Решение по дело №296/2025 на Административен съд - Велико Търново

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.

 

Образувано е по жалба на Община Велико Търново срещу Решение № РД-02-14-499/12.03.2025г. по проект реф. № ROBG-383: „По-добре свързани вторични и третични точки в главната и широкообхватната мрежа на път /TEN-T/, чрез общи мерки в трансграничния регион“, за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи в размер на 2 971 772.54лв. с ДДС по договор № С95017/20.04.2023г. с изпълнител ДДЗД „НИВЕЛ ИНФРАСТРУКТУРА“ на заместник министър на МРРБ и Ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020г. с бенефициер Община Велико Търново

В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на оспорения акт, като издаден при неправилно приложение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила. Жалбоподателят счита, че решението на Националния орган противоречи на правото на ЕС, крепи се на твърдения, които не отговорят на обективната истина. Констатацията по т. 3 от решението на Ръководителя на Националния орган на Програмата не съответства на действителността, тъй като част „електропозиция 2 от КСС“ е предвидена дейност „направа изкоп с обратно закриване до 0,8 /1,1 м. – ръчно.“ , където може да се остойности тази част от дейността. Тази констатация жалбоподателят, видно от представената информация, счита за невярна. По т. 5 и т. 6 липсата на чертежи не би оказала възпиращ ефект върху участниците, тъй като не е налице противоречие. Заглавието на позицията по КСС се явява минимално условие по поръчката и не е налице неяснота какво следва да предложи един участник. След като липсва чертеж, няма как участник да бъде отстранен от поръчката за несъответствие с него. Участниците следва да предложат цени за съответно 170 и 160 линейни метра водостоци и ще отговарят на условията на поръчката. В решението счита и за незаконосъобразно и на друго самостоятелно основание, а именно противоречие на правото на ЕС в частност тълкуването на чл. 2 т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. Позовава се на решение по преюдициално дело С-175/2023 г. Счита, че липсва анализ в обжалваното решение, въз основа на който да се направи обосновано предположение за наличието на потенциални вреди. Потенциална вреда би била постигната цена на строителството над средната пазарна цена за [жк], част от други какъвто анализ не е наличен. Предвид всичко гореизложено, счита, че е налице незавършен фактически състав за налагане на финансова корекция, което е основание за отмяна на решение.

В съдебно заседание се представлява от юриск. Я. И., който поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Претендира присъждане на направените разноски за държавна такса в размер на 1188,71 лева депозит за вещото лице в размер на 450,00 лева и юрисконсултско възнаграждение, за което представя списък. Представя писмена защита, в която доразвива доводите си за незаконосъобразност на оспореното решение. При условие на евентуалност прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна.

 

 

Ответникът - заместник министър на МРРБ и Ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020г., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Намира решението за издадено в съответствие с всички законови разпоредби, като не са налице твърдените в жалбата нарушения. Представя писмена защита, вх. № 2948/27.06.2025 година от ръководителя на НО, чрез юрисконсулт З. И., в която доразвива доводите си за законосъобразност на оспореното решение. Във връзка с депозираното заключение по допуснатата СТЕ се позовава на изводите на вещото лице по първия поставен въпрос. По въпрос № 2, уточнява, че изчислената разлика в цената между бетон С30/37 и С35/45 е 570,00 лева без ДДС или 684,00 лева с ДДС потвърждава констатацията на административния орган, че установеното разминаване между проекта и КСС може да доведе до подценяване на реалната цена, която следва да предложи изпълнителя на договора за СМР, дори и определена от вещото лице като минимална тази разлика е значима, тъй като по този начин се създава както възможност за неправилна калкулация на представените оферти, така и за двусмислие по отношение на изпълнението. Не на последно място, моли да се има предвид, че ако изпълнението бъде прието от възложителя с по-ниски качества, то това може да се отрази и на цялостната дълготрайност на съоръжението, особено при натоварване от интензивен трафик. Моли да се отхвърли жалбата като неоснователна по съображения, изложени в писмено становище. Претендира присъждане в полза на МРРБ на юрисконсултско възнаграждение размер на 360,00 лева. В случай, че жалбоподателят претендира юрисконсултско възнаграждение, респ. адвокатско, се позовава на решение на СЕС по дело С-438/2022 година за намаляването му поради прекомерност.

 

 

Жалбата е подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, адресат на оспорения административен акт и от външна страна отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и допустимост по чл. 159 от АПК. Жалбата е допустима, доколкото е подадена в срока и от лице – адресат на административния акт.

 

Административен съд Велико Търново след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

При проверка на проведена обществена поръчка - открита процедура по ЗОП за строителство с предмет: „Рехабилитация и реконструкция на ул. Т. Т. от пътната връзка от [улица](ПЪТ Е772 (1-4)) до ул. Д. Н., ул. Д. Н. от ул. _„Теодосий Търновски" до ул. „ Сливница", ул. „Сливница" от ул. Д. Н. до ул. К. О., ул. К. О. от ул. Сливница до ново премостване на река Янтра и ул. „Ксилифорска" от ново премостване на река Янтра до път III-514" - Мостови съоръжения над р. Янтра км 1+400 и км 2+810", с уникален номер 00073-2023-0001 и сключен договор № С95017/20.04.2023 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ ИНФРАСТРУКТУРА" на стойност 5 079 459,98 лв. без ДДС, Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС" (ИА ОСЕС) е констатирала допуснати от Община Велико Търново нарушения. Каса се за неясни и противоречиви изисквания в техническата спецификация.

