Р Е Ш Е Н И Е
№ 194
гр. Велико Търново, 18.11.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Велико Търново, в
съдебно заседание на двадесет и пети октомври през две хиляди и деветнадесета
година
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
МАРИЯ ДАНАИЛОВА |
|
ЧЛЕНОВЕ: |
ИВЕЛИНА ЯНЕВА РОСЕН БУЮКЛИЕВ |
|
при секретар |
С. Ф. |
И с участието |
|
на прокурора |
Донка Мачева |
изслуша докладваното |
|
от съдия |
БУЮКЛИЕВ |
|
|
по касационно наказателно-административен характер
дело № 10225 по описа на Административен съд – Велико Търново за 2019 г. |
||
Производството е по
реда на чл. 63, ал. 1, изр.второ от ЗАНН.
Касаторът Държавна
агенция за метрологичен и технически надзор – София е обжалвал като неправилно решение
№243/01.07.2019 г., постановено по АНД №275/2019 г. по описа на Горнооряховският
районен съд като неправилно.
Касаторът инвокира като касационно основание неправилност на
решението на въззивния съд поради неправилно приложен
закон – касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК. Доколкото може да се
извлече от изложеното в касационната жалба, касаторът
се оплаква от неправилно преценени от въззивния съд
доказателства и доказателствени средства,
установяващи други факти, а не възприетите от съда. Конкретно се релевира оплакване, че съдът неправилно приема неспазване
от страна на наказващия орган на процедурата по вземане на проба от течно
гориво, уредена в Наредбата за изискванията за качеството на течните горива,
условията, реда и начина за техния контрол /Наредбата за лаконичност/.
Според касатора е пренебрегнат протокола, установяващ
извършеното действие при вземането на пробите от течно гориво в обекта на
ответника по касация. Касаторът оспорва изводите на
ВЛ досежно неспазването на изисквания на държавен
стандарт /EN ISO 3170/ При пробовземането. Неправилно според касатора ВЛ е дало заключение досежно
изискването за охлаждане на пломбите от течно гориво с оглед посоченото в
протокола да пробовземане. Неправилно според касатора ВЛ дава заключение, че една от пробите била
изпитана в стационарна лаборатория твърде късно
предвид момента на пробовземането. Настоява на
съставомерност на нарушението и законосъобразно
ангажиране на безвиновната отговорност на ответника
по касация чрез наказателното постановление, като иска отмяна на решението и
потвърждаване на издаденото наказателно постановление.
Ответникът по касация „Мушатови“ ООД – гр.
Велико Търново, чрез представителя си ***П. от ВТАК оспорват касационната жалба
по изложени в писмен отговор и в пледоарията пред касационния съд подробни
съображения. Ответникът настоява за правилност на изводите на съда за допуснати
нарушения при пробовземането на течно гориво от негов
обект, както и на правилност на изводите на съда за нарушаване на съответния стандарт,
определящ правилата на транспортиране на пробите на течните горива. Настоява на
обоснованост на изводите на ВЛ, които са част от аргументацията на съда,
обосновала резултата при първоинстанционното
разглеждане на спора. Развива и съображения досежно
формалната незаконосъобразност на наказателното постановление с оглед
описанието на противоправното поведение,
санкционирано чрез това постановление.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба,
като аргументира, че е недопустимо изводите на изслушаната пред районният съд
експертиза да се оспорват едва с касационната жалба.
Административният съд – В. Търново, като прецени наведените в нея
касационни основания, съгласно чл. 218 от АПК, приема за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от
надлежна страна, съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а по
същество е основателна.
С обжалваното решение въззивният съд е отменил
като незаконосъобразно наказателно постановление №КГ – 2228/11.03.2019 г. на
председателя на ДАМТН, с което на ответника по касация на основание чл.34, ал.2
от ЗЧАВ е наложена имуществена санкция от 10000 лв.
