Решение по дело №223/2022 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 150

гр. Видин, 22.12.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

Пети административен състав

в публично заседание на

тридесети ноември

през две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател:

Росица Славчева

при секретаря

Валерия Шутилова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Росица Славчева

Административно дело №

223

по описа за

2022

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Делото е образувано по жалба на Община Белоградчик против Решение № РД-02-36-856/20.09.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 6038,27лв. с ДДС, представляваща 25 % от допустимите разходи по договор № 90/02.08.2018г. с изпълнител „Билденерджи“ ООД на стойност 39030,64 лв. без ДДС.

Твърди се в жалбата, че решението е постановено при съществени нарушения на приложимия материален закон и допуснати процесуални нарушения.

Иска се от съда да отмени изцяло оспореното решение и алтернативно да отмени отчасти решението, като измени административния акт, определяйки финансова корекция в по-нисък размер върху допустимите разходи по сключените договори. Претендира присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата. Прави искане за присъждане на съдебни разноски и претендира прекомерност по отношение на хонорара на жалбоподателите.

Безспорно се установява, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" и община Белоградчик е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №: BG16RFOP001-2.002-0022-C01 с предмет „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Белоградчик”.

В изпълнение на договора, на основание чл.20, ал.3 от ЗОП е открита процедура, чрез „събиране на оферти с обява“ с предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „Технически“ и последващо осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на строително-монтажни работи на многофамилни жилищни сгради и публична общинска сграда за образователна и социална услуга на територията на гр.Белоградчик”.

Обществената поръчка е открита и публикувана на 11.07.2018г. След приключване на процедурата е сключен Договор № 90/02.08.2018г. с изпълнител „Билденерджи“ ООД.

Управляващият орган на ОПРР е регистрирал сигнал за нередност, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Сигналът е под № 1951 от Регистъра на сигналите за нередности в УО.

Бенефициентът е уведомен с писмо относно твърденията в сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В отговор са постъпили писмени възражения от 27.04.2022г., с твърдения за липса на извършени нарушения, искане за прекратяване на процедурата по регистрираната нередност и алтернативно искане за свеждане до минимум на финансовата корекция, ако се преценят нарушения от административния орган.

Проверката по сигнала за нередност и установените нарушения засяга сгради в гр.Белоградчик, включени като обекти в предмета на договора с изпълнителя, находящи се на следните адреси: ж.к. „Здравец“ № 12-19; ул. „Княз Б. ***; ул. „Княз Б. I“ № 28.

Административният орган е констатирал две нарушения, както следва:

Нарушение по т.2.1. „Незаконосъобразен критерий за подбор - икономическо и финансово състояние“:

В обявата по ЗОП, възложителят е поставил следното изискване към участниците в Раздел „Икономическо и финансово състояние“: „Участниците следва да имат застраховка „Професионална отговорност“ по чл.171, ал.1 от ЗУТ. Минималната застрахователна сума е съгласно чл.5, ал.1, т.4 от Наредба за условията и реда на задължителното застраховане в проектирането и строителството. Застраховката следва да покрива вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им и декларация, подписана от представляващия участника със задължението за осигуряване на такава застраховка за целия срок на договора. Застраховката трябва да е в сила към датата на подаване на офертата и да бъде придружена с декларация свободен текст, в случай че същата изтече по време на действие на договора, тя да бъде подновена със срок не по-малък от срока на действие на договора. В случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, всеки член от обединението трябва да има застраховка „Професионална отговорност“ по чл.171, ал.1 от ЗУТ за дейностите, които ще извършва при изпълнението на обществената поръчка, освен ако в представения договор за създаване на обединението/консорциума е предвидено, че само някои от участниците в него ще извършват СМР. В този случай, изискването за представяне на застраховка за професионална отговорност се отнася само за тези участниците в обединението/ консорциума, които ще извършват СМР. Застрахователната полица по чл.171, ал.1 от ЗУТ трябва да бъде в сила за целия срок на договора. В случай, че участникът ползва капацитета на трети лица/ подизпълнител/и, то тези лица/ подизпълнител/и също трябва да представят застраховка „Професионална отговорност. За доказване на поставеното изискване участникът следва да представи копие на валидна застраховка „Професионална отговорност", за „проектант", съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ, с минималната застрахователна сума, съгласно чл.5, ал.1, т.4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, за „проектант", за строежи четвърта категория съгласно чл.137, ал.1, т.4, б.„б" от ЗУТ. В случай, че в офертата на участника е посочен екип от лица, наети по договори, различни от трудовоправни отношения, които ще изпълняват проектирането, застраховката по чл.171, ал. 1 от ЗУТ следва да се представи за всеки един от проектантите по отделно."

Прието е, че посоченото нарушение разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер.

- Нарушена разпоредба на ЕС: чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета.

- Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2, изр.2 от ЗОП във връзка с чл.171а от ЗУТ.

- Класификация на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т.10 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания”, б.,,а” „случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания.

-да са установени или да имат представител в страната или региона, или

-да притежават опит и/или професионална компетентност в страната или региона, или

-да притежават оборудване в страната или региона.