В доклада е посочено, че съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Цитирана е и нормата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, съгласно която обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Също така, съгласно чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Сочи се, че в раздел IV Подготовка, съдържание и подаване на офертата, т. 2.2., т. 3 и т. 4 от документацията за обществената поръчка се изисква подробен линеен график, който ясно да посочва предвидената продължителност и последователност на изпълнение на отделните видове работи. Линейният график е необходимо да съдържа информация за изпълнението на дейностите от откриване на строителната площадка, подготвителните работи, както и всички дейности, посочени в приложените количествени сметки. При изготвянето на графика следва да бъде спазена технологичната последователност за изпълнение на видовете работи и дейности по КСС и инвестиционен проект. Съгласно т. 6 от документацията за поръчката минималните параметри и конкретни изисквания към изпълнението на поръчката, са описани в техническата спецификация - Приложение № 1 към документация за обществената поръчка и в Техническия проект, който е неразделна част от спецификацията. Възложителят е посочил, че ще отстрани от процедурата участник, който представи оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Съгласно техническата спецификация към документацията за обществената поръчка се изисква изпълнение на СМР на Подобект 3: „Рехабилитация и реконструкция на ул. Т. Т. от пътната връзка от ул. Магистрална (ПЪТ Т Е772 (1-4)) до ул. Д. Н., ул. Д. Н. от ул. „Теодосий Търновски" до ул. „Сливница", ул. „Сливница" от ул. Д. Н. до ул. К. О., ул. К. О. от ул. Сливница до ново премостване на река Янтра и ул. Ксилифорска от ново премостване на река Янтра до път III-514" - Мостови съоръжения над р. Янтра км 1+400 и км 2+810. В т. VIII. „Описание на предвидените дейности" от техническата спецификация, възложителят е поставил изискване за същинско изпълнение на предвидените СМР според количествената сметка и инвестиционния проект. Приложени са технически проекти и количествени сметки за двата моста. Съгласно т. 5.2.а), Раздел III Изисквания към участниците от Документацията за обществена поръчка (файл: „Dokumentacia_SMR_Mostove VT 2022(20124015)", стр. 19) възложителят има право да отстрани всеки участник, който е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Анализирано е съдържанието на техническата спецификация и условията на възложителя и е установено, че в проектната документация за тротоарните блокове на мостови съоръжения км 1+400 и км 2+810 са заложени по 6 бр. защитни тръби. По документи тяхното описание е както следва: Част „Електро", чертежи №: 01 „Ситуация - мост 1+400" (файл: „[интернет адрес]") и 01 „Ситуация - мост 2+810" (файл: „[интернет адрес]) - 6 бр. стоманени тръби, заложени в конструкцията по цялата дължина на моста; Обяснителната записка по част „Електро", стр. 4 и техническа спецификация, стр.7 - те са с външен диаметър 0125 mm (0110 вътрешен); Част „Конструктивна", чертежи №: 1.2. „Мост при км 1+400. План основи. Напречен разрез връхната конструкция. План гредоскрара и пътна плоча. Координати" (файл: „[интернет адрес]") и 2.2. „Мост при км 2+810. План основи. Напречен разрез връхната конструкция. План гредоскрара и пътна плоча. Координати" (файл: „[интернет адрес]) - от PVC и Част „Електро", чертежи №: 03 „Улично осветление - мост 1+400" (файл: „[интернет адрес]) и 04 „Улично осветление - мост 2+810" (файл: „[интернет адрес]) - Кабел тип САВТ 4x16mm² в защитна тръба, заложена в конструкцията на моста; Част „Електро", чертеж №: 05 „Детайли улично осветление" (файл: „[интернет адрес]") - защитни тръби за изтегляне на електрически кабели по конструктивен проект. В противоречие с горното, в количествената сметка по част „Конструктивна" и за двата моста е записано: Позиция 30 „Доставка и монтаж на PVC тръби 075 мм, заложени в тротоарните блокове" с обща дължина от 870.0 м, и Позиция 30 „Доставка и монтаж на PVC тръби 075 мм, заложени в тротоарните блокове, с обща дължина от 1392.0 м. В документацията по поръчката са посочени два различни типа защитни тръби - стоманени и PVC с три различни размера - 0125, 0110 и 075мм. Тези противоречиви условия на възложителя създават неяснота за потенциалните участници по отношение на действителните изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката. В проектната документация за мостови съоръжения км 1+400 и км 2+810 е предвидено полагането на поцинкована шина в тротоарните блокове с инсталирано улично осветление. В различните документи нейното описание е: Част „Електро", чертежи №: 03 „Улично осветление - мост 1+400" (файл: „3 .pdf') и 04 „Улично осветление - мост 2+810" (файл: „[интернет адрес]) - Заземителна шина 40/4mm, успоредно на кабела НН; Техническата спецификация: Количествена сметка мост на км 1+400 - Позиция 17 „Доставка и полагане шина поцинкована 40/4 мм в бетон" с обща дължина от 85.0 м - стр.24; и Количествена сметка мост на км 2+810 – Позиция 17 „Доставка и полагане шина поцинкована 40/4 мм в бетон" с обща дължина от 95.0 м - стр.35; Обяснителна записка по част „Електро", стр.4 (файл: „A4.pdf) - „Заземяване на конструкцията на стоманено-тръбните стълбове посредством разглобяема връзка и заземителна шина от горещо поцинкована стомана 40/4mm, положена успоредно с кабела НН за електрозахранване на уличното осветление. Заземлението ще се обедини с това на най-близко стоящите стълбове за осветление, предвидени по отделен проект за рехабилитация на улиците, които ще бъдат свързани от новите мостови съоръжения“. Пак в обяснителната записка по „Електро", стр.5 (файл: „A4.pdf) - „На защитно заземяване подлежат: металните стълбове за улично осветление, металните корпуси на осветителните тела и всички токопроводими нетоководещи части на съоръженията с електрическо захранване, които нормално не са под напрежение, но могат да попаднат под такова в аварийни cumyaции. Осветителните тела ще се заземят посредством третото допълнително жило на захранващия кабел; КС по част „Електро" и за двата моста: файл: „KSSJMostkm l+400_final" - Позиция 17 „Доставка и полагане шина поцинкована 40/4 мм в бетон" с обща дължина от 85.0 м; и файл: ,,KSS_Most_km 2+810_final" - 17 „Доставка и полагане шина поцинкована 40/4 мм в бетон" с обща дължина от 95.0 м. От горното е видно, че заземителната шина е с размери 40/4 мм и е изработена от поцинкована стомана. Полага се успоредно на трасето на захранващия кабел НН, но на приложените чертежи няма указания за препоръчително отстояние и дълбочина.

Останалата информация за тази позиция не фигурира в количествената сметка и няма как да бъде остойностена, но се споменава в следните документи: Част „Електро", чертеж №: 05 „Детайли улично осветление" (файл: „[интернет адрес]) - Детайл „Полагане на 1 бр. HDPE тръба Ф50 в изкоп за изтегляне на кабел НН", М 1:15. Обяснителна записка част „Електро", стр.4, (файл: „[интернет адрес]) където за изграждането на новото улично осветление се предвиждат: „Направа на изкоп за полагане на защитни HDPE тръби 050 по приложен детайл" и „Полагане на защитни HDPE тръби Ф50 в изкоп"

В проектната документация е заложено изпълнението на бетонови работи за изработването на различни елементи от мостовите конструкции. Част от тях се споменават в Количествената сметка по част „Конструктивна" и за двата моста: файл: ,,KSS_Most_km l+400_fmal" - Позиция 13 „Бетон за преходни плочи с клас на якост С30/37, клас по въздействие по околна среда XF1, ХС4 - доставка, полагане и уплътняване, както и всички свързани с това разходи без кофраж и армировка" и файл: ,,KSS_Most_km 2+81 O final" - Позиция 13 „Бетон за преходни плочи с клас на якост С30/37, клас по въздействие по околна среда XF1, ХС4 - доставка, полагане и уплътняване, както и всички свързани с това разходи без кофраж и армировка". Количеството бетон и за двете позиции е едно и също - по 28.50 м³ всяка. Записаното в т.6 от Забележките към чертежите по част „Конструктивна" и в Обяснителните записки по част „Конструктивна" е в противоречие с горното, тъй като задава по-високи изисквания към класа на бетона „Чертеж № 6 „Мост при КМ 1+400. Устой 1. Детайли. Координати" (файл: „[интернет адрес]) - Минималните изисквания към влаганите бетони (производствен стандарт БДС ЕN 206:2013 + А1:2016 „Бетон. Спецификация, свойства, производство и съответствие", включително Национално приложение (NA) - БДС EN 206:2013 + А1:2016/NA:2017): За ригели при устои, за крила и преходни плочи: клас по якост на натиск - клас С35/45 клас по въздействие на околната среда - ХС4, XF2, XD3„Чертеж № 6 „Мост при КМ 2+810. Устой 1 .Детайли. Координати" (файл: „6.pdf) - Минималните изисквания към влаганите бетони (производствен стандарт БДС EN 206:2013 + А1:2016 „Бетон. Спецификация, свойства, производство и съответствие", включително Национално приложение (NA) - БДС EN206:2013 + А1:2016/NA:2017). За ригели при устои, за крила и преходни плочи: клас по якост на натиск - клас С35/45; клас по въздействие на околната среда - ХСЗ, XF2, XD3"