От фактическа страна след оценка на доказателствата по делото съдът е
констатирал, че според обстоятелствената част на процесното
пред него постановление, както и доказателствата, представени с
административно-наказателната преписка се установява, че на 8.11.2018 г. в
обект – бензиностанция, стопанисвана от ответника по касация, е била извършена
проверка, при която е взета проба от течно гориво – бензин А-95 от бензиноколонка №1, като е съставен протокол за проверка и
вземане на проба от същата дата. В протокола е отразено, че пробата е взета по
реда и при условията на чл.21 от Наредбата, като самата проба е била
разпределена в в 6 броя съдове, от които 4 броя са контролни
и 2 броя били арбитражни, последните от които са съхранени в ГД „ККТГ“. Според
протокола, проверката е била извършена в присъствието на обслужващия
бензиностанцията Йордан Радев. В протокола било отразено, че пробите са
поставени в хладилна чанта. Съобразно събраните по преписката материали е
констатирано, че тези проби са изпитани в Стационарна изпитателна лаборатория
за горива, смазочни материали и присадки към ДАМТН в София, притежаваща
сертификат за акредитация. Издаден е протокол за изпитване № С-0262/12.11.2018
г., като на негова база е била извършена експертиза и изготвен констативен
протокол №КП-0441/12.11.2018 г., като според този констативен протокол
изпитаните проби се отклоняват от допустимите стойности за дестилационните
характеристики по показателя „край на кипене“, който според НП е от 233 градуса
при показател от максимум 210 градуса. В
протокола е налице позоваване на БДС EN ISO4259 – „Нефтопродукти“.
На 23.11.2018 г. е връчена на дружеството покана, издадена на 19.11.2018 г. за
съставяне и връчване на АУАН, като на 21.11.2018 г. такъв акт е съставен, като
въз основа на същия е издадено и процесното НП на
11.03.2019 г.
От правна страна съдът приема, че наказателното постановление е
формално законосъобразно. Приема в този контекст по-специално, че е подробно
описано в обстоятелствената част на постановлението описанието на нарушението и
датата на извършването му, както и мястото на извършването му. Самото
постановление е издадено от оправомощено за това
лице, като е налице и съответствие на описаното в постановлението и описаното в
АУАН.
Прието е на практика по същество, че не е спазена процедурата по пробовземане на проби от бензин от обекта, стопанисван от
жалбоподателя. В това отношение съдът се е позовал на допуснатата от него
съдебно-химическа експертиза. Обосновал е извод за неспазване на вече посочения
по-горе стандарт при пробовземането във връзка с
Наредбата. Посочил е, че не става ясно как при околна температура от 13 градуса
е постигнато охлаждане на пробите до 3-4 градуса. Най – сетне, съдът е
аргументирал извода си със заключението на ВЛ в частта му, която касае
влиянието на среда върху фракциите, които се изпаряват и влиянието на това
изпаряване върху обема и свойствата на горивото и по –специално върху
показателите му, вкл. и процесния показател. Тези
нарушения при пробовземането, както и констатираният
период от момента на извършването му до момента на изследването на пробите са
мотивирали съдът да приеме, че пробите са негодни за изследването на
характеристиките на горивото, като резултатите от изследването му не могат да
се считат за достоверни и водят до недоказаност на нарушението.
Решението е неправилно, тъй като е нарушен закона – чл.348, ал.1 ,т.1
от НПК.
Според разпоредбата на чл.34, ал.2 от ЗЧАД „Лице,
което разпространява, включително като краен разпространител, или използва
течни горива, които не съответстват на някое от изискванията за качество,
определени в наредбата по чл. 8, ал. 1,
ако деянието не съставлява престъпление, независимо от наличието или липсата на
декларация за съответствие, се наказва с глоба от 2000 до 20 000 лв., съответно
с имуществена санкция в размер от 10 000 до 100 000 лв.“. Нормата е субсидиарна и приложима досежно
физическо лице – нарушител само дотолкова, доколкото не е налице престъпен
състав. Досежно допуснато нарушение от юридическо
лице, нормата няма субсидиарен, а основен характер. Обективният
състав се характеризира с наличието на разпространение на течно гориво,
включително и от краен разпространител на такова гориво, без това
разпространение да е обусловено или не от наличието на декларация за
съответствие на горивото с нормативните изисквания. Освен това, изискването на
състава е горивото, което се разпространява, да не отговаря на някое от
изискванията на Наредбата, като в това отношение нормата препраща към друг
нормативен акт, което налага квалифицирането на съответното изискване и
описание на параметрите на неспазването му от субекта, претендиран
като нарушител.