Във всеки случай, когато не е възможно достатъчно точно описание на дадено специфично изискване (относимо към основанията за отстраняване, критериите за подбор, критерия за възлагане, условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации), използваната препратка в това изискване следва да бъде придружена от думите ,,или еквивалентно“, за да се гарантира възможността за конкуренция. Когато тези условия са налични, не е налице нередност и не се определя финансова корекция.“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

В т.2.2.: „Ограничително условие необоснована административна тежест“ .

В обявата по ЗОП, в частта „Технически и професионални способности“, възложителят е посочил, че: „7. Участникът следва да е изпълнил през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под „дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката” следва да се разбира: изготвяне на работен/и или технически проект/и на строеж IV категория, съгласно чл.137, ал.1, т.4, буква „ б" от ЗУТ или по-висока. За доказване на поставеното изискване участникът следва да представи: Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка (Образец № 6) от настоящата документация, заедно с

-Доказателство за извършената услуга по смисъла на чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП. Аналогично изискване фигурира и на стр.7 в част „Съдържание на офертата" от обявата, където е посочено, че е необходим: „10. Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка изпълнени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите заедно с доказателство за извършената услуга - Образец 6. “

Прието е, че поставеното ограничително условие разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер.

- Нарушена разпоредба на ЕС: чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета.

- Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл.67, ал.1 във връзка с чл.195 и чл.2, ал.2 от ЗОП.

- Класификация на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т.11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.”, б.,,а)“ „нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

Такива са например следните случаи:

-минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални;

-използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите;

-изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите „или еквивалент“, с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние)“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Видно от представената по делото заповед № РД - 02 - 14 -790/17.08.2022г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Десислава Георгиева – Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г.

Въз основа на изложеното, е издадено оспореното в настоящето производство решение, в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ и след като ги е приел за неоснователни, АО е издал оспорения акт. При така проведеното производство административнопроизводствените правила са спазени, като обстоятелството, че органът не е уважил възражението не водят до неговата порочност.

При така установената фактическа обстановка, Съдът намира от правна страна следното:

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168, ал.1 от АПК, Съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта.

В чл.1, ал.1 от ЗУСЕФСУ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ); реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, Фонд "Убежище, миграция и интеграция", Фонд "Вътрешна сигурност" и Инструмента за финансова подкрепа за управлението на границите и визовата политика, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности.

В случаят няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на закона. Съгласно чл.73, ал.1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза, обжалваното решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид представената Заповед № РД - 02 - 14 - 790/17.08.2022г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, Съдът намира, че актът не страда от пороци водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Белоградчик е постъпило възражение, което УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ .

Съдът намира, че при постановяване на оспореното решение е спазен и материалния закон. По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е налице спор.

Спорният въпрос е дали са налице елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ  финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ . Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3.което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕФСУ, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27/31.03.2017г., изм., бр. 68/22.08.2017г., изм. и доп., бр. 67/23.08.2019г., бр. 19/6.03.2020г.), с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2, ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата, с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ (сега ЕФСУ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1– 9 от ЗУСЕФСУ .

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – Община Белоградчик има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договори за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява.

Нормативната уредба по обществени поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена. В тази връзка в ЗОП са предвидени някои изисквания, свързани с показателите, въз основа на които се избира печелившата оферта.

По отношение на нарушенията описани в т.2.1. „Незаконосъобразен критерий за подбор - икономическо и финансово състояние“, следва да се има предвид, че изричното посочване в обявата изискването на нормата на чл.171, ал.1 от ЗУТ, без да се сочи приложимата норма на чл.171а, ал.1 от ЗУТ, отнасяща се до „чуждестранни“ икономически оператори е индикация за неравнопоставено третиране и привилегировано отношение към „местните“ икономически оператори, на които възложителят изрично посочва приложимото законодателство. И двете разпоредби имат императивен характер, но като се сочи само чл.171, ал.1, а не и чл.171а, ал.1 от ЗУТ, то се изключва алтернативено установяване на изискването по чл.171, ал.1 от ЗУТ. Твърдението на жалбоподателя, че непознаването на българското законодателство, би поставило в невъзможност чуждестранните кандидати да предоставят качествена услуга, би следвало да се отнася и за местните такива, но те пък са получили ясни указания, относно конкретно приложимата норма от ЗУТ, намалявайки по този начин времето и ресурсите, които те следва да отделят за запознаване с нормативната уредба. Следва да се има предвид, че чуждестранните лица не е задължени да са запознати със законодателството на страната, в която подават оферта, поради което, в случай на препращане към национална норма, както е в случая, възложителят следва да включи добавка "или еквивалент" или да укаже изрично наличието на разпоредба, каквато е чл.171а от ЗУТ, указваща възможността да се представи равностоен документ. Отделно от това, като е посочил изискването на чл.171 от ЗУТ, възложителят не е посочил, че ще приложи и чл.171а от ЗУТ, а това по съществото си е нарушение на забраната за ограничаване конкуренцията. Тази забрана представлява гаранция за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция при провеждане на процедурите за обществените поръчки.

По съществото си, така въведено изискването е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2, изр.2 от ЗОП във връзка с чл.171а от ЗУТ и същото е правилно квалифицирано от административния орган.