В Обяснителна записка по част „Конструктивна", т. 4, стр. 8, (файлове: „[интернет адрес] и за двата моста) е записано - „ Минималните изисквания към бетоните, съгласно БДС EN 206:2013 + А1:2016 „Бетон. Спецификация, свойства, производство и съответствие", включително БДС EN206:2013 + А1:2016/NA:2017, са за ригели, устои и преходни плочи - клас по якост на натиск С35/45, клас по въздействие на околната среда - ХСЗ, XF2, XD3.

Позиция 24 от част „Конструктивна" на мостовото съоръжение при КМ 1+400 гласи „Колекторна система от полиетиленови тръби HDPE или еквивалентни за отвеждане на дъждовните води от пътното платно и тротоарите, включително фасонни части и крепежни елементи доставка, монтаж, както и всички свързани с това разходи съгласно чертежите". Предвидено е изпълнение на 160 линейни метра. В техническия проект, достъпен на профила на купувача на възложителя като част от документацията за обществената поръчка, не се съдържа такъв чертеж. Позиция 24 от част „Конструктивна" на мостовото съоръжение при КМ 2+810 гласи „Колекторна система от полиетиленови тръби HDPE или еквивалентни за отвеждане на дъждовните води от пътното платно и тротоарите, включително фасонни части и крепежни елементи доставка, монтаж, както и всички свързани с това разходи съгласно чертежите". Предвидено е изпълнение на 170 линейни метра. В техническия проект, достъпен на профила на купувача на възложителя като част от документацията за обществената поръчка, не се съдържа такъв чертеж.

Видно от горното, са налице неясни и противоречиви условия за изпълнение на поръчката. Тези противоречия и неясноти имат отношение, както към подготовката на графика за изпълнение, който следва да е съобразен с всички дейности, посочени в приложените количествени сметки, така и към ценовата оферта. При подготовката на ценовата оферта участниците следва да изготвят количествено-стойностна сметка по образец № 2.1. Към нея следва да представят анализи/калкулации за всички посочени видове работи, коректно изготвени в съответствие с нормативната база в строителството по УСН /ТНС или аналогично разработени фирмени норми. Всеки участник предвижда в анализите на единичните си цени всички необходими материали и дейности, които смята да извърши, за да изпълни качествено дейностите, съответстващи на описаните позиции.

Така въведените противоречиви условия на възложителя създават неяснота за потенциалните участници по отношение на действителните изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката. Неясните изисквания оказват възпиращ ефект върху потенциалните участници в процедурата, респективно не може да се гарантира постигането на най-изгодната цена. С оглед на горното е установено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 от ЗОП. За да бъде определено финансовото влияние на нарушението, е взето предвид, че НО не е установил отклонението и за участие в процедурата са получени четири оферти и всичките са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. налице е минимално ниво на конкуренция.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11.2 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, съответно по т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Предложена е 5 % финансова корекция от допустимите поискани за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка № С95017/ 20.04.2023 г. с ДЗЗД „НИВЕЛ ИНФРАСТРУКТУРА".

На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, с писмо изх. № 99-00-2-332/07.01.2025 г. на бенефициера е предоставена възможността да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган (НО). Писмото е получено от бенефициера чрез Системата за електронен обмен на съобщения (СЕОС) на 07.01.2025 г.

В законоустановения срок в МРРБ е депозирано възражение от страна на бенефициера с вх. № 99-00-2-332-/22.01.2025г., с което се оспорват констатациите на НО, като Община Велико Търново възразява срещу констатирано нарушение при подготовката и провеждането на обществената поръчка. Бенефициерът счита, че не са налице основания за налагане на финансова корекция на посочените основание и размер.

Обективираните във възражението доводи по отношение на липсата на нередност и неналичието на правно основание за определяне на финансова корекция, са разгледани по същество при формирането на окончателното становище на Националния орган.

След извършена проверка на всички факти, обстоятелства и документи по случая, както и направен анализ на депозираните от бенефициера възражения (разгледани и обсъдени подробно по-долу), НО потвърждава първоначалната си констатация за допуснато от бенефициера нарушение, изразяващо се в изготвянето на неясни и противоречиви изисквания в техническата спецификация.

Решението е изпратено на Община Велико Търново по електронен път, която го е оспорила пред съда чрез административния орган с жалба, подадена на 01.04.2025г., съгласно дадения й от ответната администрация входящ номер.

Като писмени доказателства по настоящото дело са приобщени материалите, съдържащи се в административната преписка, изпратена от органа с писмо вх. 1550/07.04.2025г. на МРРБ; документация за обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и реконструкция на улица Т. Т., вкл. техническо предложение по чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП и Протокол № 1 от 31.01.2023 година на комисия по чл. 103 ал. 1 от ЗОП, както и решението за определяне на изпълнител и комплексен доклад.