В процесният случай
– видно от постановлението - претенцията
е, че горивото на отговаря на изискването на чл.6, т.1, Приложение 1 от
Наредбата. Според тази разпоредба, течните горива трябва да отговарят на
следните изисквания за качество: автомобилни
бензини съгласно приложение № 1. Видно от описанието в обстоятелствената част
на постановлението, счетено е, че липсва качеството, което определя
дестилационна характеристика /клас С в периода от 16 октомври до 15 април/,
изискваща изпарение при максимум 210 гр. при спазване на метод на изпитване по БДС
ЕN ISO 3405 .
На практика, спорът се концентрира върху
факта на нарушаването на правилата при пробовземането
и оттам до компрометирането на пробите, които са изследвани за съответните
дестилационни характеристики, както и върху резултатите от проведеното
изследване на взетите проби, установяващи несъответствието с изискването за
качеството на разпространяваното гориво.
В случая е била приложима разпоредбата на
чл.30в, ал.1 от ЗЧАВ в релевантната към момента на твърдяното нарушение
редакция, според която „Контролните органи вземат проба от течното гориво за
изпитване в присъствието на собственика или ръководителя на контролирания
обект, или на служител на контролирания обект, като: 1. в зависимост от
предназначението пробата се разделя на арбитражна и контролна; 2. една част от
контролната проба се предава за изпитване; 3. в случаите на оспорване на
резултатите от изпитването заинтересованата страна е длъжна в 7-дневен срок от
получаването на протоколите от изпитването и констативните протоколи да поиска
арбитражната проба да бъде изпитана за нейна сметка в трета акредитирана
лаборатория, като резултатите от изпитването на арбитражната проба и
изготвената експертиза са окончателни; 4. резултатите от изпитванията на пробите по т.
2 и 3 служат за доказателствено средство при съдебно
решаване на спора“, която не е обсъдена от въззивния
съд.
Впрочем, първото обстоятелство, което тази
норма изисква, не е и спорно между страните, а се установява от протокола за
проверка и вземане на проба, че при това пробовземане
е присъствал служител на ответника по касация. Пак от този протокол се
установява, че една част от пробите е разпределена за евентуален арбитраж, а
друга част е разпределена както следва – 3 броя за изследване и една проба за
ответника по касация. При това са изпълнени изискванията на чл.30б, ал.1, т.1 и
т.2 от приложимата редакция на ЗЧАВ.
Една от пробите /заявена от служителя на
агенцията със заявка №Р-295/9.11.2018 г./ е изпитана в лаборатория за изпитване
на горива, смазочни материали и присадки към ГД ККТГ в град Плевен, като от протокола се установява, че пробата е
от 0,8 литра, предоставена е в метален съд със запечатана гърловина, пломбирана
с пломба и е означена с код 1076. По отношение на резултатите от изпитването е
констатирано в протокола за изпитване, че дестилационната характеристика край
на кипене на пробата е 226, 6 градуса +-0,8. При допустима по вече цитирания
стандарт 210 градуса. Въз основа на този протокол е изготвено експертно
заключение ЕЗ-1081/09.11.2018 г. според което изпитваното по конкретната заявка
гориво дава резултат по подпоказател на
дестилационната си характеристика „край на кипене“ от 226,6 градуса по Целзий.
Посочено е, че продуктът не съответства на показателя „дестилационна характеристика“.
Съответно, втора проба е заявена за изпитване
със заявка №С-262/09.11.2018 г. от служителя на агенцията. Тази проба е
изпитана в стационарна лаборатория в София, като и тя е получена на 9.11.2018
г., както първата проба в подвижната лаборатория. От протокола за изпитване се
установява, че в резултат на изпитването, тази проба дава край на кипене от
233,5 градуса по целзий. Въз основа на този протокол за изпитване, е издаден
констативен протокол за съответствие на течното гориво с изискването за
качество, според който по показателя „дестилационни характеристики“ – край на
кипене, пробата не съответства на изискванията за качество.