Правилна е квалификацията на административния орган, че се касае за нередност по т.10 към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушенията описани в т.2.2. „Ограничително условие необоснована административна тежест“, следва да се има предвид, че възложителят е заложил изискване техническите и професионални способности да се доказват освен със списък за сходна изпълнена услуга, едновременно с това и с удостоверения за добро изпълнение, което се изисква да бъде част от офертата на участниците още на етапа на подаване на офертите. Но текста на обявата не съдържа изрично израза „удостоверение за добро изпълнение“, а гласи: „Доказателство за извършена услуга по смисъла на чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП“ и „ доказателство за извършена услуга - Образец 6“. Така още с обявата се изискват документи, доказващи декларираната информация, което обезсмисля декларативния подход на фазата на допускане и подбор на офертите. Самият ЗОП не допуска на тази фаза подобно изискване към участниците. Това противоречи на чл.67, ал.1 от ЗОП, който изрично дава възможността участниците в обществена поръчка да декларират към датата на подаване на заявлението, липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Това, което участникът трябва да посочи допълнително са публичните източници, където декларираната информация може да бъде проверена - националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които са длъжни да я предоставят. При подаването на заявление за участие или оферта, се изисква само да се декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, но не и да се представя конкретни доказателства за съответствието си на този етап от процедурата. Така се намалява административната тежест върху кандидатите и се осъществява принципа на пропорционалността - чл.2, ал.1, т.3 ЗОП. ЕЕДОП е въведен в националното законодателство с текста на чл.67, ал.1 от ЗОП, в изпълнение приемането на Директива 2014/24ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). С приемането на чл.67, ал.1 от ЗОП, законодателят промени начина и момента на доказване на липсата на основания за задължително отстраняване и за съответствието на критериите за подбор. Чрез единния документ, който представлява унифицирана за ЕС форма, участникът в обществената поръчка декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата, а фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице. Вида на провеждане на процедурата - по чл.18, ал.1 ЗОП или събиране на оферти с обява не променя законовите изисквания. Принципът е, че основанията за отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Той е лична декларация за финансовото състояние, способностите и годността на дружеството да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка. ЕЕДОП е достъпен на всички езици на ЕС и представлява предварително доказателство, че участниците отговарят на всички необходими условия за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки на територията на ЕС. С въвеждането на ЕЕДОП оферентите вече не трябва да представят пълен набор доказателства, нито използваните до момента различни формуляри при процедури за възлагане на обществени поръчки в ЕС, а това значително улеснява участието в трансгранични процедури за възлагане на обществени поръчки. Целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват, но тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Въведеното изискване на възложителя ограничава необосновано изпълнението на заложените от законодателя цели. Това води до отказът от участие и от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта, съответно има негативен финансов ефект за общностния бюджет.

Нарушен е чл.67, ал.1 във връзка с чл.195 и чл.2, ал.2 от ЗОП, както е квалифицирано от административния орган.

Правилна е квалификацията на административния орган, че се касае за нередност по т.11 към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

При установената фактическа обстановка, изводът на Съда е, че получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал изчерпателно изброените по-горе нарушения на ЗОП, поради което и финансовата корекция е определена правилно, съобразно тежестта на допуснатите нарушения.

С това следва да се приеме, че е налице и вторият елемент от определението за нередност.

По отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът намира следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Ето защо Съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова корекция в размер на 10 % и 25 % с оглед тежестта на нарушението, т.е. съдържат се мотиви, поради което и съдът приема, че от формална страна органът е изпълнил задължението си.

Спазено е изискването на чл.7 от Наредбата, като е определена обща корекция – 25 % върху разходите по сключените договори.

Правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – 25 % от допустимите разходи по сключения договор № 90/02.08.2018г. на стойност 39030.64 лв. без ДДС. Изчислената финансова корекция е в размер на 6038,27лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Съгласно административния договор, сключен от Община Белоградчик с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – по чл.2, проектното предложение е финансирано само със средства от ЕФРР, като няма участие и съответно не се финансира със средства на бенефициера.

Действително налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя, с оглед на чл.4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995), не е. Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл.4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл.5 Регламент № 2988/95. Но в случая при положение, че по посочения договор няма собствен принос от страна на община Белоградчик, то и финансовата корекция правилно е определена върху стойността на договора, който е финансиран изцяло и само със средства от европейските фондове.

В заключение съдът приема, че оспореният административен акт е законосъобразен и в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция.

Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваното Решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и не са налице основания за отмяната му.

Предвид изхода на делото и на основание чл.143,ал.3 от АПК на административния орган следва да бъдат присъдени и разноски в размер на 120 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл.37 от Закона за правната помощ, определен по реда чл.24 на Наредбата за правната помощ.

Водим от горното, Административният съд

                                         Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Белоградчик, представлявана от Кмета на общината Б.Н. против Решение № РД-02-36-856/20.09.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) и заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, с което е определена финансова корекция в размер на 6038,27лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № 90/02.08.2018г. с изпълнител „Билденерджи“ ООД, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Белоградчик да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 120.00 лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните.

             СЪДИЯ :