Изслушана по искане на жалбоподателя е съдебно-техническа експертиза, по която вещото лице заключава, че в обстоятелствената част проектантът заявява, че проектирането е извършено по системата Еврокод, включително националните приложения към тях. Разработени са чертежи – кофражни и армировъчни планове на ригели при устои, крила и преходни плочи. В забележка на чертежи №2.5, 2.6.1 и 2.6.2 и за двата моста е записано, че минималните изисквания към влаганите бетони са: клас по якост на натиск С35/45. Същото е записано и обяснителната записка по част конструктивна за двата моста. Горното би трябвало да означава, че са направени статико-динамични изчисления с програмен продукт. В проекта не е посочено с каква изчислителна програма е работено. Не са представени статически изчисления от софтуера. Изчисленията на якост, устойчивост и деформации на всеки един стоманобетонов елемент трябва да удовлетворяват проверки въз основа на съчетания на натоварвания, изисквани от съответните части на Еврокод. В техническата спецификациия АПИ 2014г. е посочено, че преходните плочи се изпълняват от стоманобетон при клас на бетона по якост на натиск С25/30, съгласно БДС Е№ 206-1. Армировката се изпълнява от стомана клас В420 и В500, съгласно БДС 4758 и БДС 9252. В оценката за съответствие на консултантската фирма е записано, че е изготвена оценка за съответствие по част конструктивна от инж. С. по чл. 142, ал. 10 ЗУТ. Този доклад не е сред представените по делото документи. Вероятно в доклада оценката е положителна, което по същество означава, че са изпълнени изискванията на ал. 5, т. 5 в част „Конструктивна“ и чл. 169, ал. 1, т. 1. Заключението от проверката за съответствие на конструктивния проект от консултантската фирма е, че проектът в част конструктивна е в съответствие със съществените изисквания по чл. 169, ал. 1, т. 1 от ЗУТ за носимоспособност, устойчивост и дълготрайност на строителните конструкции и на земната основа при експлоатационни и сеизмични натоварвания. Проверките на ТК в част конструктивна и на консултантската фирма са по същество доказателства за изпълнение на чл. 141, ал. 5, т. 5 ЗУТ а именно: пълнота и структурното съответствие на инженерните изчисления. Горното пояснява, че водещ за изпълнението по подобен отговорен строеж е проектът, а количествената сметка е следствие от него и приложение към него. Задължително данните от проекта трябва да съответстват на тези в количествената сметка, което е и предмет на описаните по-горе две проверки (доклад на ТК и на консултантската фирма). Вещото лице заключава, че няма еднозначен отговор на въпроса каква марка бетон се използва при изработването на приходни плочи на мостови съоръжения. Много ниския клас бетон, заложен в Техническа спецификация на АПИ – 2014г. трябва да се приеме като препоръчителна, доколкото този документ е нещо като пример за добра проектантска практика. Ниската марка бетон може да бъде обяснена и с давността на документа – 2014г. приетият висок клас бетон в проекта за преходни плочи (изработени след ригели и устои) може да бъде и нецелесъобразно завишен. Това обаче може да бъде преценено единствено въз основа на резултатите, получени от изчислителния модел (не са приложени към документите). Компетентност на тази преценка има единствено техническия контрол в част конструктивна и правоспособното физическо лице по част конструктивна на консултантската фирма. Докладът от ТК не е приложен към документите по делото. Очевидната разлика между класа на бетона С25/30, посочен в Техническата спецификация на АПИ и този използван в конструктивния проект С35/40 (в спецификацията заменен с С30/37) може да бъде обяснена единствено от проектанта (също така от технически контрол в част конструктивна и правоспособното физическо лице по част конструктивна на консултантската фирма), доколкото не са я констатирали. Възможно било да се дължи на недоглеждане предвид късите срокове за проектиране, възможно е количествената сметка да е изготвена от различно от проектанта лице. Доколкото изискванията на чл. 141, ал. 5, т. 5 от ЗУТ за пълнотата и структурното съответствие на инженерните изчисления са изключително от компетенцията на лицето, упражнило технически контрол на проекта, то съответствието между класа бетон в проекта и този в количествената сметка следва да бъде забелязано от консултантската фирма (от правоспособно физическо лице по част конструктивна в състава й). не трябва да има разлика в данните, дадени в проекта и тези в количествената сметка. Тази разлика би следвало да бъде забелязана и отстранена от проверяващите.

Вещото лице сочи, че в системата Еврокод стандартите за бетони по БДС Е№206 се класифицират с цилиндричната си и кубова характеристична яркост на натиск в мегапаскали. Бетон С30/70 и С35/45 са съседни в скалата на марките и с относително близки характеристики. По данни за цени на метър кубически (без ДДС) от интернет на няколко фирми, разликата е около 10лв. при обеми на бетон за преходни плочи за двата моста (2х28.5. кум.м.), общо около 57 куб. метра бетон по 10 лева дава 570лв. без ДДС. Вещото лице счита тази разлика за минимална в сравнение с величината на останалите пера в количествено-стойностната сметка на двете съоръжения.

 

При така установената фактическа обстановка, съдът осъществявайки пълна служебна проверка на валидността и законосъобразността на оспореното решение, намира от правна страна следното:

С оспореното решение е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № С95017/20.04.2023 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ ИНФРАСТРУКТУРА" на стойност 5 079 459, 98 лв. без ДДС или 6 095 351, 98 с ДДС върху стойността на всички допустими разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове в размер на 2 971 772,54 лв. с ДДС/1 519 466,48 евро с ДДС (сумата е формирана като от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 % или 60 679,36 лв. с ДДС/ 31 025,340 евро с ДДС, както и недопустими разходи по договора в размер на 3 062 900,08 лв. с ДДС, определени от Първо ниво на контрол, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 и § 70 от Допълнителните разпоредби на Закон за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление, § 13 от Преходните разпоредби към Постановление № 248 от 5 юли 2024 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с постановление № 57 на министерския съвет от 2017 г. и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, (Наредбата), § 2, т. 2.1, част „Национален орган", т. 3, б. „к" и § 2, т. 2.3, б. „А", т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България" (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, буква „б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-122/23.01.2025 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

Административният акт е издаден от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност. На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за РБ. Институционалната рамка на органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандум за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България" (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г – Меморандума за изпълнение, който съгласно чл. 5, ал. 4 от КРБ е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат. Правомощията на НО (МРРБ - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1., част Национален орган, т. 3, б. „к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ в качеството на НО по Програмата гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в РБ. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, във вр. с § 13 от ПР към Постановление № 248 от 5 юли 2024г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности същата се прилага по отношение на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България". Разпоредбата на чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности отговорен е ръководителят на програмите за европейското териториално сътрудничество. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ, дирекция Управление на териториалното сътрудничество, изпълнява функциите на НО за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020г. (между Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. По делото е представена Заповед РД-02-14-122/23.01.2025г. на министъра на МРРБ, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, зам. министърът е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ. Горното обосновава извода, че актът е издаден от компетентен орган.

Оспореният акт е издаден в изисканата от закона писмена, като от формална страна съдържа както фактически, така и правни основания, в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен двуседмичен срок за възражение след получаване на писмо изх. № 99-00-2-332(1)/07.01.2025 г. на националния орган с данни за констатираните нарушения, връчено чрез Системата за електронен обмен на съобщения на 07.01.2025г. В законоустановения срок е постъпило възражение вх. № 99-00-2-332(2)/22.01.2025 г. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ след получаване на възражението при ответника, като са обсъдени и анализирани направените възражения от бенефициера. Правото на защита на жалбоподателя не е ограничено, като не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосновават незаконосъобразност на оспореното решение.

Оспореният акт е издаден и при правилно приложение на материалния закон. Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.

Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности. Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания – "за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Бенефициерът е провел обществена поръчка - открита процедура по ЗОП за строителство с предмет: „Рехабилитация и реконструкция на ул. Т. Т. от пътната връзка от ул. „Магистрална" (ПЪТ Е772 (1-4)) до ул. Д. Н., ул. Д. Н. от ул. „Теодосий Търновски" до ул. „Сливница", ул. „Сливница" от ул. Д. Н. до ул. К. О., ул. К. О. от ул. Сливница до ново премостване на река Янтра и ул. „Ксилифорска" от ново премостване на река Янтра до път III-514" - Мостови съоръжения над р. Янтра км 1+400 и км 2+810", уникален номер 00073-2023-0001 и сключен договор № С95017 / 20.04.2023 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ ИНФРАСТРУКТУРА" на стойност 5 079 459,98 лв. без ДДС. В раздел IV Подготовка, съдържание и подаване на офертата, т. 2.2., т. 3 и т. 4 от документацията за обществената поръчка възложителят е поставил изискване за изготвяне на подробен линеен график, който ясно да посочва предвидената продължителност и последователност на изпълнение на отделните видове работи. Линейният график според изискванията на възложителя е необходимо да съдържа информация за изпълнението на дейностите от откриване на строителната площадка, подготвителните работи, както и всички дейности, посочени в приложените количествени сметки. При изготвянето на графика следва да бъде спазена технологичната последователност за изпълнение на видовете работи и дейности по КСС и инвестиционен проект. Съгласно т. 6 от документацията за поръчката минималните параметри и конкретни изисквания към изпълнението на поръчката, са описани в техническата спецификация - Приложение № 1 към документация за обществената поръчка и в Техническия проект, който е неразделна част от спецификацията. Възложителят е посочил, че ще отстрани от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката - съгласно т. 5.2.а), Раздел III „Изисквания към участниците^“ от документацията за обществена поръчка възложителят има право да отстрани всеки участник, който е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Съгласно техническата спецификация към документацията за обществената поръчка се изисква изпълнение на СМР на Подобект 3: „Рехабилитация и реконструкция на ул. Т. Т. от пътната връзка от ул. „Магистрална" (ПЪТ Е772 (1-4)) до ул. Д. Н., ул. Д. Н. от ул. „Теодосий Търновски" до ул. „Сливница", ул. „Сливница" от ул. Д. Н. до ул. К. О., ул. К. О. от ул. Сливница до ново премостване на река Янтра и ул. Ксилифорска от ново премостване на река Янтра до път III-514" - Мостови съоръжения над р. Янтра км 1+400 и км 2+810. В т. VIII. „Описание на предвидените дейности" от техническата спецификация, възложителят е поставил изискване за същинско изпълнение на предвидените СМР според количествената сметка и инвестиционния проект. Приложени са технически проекти и количествени сметки за двата моста.

От съдържанието на техническата спецификация и условията на възложителя се установява, че в проектната документация на тротоарните блокове на мостови съоръжения са заложени в част „Електро“ 6 бр. стоманени тръби, заложени в конструкцията по цялата дължина на моста; Обяснителната записка по част „Електро", стр. 4 и техническа спецификация, стр.7 - те са с външен диаметър 0125 mm (0110 вътрешен); Част „Конструктивна", чертежи №: 1.2. „Мост при км 1+400. План основи. Напречен разрез връхната конструкция. План гредоскрара и пътна плоча. Координати" и 2.2. „Мост при км 2+810. План основи. Напречен разрез връхната конструкция. План гредоскрара и пътна плоча. Координати" - от PVC и с диаметър 0110; Част „Електро", чертежи №: 03 „Улично осветление - мост 1+400" и 04 „Улично осветление - мост 2+810" - Кабел тип САВТ 4x16mm² в защитна тръба, заложена в конструкцията на моста; Част „Електро", чертеж №: 05 „Детайли улично осветление" - защитни тръби за изтегляне на електрически кабели по конструктивен проект. В противоречие с горното, в количествената сметка по част „Конструктивна" и за двата моста е записано: Файл: ,,KSS_Most_km l+400_final" - Позиция 30 „Доставка и монтаж на PVC тръби 075 мм, заложени в тротоарните блокове" с обща дължина от 870.0 м, и Файл: ,,KSS_Most_km 2+810_final" - Позиция 30 „Доставка и монтаж на PVC тръби 075 мм, заложени в тротоарните блокове" с обща дължина от 1392.0 м;

В документацията по поръчката са посочени два различни типа защитни тръби - стоманени и PVC с три различни размера - 0125,0110 и 075мм. Тези противоречиви условия на възложителя създават неяснота за потенциалните участници по отношение на действителните изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката. В проектната документация за мостови съоръжения км 1+400 и км 2+810 е предвидено полагането на поцинкована шина в тротоарните блокове с инсталирано улично осветление. В различните документи нейното описание е: Заземителна шина 40/4mm, успоредно на кабела НН (Част „Електро“), Техническата спецификация: Количествена сметка мост на км 1+400 - Позиция 17 „Доставка и полагане шина поцинкована 40/4 мм в бетон" с обща дължина от 85.0 м - стр. 24; и Количествена сметка мост на км 2+810 - Позиция 17 „Доставка и полагане шина поцинкована 40/4 мм в бетон" с обща дължина от 95.0 м - стр. 35. В Обяснителна записка по част „Електро", стр. 4 - „Заземяване на конструкцията на стоманено-тръбните стълбове посредством разглобяема връзка и заземителна шина от горещо поцинкована стомана 40/4тт, положена успоредно с кабела НН за електрозахранване на уличното осветление. Заземлението ще се обедини с това на най-близко стоящите стълбове за осветление, предвидени по отделен проект за рехабилитация на улиците, които ще бъдат свързани от новите мостови съоръжения. Пак в обяснителната записка по „Електро", стр. 5 - „На защитно заземяване подлежат: металните стълбове за улично осветление, металните корпуси на осветителните тела и всички токопроводими нетоководещи части на съоръженията с електрическо захранване, които нормално н са под напрежение, но могат да попаднат под такова в аварийни ситуации. Осветителните тела ще се заземят посредством третото допълнително жило на захранващия кабел " КС по част „Електро" и за двата моста: файл: ,,KSS_Most_km l+400_fmal" - Позиция 17 „Доставка и полагане шина поцинкована 40/4 мм в бетон" с обща дължина от 85.0 м; и файл: ,,KSS_Most_km 2+810_fmal". - 17 „Доставка и шина поцинкована 40/4 мм в бетон" с обща дължина от 95.0 м. От горното е видно, че заземителната шина е с размери 40/4 мм и е изработена от поцинкована стомана. Полага се успоредно на трасето на захранващия кабел НН, но на приложените чертежи няма указания за препоръчително отстояние и дълбочина.

В проектната документация е заложена доставката на защитна тръба HDPE 050 (вътр. 041), а именно в Количествената сметка по част „Електро" и за двата моста: файл: ,,KSS_Most_km l+400_final" - Позиция 17 „Доставка защитна тръба HDPE 050 (вътр. 041)" с дължина от 10.0 м; и файл: ,,KSS_Most_km 2+810_final" - Позиция 26 „Доставка защитна тръба HDPE 050 (вътр. 041)" с дължина от 10.0 м. Останалата информация за тази позиция не фигурира в количествената сметка и няма как да бъде остойностена, но се споменава в следните документи: Част „Електро", чертеж №: 05 „Детайли улично осветление" - Детайл „Полагане на 1 бр. HDPE тръба Ф50 в изкоп за изтегляне на кабел НН", М 1:15; Обяснителна записка част „Електро", стр. 4, където за изграждането на новото улично осветление се предвиждат: „Направа на изкоп за полагане на защитни HDPE тръби 050 по приложен детайл" и „Полагане на защитни HDPE тръби Ф50 в изкоп".