Преписите от тези протоколи за изпитване, от
експертното заключение и от констативния протокол за съответствие на горивата
са изпратени на ответника по касация с писмо Ф-ВП-ККТГ-05.01-13-1 от 12.11.2018
г. и получени от него на 20.11.2018 г. /л.33 от първоинстанционното
дело/. Следва да се отбележи, че в графата „забележка“ в писмото е налице и
указание за възможността за оспорването на резултатите от изпитването.
При тези установени факти е ясно, че при
провеждането на изследването на първата проба е спазен стриктно реда по приложимата
редакция на чл. 30б, ал.1, т.7 от ЗЧАВ, като
е съставено експертно заключение /л.27 от делото на районния съд/. Такъв
документ обаче не се посочва от разпоредбата на чл.30в, ал.1, т.3 от закона при
предвидената в него процедура.
При провеждането на изследването на втората
проба всички изисквания са спазени, като е издаден констативен протокол за
съответствие на течно гориво с изискванията за качество №КП -0441/12.11.2018
г., като следва да се отбележи изрично в това отношение, че именно този констативен
протокол и констатациите в него досежно описаната там
проба на течно гориво са описани в обстоятелствената част на процесното пред районният съд наказателно постановление и
тези обстоятелства следва да бъдат проверени и при съдебния контрол.
При това положение касационната инстанция
счита, че е спазена процедурата по изследването на взетите проби.
По делото няма данни за проведено арбитражно
изпитване на отделените за тази цел проби, при което следва да се приеме, че
лицето в хода на административно-наказателното производство не се е ползвало от
правото си да оспори достоверността на отразеното в констативния протокол за
несъответствието на пробата бензин с изискванията към качеството на горивата.
При това положение, приложима е разпоредбата
на чл.30в, ал.1, т.4 от ЗЧАВ, според която резултатите от изпитванията на
пробите по т. 2 и 3 служат за
доказателствено средство при съдебно решаване на спора.
Нормата не дава доказателствена сила на отразеното в
протокола за изпитване, а просто сочат, че протокола е доказателствено
средство, чрез което се доказва съответствието на горивото с изискванията към
качеството му.
Както се отбеляза, освен спазването на
процедурата по изследването на пробите и оттам резултата от това изследване,
пред районният съд е било спорно и обстоятелството дали при пробовземането
са спазени нормативните изисквания, съдържащи се в Наредбата. Всъщност на
нормативно ниво, това изискване е едно и се съдържа в разпоредбата на чл.21 от
Наредбата, според която „Пробите от автомобилни бензини се вземат в
предварително охладени съдове и се транспортират, като се вземат мерки за
охлаждането им.“. Относимо към този спорен въпрос е
заключението на експертизата, изслушана от районният съд в частта и досежно отговорите на въпроси №11, 14, 15,16 и 17. Вещото лице е дало заключение, което е в
смисъл, че а/ потребителят не може да контролира качеството на доставянато гориво и единствената възможност за
разпространение на некачествено гориво е чрез доставянате
на такова от доставчика поради пълния контрол на съоръженията от ДАМТН, б/ че
няма нормативни изисквания да се измерва околната температура при пробовземане, като изискване за предпазните мерки се
съдържат според него в т.7,2,3,2 на стандарта, които изискват преминаване през
охладител на мястото на пробовземането; охлаждането
на съда за пробата; поддържането на съда охладен докато се запечата до
доставянето му в лабораторията; в/ че липсва нормативно установен период, през
който пробата да стои в неподходящо охладена среда и след това да се анализира,
а годността на взетата проба е до шест месеца с оглед нормативен текст. Според
ВЛ втората проба /резултатите от която са описани в обстоятелствената част на
наказателното постановление/ е изпитана по стандарта EN ISO 3405: 2011, като изпитанието е извършено по т.н.
ръчна процедура, при което не е спазено нормативно изискване. С оглед срока на
изпитването на тази проба след момента на взимането и, ВЛ сочи необяснимост на обстоятелството на хронологията на
изпитванията на тази проба. Сочи, че все
пак лабораторията била сертифицирана от ИА на БСА. В съдебно заседание
експертът допълва, че би следвало пробата да се замери на място и ако има
несъответствие на показателите в стационарната лаборатория, след това се
измерва основно съответния показатели се взима констативно решение.
