна страна административното нарушение се характеризира с дата, респ. период на осъществяването си, която следва да бъде посочена в АУАН-а и НП-то.

Посочването на този факт относно обективната страна на административното нарушение е от значение както за защитата на административно-наказания субект, който има право да научи всички установени елементи на вмененото му нарушение, за да организира защитата си, но има значение и за съдебната проверка, с оглед законосъобразността на акта, с който е наложено наказанието и наличието на доказване на всеки един от елементите /обективна и субективна страна/ на твърдяното нарушение. Липсата на коректно посочена дата в АУАН и наличието, че в НП-то не е посочена дата на нарушението, представлява съществено нарушение на процесуалните правила, допуснато в административната фаза на производството.

Съобразно разпоредбите на  чл. 42, т. 3 и чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, датата на извършване на деянието представлява задължителен елемент при описание на същото.

Датата на осъществяване на деянието е обстоятелство, индивидуализиращо конкретното деяние.

Датата на деянието е от значение и за определянето на сроковете по чл. 34 от ЗАНН, за които съдът следи служебно, като при различие в АУАН и НП, съдът не може да осъществи този контрол за спазването на сроковете по чл. 34 от ЗАНН.

Датата на извършване на нарушението е задължителен реквизит, както за съставения акт, така и за издаденото въз основа на него наказателно постановление и липсата й или посочването на различни дати е нарушение на императивните разпоредби, съответно на  чл. 42, т. 3 и на чл. 57, ал. 1, т. 5, предл. 2 от ЗАНН, което е съществено, тъй като води до невъзможност да се установи кога точно е извършено нарушението, за което е ангажирана административно-наказателната отговорност на жалбоподателя, а това пряко накърнява правото му на защита.

С неизписване на датата на извършване на нарушението административно-наказващият  орган е допуснал съществено процесуално нарушение, като е нарушил правото на защита на жалбоподателя да разбере в детайли вмененото му нарушение и момента на извършването му.

Отразяването на конкретните факти и обстоятелства в наказателното постановление е от съществено значение, както защото наказателното постановление е актът, въз основа на който се реализира административно - наказателната отговорност на нарушителя и затова изискванията към съдържанието му са завишени, така и защото вида на нарушението обуславя и вида на наказанието.

ЗАНН изисква този формалистичен подход като в случая дори да се касае за очевидна техническа грешка, то не може по тълкувателен път да се извлече коректната дата на извършване на нарушенията.

Издаденото НП с непосочването на точната дата или период на извършване на нарушението не санира допуснатия порок от страна на административно наказващия орган.

Неспазването от страна на административно-наказващия орган на тези изисквания води на практика винаги до ограничаване правото на защита на жалбоподателя и прави невъзможно нормалното упражняване на съдебен контрол за законосъобразност на обжалваното наказателно постановление, доколкото съдът в производството по обжалването му следва да установява съществуването или несъществуването на описаното именно в наказателното постановление административно нарушение и съответно съпоставянето на фактически установеното действие /или бездействие/ на жалбоподателя със законовата норма, определяща същото като административно нарушение.

Установяването в хода на съдебното производство на съществуването или несъществуването на описаното в наказателното постановление административно нарушение предпоставя индивидуализацията на същото съобразно всички изисквания на чл.57 от ЗАНН. И това е така, защото, докато законът в чл.53 ал.2 от ЗАНН дава възможност на административно - наказващия орган да издаде наказателно постановление, макар в акта за установяване на административно нарушение да е допусната нередовност, стига да е установено по безспорен начин извършването на нарушението, самоличността на нарушителя и неговата вина, то това положение не се отнася до издаваното наказателно постановление, при което административно - наказващият орган следва да спази всички изисквания на нормите на ЗАНН като неспазването им  води до незаконосъобразност на наказателното постановление и налага отмяната му на такова процесуално основание.

Освен всичко казано до тук от проведените съдебни заседания и от дадените в тях показания на свидетелката *** става ясно, че тя съвестно, коректно и много подробно е разяснила на свидетеля ***какви възможности има да вложи своите пари в клона на банката, какви влогове и какви акции може да закупи ако желае. На няколко пъти двамата свидетели са се срещали, като на свидетеля *** са предоставени в писмен вид материали и документи, за да се запознае на спокойствие вкъщи.

Проблемът в случая не е съгласието или несъгласието на свидетеля *** да закупи определения продукт. Проблемът е, че той прибирайки се вкъщи, една петък вечер от седмицата, размишлявайки в събота и неделя и решил понеделник или вторник да прекрати договорните отношения с банката. Поради това на него му е взета такса в размер на 190 лв., която му е била известна към момента на подписване на книжата. Всичко друго представлява голословни твърдения и недоказани факти.

Дори само на това основание наказателното постановление следва да бъде отменено, тъй като на практика няма извършено нарушение нито от страна на служител от банката, нито от самата банка.

Поради всичко изложено, съдът намира, че наказателното постановление се явява незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено изцяло.

Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 предл. 1-во от ЗАНН, съдът

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ наказателно постановление № Р-10-910 от 25.10.2019г. на ********“ – гр. София, с което на „****“ ЕАД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, ***, представлявано от всеки двама от ***или съвместно от един ***, а именно ***, ***, ***, ***, ***и ***(***), с което на основание чл. 83, чл. 53, и и чл. 27 от ЗАНН, чл. 15, ал. 1, т. 7 от З***и чл. 295, ал. 1, предложение второ от ЗПФИ имуществена санкция в размер на 7000 /седем хиляди/ лева, за извършено нарушение на чл. 77, ал. 2 от ЗПФИ, във вр. с чл. 6, ал. 2, т. 5 от ЗПФИ, във връзка с §4, ал. 1 от ДР на ЗПФИ, КАТО  НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване по реда на АПК пред Административен съд – Плевен в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

 

 

                                     РАЙОНЕН   СЪДИЯ :