В проектната документация е заложено изпълнението на бетонови работи за изработването на различни елементи от мостовите конструкции. Част от тях се споменават в: Количествената сметка по част „Конструктивна" и за двата моста: файл: ,,KSS_Most_km l+400_final" - Позиция 13 „Бетон за преходни плочи с клас на якост С30/37, клас по въздействие по околна среда XF1, ХС4 - доставка, полагане и уплътняване, както и всички свързани с това разходи без кофраж и армировка" и файл: ,,KSS_Most_km 2+810_final" - Позиция 13 „Бетон за преходни плочи с клас на якост С30/37, клас по въздействие по околна среда XF1, ХС4 - доставка, полагане и уплътняване, както и всички свързани с това разходи без кофраж и армировка". Количеството бетон и за двете позиции е едно и също - по 28.50 м³ всяка. Записаното в т.6 от Забележките към чертежите по част „Конструктивна" и в Обяснителните записки по част „Конструктивна" е в противоречие с горното, тъй като задава по-високи изисквания към класа на бетона: „Чертеж № 6 „Мост при КМ 1+400. Устой 1.Детайли. Координати" - Минималните изисквания към влаганите бетони (производствен стандарт БДС EN 206:2013 + А1:2016 „Бетон. Спецификация, свойства, производство и съответствие", включително Национално приложение (NA) - БДС EN 206:2013 + A1:2016/NA:2017). За ригели при устои, за крила и преходни плочи: клас по якост на натиск - клас С35/45 клас по въздействие на околната среда - ХСЗ, XF2, XD3. В Обяснителна записка по част „Конструктивна", т.4, стр.8, (файлове: „[интернет адрес] и за двата моста) е записано - „Минималните изисквания към бетоните, съгласно БДС EN 206:2013 + А1:2016 „Бетон. Спецификация, свойства, производство и съответствие", включително БДС EN206:2013 + А1:2016/NA:2017, са следните: за ригели, устои и преходни плочи - клас по якост на натиск С35/45.

Позиция 24 от част „Конструктивна" на мостовото съоръжение при КМ 1+400 гласи „Колекторна система от полиетиленови тръби HDPE или еквивалентни за отвеждане на дъждовните води от пътното платно и тротоарите, включително фасонни части и крепежни елементи доставка, монтаж, както и всички свързани с това разходи съгласно чертежите". Предвидено е изпълнение на 160 линейни метра. В техническия проект, достъпен на профила на купувача на възложителя като част от документацията за обществената поръчка, не се съдържа такъв чертеж.

Позиция 24 от част „Конструктивна" на мостовото съоръжение при КМ 2+810 гласи „Колекторна система от полиетиленови тръби HDPE или еквивалентни за отвеждане на дъждовните води от пътното платно и тротоарите, включително фасонни части и крепежни елементи доставка, монтаж, както и всички свързани с това разходи съгласно чертежите". Предвидено е изпълнение на 170 линейни метра. В техническия проект, достъпен на профила на купувача на възложителя като част от документацията за обществената поръчка, не се съдържа такъв чертеж.

Видно от горното, са налице неясни и противоречиви условия в техническата спецификация. Тези противоречия и неясноти имат отношение, както към подготовката на графика за изпълнение, който следва да е съобразен с всички дейности, посочени в приложените количествени сметки, така и към ценовата оферта. При подготовката на ценовата оферта участниците следва да изготвят количествено- стойностна сметка по образец № 2.1. Към нея следва да представят анализи/калкулации за всички посочени видове работи, коректно изготвени в съответствие с нормативната база в строителството по УСН/ТНС или аналогично разработени фирмени норми. Всеки участник предвижда в анализите на единичните си цени всички необходими материали и дейности, които смята да извърши, за да изпълни качествено дейностите, съответстващи на описаните позиции. Така въведените противоречиви условия от възложителя създават неяснота за потенциалните участници по отношение на действителните изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката. Неясните изисквания оказват възпиращ ефект върху потенциалните участници в процедурата, респ. не може да се гарантира постигането на най-изгодна цена

По този начин за икономическите оператори няма сигурност за действителните и обективни характеристики на техническите предложения, които ще се преценяват като съответстващи на минималните изисквания или като такива, които не съответстват и следва да бъдат отстранени. Подобни противоречиви изисквания в документацията на поръчката объркват участниците какви всъщност са условията, при които следва да подготвят техническите си предложения и имат разубеждаващ ефект. Несъответствието в документацията е съществено по характер и създава трудност на потенциалните участници да вземат решение към коя информация да се придържат при изготвяне на Техническото си предложение.

Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП касае въвеждане на специфични условия в техническите спецификации, т.е. такива технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставеното строителство, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. С поставянето на неясни и противоречиви изисквания в техническата спецификация, възложителят е нарушил това законово изискване. Създал е предпоставки за неравно третиране на участниците в нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, уредени в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Нарушен е и принципът на прозрачност, уреден в чл. 2, ал. 1, т. 4, предл. второ от ЗОП, който изисква всички условия и изисквания на процедурата за възлагане да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено така, че от една страна, да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа оференти да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, и от друга страна, да се позволи на възлагащия орган ефективно да провери дали офертите отговарят на поставените в разглежданата поръчка изисквания. Изготвените от възложителя технически спецификации създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, за това как следва да изготвят своите технически предложения за изпълнение на поръчката, така че да отговарят на изискванията на възложителя. Неяснотите в техническата спецификация имат възпиращ ефект, тъй като всеки един участник, който вложи усилия да подготви техническото съоръжение, следва да разчита само и единствено на субективната преценка на оценителната комисия, по отношение на това дали предложението му ще бъде прието за отговарящо на изискванията на техническата спецификация или той ще бъде отстранен от участие. Подобно обстоятелство води до несигурност и риск от неравно третиране на оферентите по поръчката.

С оглед на характера на нарушението обективно е налице необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори в процесната обществена поръчка, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които: дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая констатираните неясноти в техническата спецификация необосновано ограничават потенциалните участници по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП са общи и изискват спазването на заложените принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и принципа на свободна конкуренция, като при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.Освен създадената неяснота от възложителя, досежно изискванията на техническата спецификация, така изготвеният документ води и до неясноти и рискове и на етап изпълнение на поръчката, в случая строителството. Така изготвената спецификация, създава необосновани пречки на потенциалните участници, както при подготовка на техническите им предложения така и поставя в риск цялостното изпълнение на поръчката. Ограничаването на потенциалните участници възпрепятства и възможността за изпълнител да бъде избран участникът предоставил, конкурентна ценова оферта и качествено техническо предложение. Отчетените пороци на изготвената от възложителя техническа спецификация ограничават участието на потенциалните оференти и могат да доведат до риск от некачествено или забавено изпълнение на поръчката.

Необходимостта от точен и ясен изказ в документацията за участие в обществените поръчки е била предмет на анализ и от Съда на Европейския съюз (СЕС), който в своите решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат „всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н., С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU:C:2017:491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU:C:2003:651, т. 56 и 57).