Както вече се отбеляза, основният аргумент за
отмяната на постановлението, изложен от съда е именно неспазването на
изискването за охлаждане на пробите, понеже не става ясно как е извършено
охлаждането до 3-4 градуса /с оглед заявеното от ВЛ/, като този пропуск води и
до компрометиране на изследванията им.
Съдът намира, че изводите на районният съд по
фактите са необосновани и не почиват на анализ на всички доказателства, като
анализът на отделни доказателства противоречи на логиката и на опитните
правила.
Необосновано съдът приема, че неизмерването
на температурата на околната среда е релевантно изискване на разпоредбата на
чл.21 от Наредбата от една страна и, от друга страна, че именно тази неяснота
обосновава нуждата от охлаждане на взетите проби.
Видно от показанията на свидетелите, които са
извършили фактически пробовземането, по време на тази
манипулация времето е било сухо, използван е специален автомобил, който е
снабден с охладител, който охлажда взетите проби, които от своя страна този
охладител е поставен в камерата на специалния автомобил. В този смисъл са
показанията на свидетеля Р.. Тези показания се потвърждават и от показанията на
свидетеля Б.. Освен това, същият сочи, че пробите винаги се съхраняват в помещения,
които са охладени. Свидетелят сочи, че за транспорта на пробата /релевантна към
аргументацията в НП/ се използват от оператори, които също ползват охладителни
устройства. При вземането на пробите, цит: „на
секундата“, контейнерите се затварят с тапи и пломбират – което впрочем е
отразено в протокола за проверката. Служителят на ответника по касация, в
качеството си на свидетел сочи, че пробите са сложени в хладилна чанта, като
хладно усещане е изпитано и от този свидетел при съприкосновение с контейнерите,
в които са налети пробите. Най – сетне, на л.123 от делото е налична
техническата спецификация, поставена към автомобилите, чрез които ДАМНТ
осъществява контролните си правомощия, доставени чрез обществена поръчка, видно
от която спецификация е, че е налице охладителна система – част от хладилен
бокс, която се захранва от ел. инсталацията на автомобила или е с автономно
захранване до 12 часа. Взаимосвързаният анализ на тези доказателства води
до единствено обоснованият извод, че след вземането на пробите са налице взети мерки
за охлаждането им – каквото е изискването на чл.21 от Наредбата. Всъщност няма
никакво нормативно изискване за конкретна или приблизителна температура на
околната среда, при която да се считат за спазени тези мерки, като единственото
изискване е именно да се осигури реализирането им – както е в случая. Този
извод на касационният съд се потвърждава и от данните, получени от изпитването
в лабораторията в София, касаещи дестилационните характеристики на изследваното
гориво. Видно от тези резултати е, че от тестваните общо пет дестилационни
характеристики, единствено и само процесната не
отговаря на нормативните изисквания.
ВЛ необосновано е приело, че приложим
стандарт при изпитването на пробите е автоматично изпитване, като сочи Приложение
1 от Наредбата. Видно е обаче от това Приложение, че забележка 14 към Таблица 1
на Приложението касае ползването на автоматичен уред при прилагането на
стандарта БДС EN ISO 3405 само и единствено когато е проведен арбитраж.
Касационната инстанция вече подчерта, че такова искане от страна на ответника по
касация липсва, съответно липсва проведена арбитражна процедура по изпитване на
арбитражна проба. С оглед на изискването на Приложението, което следва да се
тълкува стриктно, то обоснован е извода, че липсва изискване пробите, които не
са арбитражни, да бъдат изследвани по начина, посочен в забележка 14 към
коментираната Таблица. Всъщност посоченият извод се потвърждава и от
разпоредбата на чл.30в, ал.1, т.4 от ЗЧАВ която придава доказателствена
стойност и за пробите, които не са
арбитражни и не са изпитвани в резултат на проведена арбитражна
процедура чрез предвидения в коментираната забележка способ. Затова в тази му
част заключението не е следвало да се цени от съда.