Логиката сочи, че ако в документацията възложителят е посочил неясно и нееднозначно на какви условия трябва да отговаря офертата, за участниците ще се създаде несигурност по какъв начин следва да съставят своята, за да бъдат допуснати до участие. Пораждат се съмнения относно характера и обема на информацията, която те следва да предоставят в своите предложения, както и по какъв начин ще бъде оценена тя. Наличието на поне два алтернативни начина за възприемане на информацията оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха имали желание да вземат участие в процедурата. (В този смисъл Решение № 1444 от 16.02.2022 г. по адм. дело № 8611/2021 г., VII отд. на ВАС).

Необосновани и неясни са възраженията на жалбоподателя относно констатацията за посочване на различни по размер тръби в различни части от документацията по поръчката. Не се оспорва, че в документацията има посочени три различни по размер тръби, но в КСС тръбите са само два вида като размер. Така и не става ясно какво точно твърди жалбоподателя и за коя част са предвидени тръби с диаметър 75мм и къде следва да бъде посочено и оферирано тяхното използване в офертата на участника.

Неоснователни са и доводите относно констатацията за заземителна шина, с позоваване на нормативните изисквания. Нормативната уредба допуска различни отстояния с чувствителна разлика от 50 и дори повече сантиметри, поради което и не може да се приеме, че това е достатъчно ясно и точно указание относно изискванията на възложителя на поръчката. Ирелевантно е обстоятелството, на което се позовава жалбоподателя, а именно инвестиционните проекти за извършен контрол чрез оценка съответствието с нормативните изисквания. Налице е не неотговаряне с нормативните изисквания, а неясни и противоречиви изисквания в техническата спецификация.

Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Разпоредбата на чл. 2, т. 37 определя като "икономически оператор" всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая О. В. участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл Община Велико Търново може да бъде субект на извършена нередност.

Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административният орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Фактическият състав на "нередността" следва да бъде доказан и обоснован от административният орган, в проведеното административното производство, по определяне и налагане на финансовата корекция.

Третият елемент от фактическия състав на "нередността", се изразява в настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или бездействие от стопанския субект, т. нар. икономически оператор) и настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на "нередност" по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.

По отношение на вторият елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:

Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Установяването на наличие или липса на нередност се обективира в първата писмена оценка на Националния орган, която в случая е решението за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Доколкото се касае програма, съфинансирана от Европейските структурни и инвестиционни фондове за програмен период 2014 - 2020 г., и настоящият сигнал за съмнение за нередност е регистриран на 19.12.2024 г., т.е. производството по определяне на финансова корекция е започнало след влизането в сила на ПМС № 248 от 05.07.2024 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на Министерския съвет от 2017 г., на основание § 13 от ПМС № 248/2024 г., установените в разглеждания сигнал за нередност нарушения следва да бъдат квалифицирани съгласно разпоредбите на § 8 и § 11 от ПМС № 248/2024 г., вкл. съобразно измененото с § 11 Приложение № 1.

Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на допустимите разходи, т.е. променя се основата, на която се изчислява договореният процент финансова подкрепа, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи.

Съгласно чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, минималните и максималните стойности на процентните показатели са определени с акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, т.е. с Наредбата за посочване на нередности. В чл. 1 от Наредбата за посочване на нередности са регламентирани случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция.

В процесния случай липсват ясни, точни, непротиворечиви и недвусмислени указания относно поръчката. Във възражението си бенефициерът навежда единствено към констатациите относно предвидените в Част „Електро тръби" и предвидената дейност в част „Улично осветление", също свързана с доставка на тръби. Бенефициерът твърди, че тръбите, които следва да се доставят са с размери външен диаметър Ф125 и вътрешен Ф110, но не коментира констатираното разминаване с посоченото в КСС, където е записано, че следва да се положат и тръби с друг размер - 075мм. Не се излагат каквито и да било аргументи защо според бенефициера размерът, посочен в КСС, съответства на размера, посочен в проектната документация. По отношение на дейността „Доставка защитна тръба HDPE 050 (вътр. 041)" бенефициерът също не излага каквито и да било аргументи защо в КСС липсва информация за останалите елементи, касаещи тази дейност, а именно по отношение на изкопа. Няма изложени каквито и да било аргументи по отношение на останалите констатирани разминавания и неясноти в документацията по поръката: например по отношение на заземителната шина, по отношение на бетоновите работи, по отношение на липсата на чертежи, които са достатъчни само по себе си, да обосноват допуснатото нарушение.

Ирелевантни са доводите на бенефициера относно броя на подадените оферти, съответно относно броя на икономическите субекти, проявили интерес, но не подали оферта. Запознаването с документацията по поръчката може да стане и без съответният икономически субект да добави поръчката в своя профил, така че да е видим за бенефициера. Т.е. не може да се твърди колко точно икономически оператори са разгледали документите по поръчката и съответно на колко от тях констатираните неясноти и разминавания са оказали възпиращ ефект. В тази връзка следва да се обърне внимание, че не е необходимо да се доказва броят на потенциалните икономически оператори, които биха подали оферта, ако условията по поръчката бяха ясни и непротиворечиви.

От изслушана по настоящото дело съдебно-техническа експертиза, която съдът кредитира като компетентна и безпристрастно дадена, се установява, че в обяснителната записка по част конструктивна и в забележка на чертежи №2.5, 2.6.1 и 2.6.2, и за двата моста е записано, че минималните изисквания към влаганите бетони са: клас по якост на натиск С35/45, което означава, че са направени статико-динамични изчисления с програмен продукт, но в проекта не е посочено с каква изчислителна програма е работено. Не са представени статически изчисления от софтуера. В оценката за съответствие на консултантската фирма е записано, че е изготвена оценка за съответствие по част конструктивна от инж. С. по чл. 142, ал. 10 ЗУТ, но този доклад не е сред представените по делото документи. Вещото лице пояснява, че водещ за изпълнението по подобен отговорен строеж е проектът, а количествената сметка е следствие от него и приложение към него. Задължително данните от проекта трябва да съответстват на тези в количествената сметка, което е и предмет на описаните по-горе две проверки (доклад на ТК и на консултантската фирма). Много ниския клас бетон, заложен в Техническа спецификация на АПИ – 2014г., ако се приеме като препоръчителен, приетият висок клас бетон в проекта за преходни плочи (изработени след ригели и устои) може да бъде и нецелесъобразно завишен, това обаче може да бъде преценено единствено въз основа на резултатите, получени от изчислителния модел, каквито не са приложени към документите от Община Велико Търново. Компетентност на тази преценка има единствено техническия контрол в част конструктивна и правоспособното физическо лице по част конструктивна на консултантската фирма. Докладът от ТК не е приложен към документите по делото. Очевидната разлика между класа на бетона С25/30, посочен в Техническата спецификация на АПИ и този използван в конструктивния проект С35/40 (в спецификацията заменен с С30/37) може да бъде обяснена единствено от проектанта (също така от технически контрол в част конструктивна и правоспособното физическо лице по част конструктивна на консултантската фирма), доколкото не са я констатирали. Доколкото изискванията на чл. 141, ал. 5, т. 5 от ЗУТ за пълнотата и структурното съответствие на инженерните изчисления са изключително от компетенцията на лицето, упражнило технически контрол на проекта, то съответствието между класа бетон в проекта и този в количествената сметка е следвало да бъде забелязано от консултантската фирма (от правоспособно физическо лице по част конструктивна в състава й), тъй като не трябва да има разлика в данните, дадени в проекта и тези в количествената сметка. Тази разлика би следвало да бъде забелязана и отстранена. Заключението потвърждава извода на НА за противоречие между поставените изисквания за клас якост и клас по въздействие на околната среда в различните части от документацията.

Неоснователни са възраженията в жалбата, че предвид минималната разлика в цената, професионалистите в сферата на пътното строителство не биха се заблудили и не биха били „отблъснати“ от посочената по-висока марка бетон в записките, тъй като бетон [Марка]/70 бил този, който обикновено се използва за изграждане на преходни плочи. В обжалвания административен акт е констатирано, че на различни места в документацията по поръчката са поставени противоречиви изисквания, като на едно място е посочен клас с якост С30/70 и клас на въздействие по околна среда XF1, XC4, а на друго – клас по якост на натиска – клас С35/40 и клас на въздействие на околната среда – ХС4, XF2 и XD3.

Точка 11 от Наредбата за посочване на нередности визира случаите, когато са поставени изисквания, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 (т.е. на национален, регионален или местен признак), но ограничават достъпа до участие в процедурата. В този контекст терминът „дискриминационни" в т. 11, буква „б" следва да се тълкува именно като ограничителни, каквато е и констатацията в одитния доклад и съответно потвърдена от НО. Ирелевантен е и аргументът на бенефициера, че в техническата спецификация е указано, че възложителят ще приеме „еквивалент" на поставените условия. С оглед характера на констатираните несъответствия практически е невъзможно да се приложат еквивалентни условия.

Неоснователни са и доводите на жалбоподателя относно образците на документите. Обстоятелството, че участниците следва да попълнят КСС, която е по образец, не означава, че записаното в тази КСС - образец съответства на останалите документи от поръчката, а в настоящия случая е констатирано именно такова разминаване - между проектната документация и КСС. Неоснователно бенефициерът се позовава, че за съставянето на линейния график е необходимо участниците да се водят само от КСС. Съгласно изрично посоченото от възложителя в документацията за участие при изготвянето на графика следва да бъде спазена технологичната последователност за изпълнение на видовете работи и дейности по КСС и инвестииионен проект. Неяснотите и разминаванията между отделните документи влияят съществено върху законосъобразното провеждане на поръчката.

Констатираното нарушение, представлява нередност по т. 11, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до използване на технически спецификации, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. По процедурата са получени четири оферти и всичките са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. налице е минимално ниво на конкуренция.

За да бъде определена финансова корекция, не се изисква извършеното нарушение да е довело до неправомерен разход на бюджета на Съюза. От съвместното тълкуване на чл. 2, т. 36 във връзка с чл. 143 от Регламент № 1303/2013 г., може да се направи извод, че при констатиране на нередност, разпоредбата на чл. 143 от Регламент 1303/2013 г. задължава държавите-членки да извършат финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд (така в т. 2 от диспозитива на решение от 14.07.2016 г. на Съда на ЕС по дело С-406/14 г.). Следователно, няма изискване да се доказва наличието на точно финансово изражение на констатираната нередност (така т. 47 от дело С-465/10 на Съда на ЕС, Решение № 8095 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1460/2017 г., 5-членен с-в и цитираната в него практика на Съда на ЕС).

Неоснователно е позоваването на дело С-175/23 на Съда на ЕС, че само нарушение, което има или би имало последици нанасянето на вреда на бюджета на ЕС, може да бъде квалифицирано като нередност. Това по никакъв начин не опровергава изложеното в оспореното решение, в което е посочена причинно-следствената връзка между нарушението и неблагоприятните последици за бюджета на ЕС, като е анализирано финансовото им отражение. Определеният размер на финансова корекция не е в противоречие с мотивите на дело С-175/23 на Съда на ЕС, като е изследвано естеството и сериозността на нарушението, степента на финансово влияние и тежестта на нарушението. В този смисъл Решение № 12958 от 02.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7902/2024 г. Аргументирано е, че в случая е приложим пропорционалният метод за определяне на финансова корекция. Този подход е законосъобразен, тъй като с оглед характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата. От данните по делото се потвърждават изводите на административният орган за неясни и противоречиви изисквания в техническата спецификация. Нарушенията могат да бъдат дефинирани като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.

В настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително потенциални финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Нарушенията могат да се дефинират като нередност по смисъла на цитираната дефиниция. Нарушенията представляват нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, съгласно който „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. е трайно установено в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други регламенти (Ireland v Commission, С-199/03, EU: С: 2005:548, т. 31; Chambre LTIndre, С-465/10, EU: С: 2011:867, т. 47; Firma, С-59/14, EU: С: 2015:660, т. 24; Wrocyaw, EU: С: 2016:562, т. 44).

Нарушението има финансово отражение, като следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието на реална вреда (така Решение № 9251 от 27.07.2016 г. на ВАС). Нередност може да съществува и тогава когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. Предвид характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретно финансово отражение на вредите, за да се определи точно разликата между разходваните средства при наличието, респ. липсата на констатираните нарушения. На основание чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата корекция следва да се установи по пропорционалния.

В решението е анализирана и причинната връзка между нарушението и потенциалната вреда. Нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС като действителна или възможна последица от извършеното нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 та ЕП и на Съвета. За нередности по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в действащата редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по проверявания договор, финансирани със средствата от Европейските фондове. В настоящия случай е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № С95017/20.04.2023 г., върху стойността на всички допустими разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове в размер на 2 971 772,54 лв. с ДДС/1 519 466,48 евро с ДДС (сумата е формирана като от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 % или 60 679,36 лв. с ДДС/ 31 025,340 евро с ДДС, както и недопустими разходи по договора в размер на 3 062 900,08 лв. с ДДС, определени от ПНК). Управляващият орган е направил изводите си за нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, като е изследвал, анализирал и установил дали бюджетът на Съюза е претърпял или е можело да претърпи загуба. Взел е предвид тежестта на твърдяното нарушение, като директно е приложил съответната ставка на финансова корекция.

 

В настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително потенциални финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Налице са всички на елемент от фактическия състав на нередността, за която е наложена финансова корекция, което обосновава извод за законосъобразност на обжалвания акт, издаден при правилно приложение на материалния закон. По изложените съображения жалбата следва да бъде отхвърлена.

 

При този изход на делото основателно се явява искането на ответника за присъждане на разноски. Претендираните от него разноски в списък с разноските са в размер на 360 лв., които следва да му бъдат присъдени. Не се констатира прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна.

 

 

Воден от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, Административен съд Велико Търново, пети състав

 

Р Е Ш И:

 

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Велико Търново срещу Решение № РД-02-14-499/12.03.2025г. на Ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020г. и заместник министър на МРРБ.

ОСЪЖДА Община Велико Търново, [населено място], пл. „Майка България“ № 2 да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 360,00 (триста и шестдесет) лева.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд, в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл. 138, ал. 1 от АПК.