Не е следвало да се кредитира заключението на
ВЛ досежно извода му, че всички съоръжения от
резервоара до бензиноколонката са запечатани и се
контролират от ДАМНТ, тъй като е необоснован. Този извод би следвало да
означава, че при всяко зареждане на съответното съоръжение от разпространител
на гориво, следва да присъства служител на ДАМНТ, който да разпломбира
и пломбира това съоръжение/инсталация, което не е така.
Без значение за параметрите на спора е
обстоятелството дали конкретната партида, от която са взети пробите е била или
не придружена с декларации за съответствие. В закона изрично е посочено, че
липсата или не този документ е ирелеванта за състава
на претендираното нарушение. Всъщност логиката на
закона е, че при разпространение на горивото от субект, който действа като краен
разпространител по смисъла на приложимата редакция на дефиницията на §1, т.20
от ДР на ЗЧАВ, този субект в резултат на например неправилно съхранение с
доставеното му течно гориво или на други обстоятелства, може да промени
качествата на същото. При това доставеното му гориво може и да е съответствало
на данните в декларацията за съответствие към момента на доставянето му, но
впоследствие – в момента на крайното разпространение – тези качества може да са
влошени или променени.
Неправилно най – сетне, съдът е кредитирал заключението на ВЛ досежно неспазването на БДС EN ISO 3170, тъй като това пробовземане
касае пускането на горивото на пазара от лицата, които ги пускат на пазара /§1,
т.18 от ДР на ЗЧАВ/, а не крайните разпространители – арг.
от чл.10 вр. с чл.8 и чл.9 от Наредбата.
С оглед на множеството аргументи, посочени в
отговора на касационната жалба следва да се уточни, че е без значение кога и
дали е била счупена пломбата на един от съдовете, в които са налети пробите.
Пломбирането не е факт по отделянето на пробата от основната субстанция, а е
действие, гарантиращо идентичността и, като в случая няма спор, че повторното
пломбиране е станало пред служителя на ответника по касация. Без значение за
спора е отклонението в процесия показател при изследване на пробите в
стационарна и мобилна лаборатории. В наказателното постановление е обосновано
от фактическа страна нарушението във връзка с пробата, изследвана в
стационарната лаборатория, като това е в съответствие с философията на разпоредбата
на чл.22, ал.6 от Наредбата с оглед приоритета на изпитването в такава
лаборатория по аргумент от чл.22, ал.1, предложение второ от нея. Останалите релевирани в отговора обстоятелства са несподелими,
доколкото касационната инстанция намира, че при пробовземането
са спазени изискванията на чл.21 от Наредбата, а в писмения отговор на
касационната жалба не може да се допълва и обосновава заключението на
експертиза с допълнителна фактическа аргументация. Заслужава само да се
спомене, че спазването на стандарт EN ISO 4259 касае вписаните в Приложението
реалните стойности на компонентите на бензиновото гориво, които са отчетени
като критерии за качеството му, а не процедурата по изпитването на горивото.
Що се касае до изводите на съда досежно формалната законосъобразност на постановлението, то
касационната инстанция ги споделя. С оглед посоченото в отговор на касационната
жалба е достатъчно да се спомене, че в постановлението изрично е отбелязано в
описания субективен състав, че става
въпрос за краен разпространител по смисъла на §1, т.20 от ЗЧАВ, което понятие
обхваща и действията, които характеризират този особен субект на нарушението.
Тъй
като по делото са събрани всички доказателства, а и липсва конкретно оплакване
за съществено нарушаване на съдопроизводствените правила,
следва касационната инстанция предвид изложеното по—горе да отмени решението на
районният съд. Нарушаването на изискването на разпоредбата на чл.6, т.1 от
наредбата се вписва в състава на чл.34, ал.2 от ЗЧАВ, като обосновано предвид
тежестта на нарушението, е наложена минималната предвиден в закона санкция.
Водим от горното Административният
съд – Велико Търново, първи касационен състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ решение №243/01.07.2019 г., постановено по АНД №275/2019 г. по
описа на Горнооряховският районен съд, като вместо него
ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №КГ – 2228 от 11.03.2019 г. на
председателя на ДАМТН.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1.
2.