Р Е Ш Е Н И
Е
№
гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Двадесет и трети
състав, на двадесет и седми октомври две хиляди и двадесета година, в публично
съдебно заседание в следния състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: НАТАЛИЯ ДИЧЕВА
При участието на секретаря Светла Великова, като разгледа докладваното от съдия Дичева
административно дело № 1430 по описа
на съда за 2020 г., за да се
произнесе, все предвид следното:
Производството е образувано по жалба от М.Х.С., ЕГН: **********,
с адрес: ***, депозирана срещу Заповед № КС-225А-2/14.05.2020 г. на Кмета
на район „Аспарухово“ при Община Варна, с която е наредено да бъде премахнат
незаконен строеж „Постройка“, находящ се в гр. Варна, район „Аспарухово“, СО
„Прибой“, поземлен имот с идентификатор № 10135.5549.2345 по КК и КР на гр.
Варна, одобрена със Заповед № РД-18-73/23.06.2018 г. на Изпълнителния директор
на АГКК и Заповед за изменение на КК и КР № КД-14-03-1468/07.06.2012 г. на
Началника на СГКК-Варна.
В жалбата се релевират
доводи за неправилност и незаконосъобразност на оспорената заповед. На първо
място се твърди, че строежът е шеста категория, а не пета, както е посочено в
заповедта, като неправилно определената категория на строежа е довела до
неправилния извод, че липсата на строителни книжа е основание за квалифициране
на строежа като незаконен и подлежащ на премахване. Твърди се, че строежът
попада в хипотезата на чл.147 ал.1 от ЗУТ и за постройката не е налице
изискване за одобряване на строителни книжа, а липсата на разрешение за строеж
не прави автоматично строежът подлежащ на премахване. Посочва се, че липсата на
строителни книжа и разрешение за строеж са основание за изследване
допустимостта на строежа, а не пречка за това. Твърди се, че неизследването на другите предпоставки за търпимост на
строежа е довело до незаконосъобразност на заповедта, тъй като последното
представлява нарушение на процесуалните правила, а именно – актът е постановен при
неизяснена фактическа обстановка и в резултат на това – при неправилно
приложение на материалния закон, което представлява основание за отмяната му.
В
съдебно заседание, чрез пълномощник адв. С.С., жалбоподателката
поддържа така депозираната жалба. Моли да се отмени процесната заповед и да й се
присъдят сторените по делото разноски.
Ответникът – Кмет на район „Аспарухово“ при Община
Варна, чрез процесуален представител ст.юриск. М. Д.,
оспорва жалбата. Счита така постановената заповед за правилна и
законосъобразна, тъй като всички изградени в имота на жалбоподателката
строежи са незаконни, като удостоверението за търпимост не обхваща изградената
постройка, предмет на процесната заповед. Твърди, че постройката не е търпима,
тъй като навлиза в уличната регулация и задължение на административния орган е
след като установи „незаконен строеж“ да започне производство по премахването
му, каквото е сторено в настоящото производство. С тези доводи пледира за
оставяне в сила на заповедта и присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по
делото доказателства и доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Жалбоподателката се
легитимира като собственик на ПИ с ид.№
10135.5549.2345, по силата на нотариален акт ***
Настоящото производство е инициирано във
връзка с жалба от Н.Т.Д., в качеството му на собственик на ПИ ид.№ 10135.5549.**70 по КК и КР на гр. Варна, депозирана до
ДНСК и РДНСК –Варна, и изпратена по компетентност на Кмета на район
„Аспарухово“ Община Варна. С жалбата си Д. желае да бъде извършена проверка за
законност на строежите в съседния на неговия имот ид.№
10135.5549.2345, собственост на жалбоподателката, с твърдения,
че последните са незаконно изградени и препятстват достъпа до собствения му
имот.
На място и по приложени документи е извършена
проверка на поземлен имот с идентификатор №10135.5549.2345, с административен
адрес гр. Варна, район „Аспарухово", СО „Прибой". Установено е, че в
имота са изградени три броя постройки, собственост на М.Х.С. - вилна сграда със
застроена площ около 43 кв.м., лятна кухня със
застроена площ около 23 кв.м. и постройка на
допълващо застрояване около 9 кв.м. За вилната сграда
и лятната кухня е издадено Удостоверение за търпимост № 40/01.07.2019 г. от
Главен архитект на Район „Аспарухово", като постройката на допълващото
застрояване не е заснета в проектите към него и не е посочена в самото
удостоверение за търпимост.
Обект на проверката е постройката на допълващо
застрояване с идентификатор 10135.5549.2345.3, със застроена площ около 9 кв.м. Собственик и строител на постройката е М.Х.С.,
съгласно Декларация по §127, ал.9 от ПРЗ на ЗИД на ЗУТ от 11.12.2019 г., в
която постройката е описана като „маза", изградена в периода между 1978 г.
и 1979 г.
Установено е, че по западната част на поземлен
имот № 10135.5549.2345, на от около 2,00 м. от съществуващата ограда от телена
мрежа е изградена масивна „Постройка" - допълващо застрояване. Отстоянието
от постройката до имот с идентификатор №10135.5070.18 - общинска частна
собственост, вид територия - територия на транспорта, НТП за местен път, площ
33820 кв.м., стар номер 170, е около 2,00 м.
Постройката е изпълнена от тухлени зидове, като ползва по северната си част
стената на изградената в имота вилна сграда. Постройката е с височина до нивото
на полуподземния етаж от вилната сграда. Покривът е
от бетонна плоча, която достига до нивото на съществуващата улица и служи
едновременно и за покрив, и за гариране на МПС в чертите на имота. Поради
естествения наклон на терена, в имота има изградени стълби по южната част на
постройката, които осигуряват едновременно достъп до нея и до вътрешността на
имота. Поставени са врата и прозорец от дървен материал и са монтирани жалузи. Установено
е, че така изградената постройка се ползва за склад и няма връзка с изградената
до нея вилна сграда. Постройката е трайно прикрепена към прилежащия терен
посредством бетонна основа, напълно завършена, електроснабдена
и функционира като склад с ползвател М.Х.С..
Относно гореописания строеж след обследването
му е установено, че същият представлява строеж по смисъла на §5, т,38 от ДР на
ЗУТ, изграден е в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ - без разрешение за строеж и
чл.137, ал.3 от ЗУТ - без одобрени строителни книжа, което изключва
допустимостта му и по отм. ЗТСУ и по сега действащия ЗУТ, следователно строежът
не може да бъде търпим съгласно §16, ал.1 от ДР на ЗУТ и §127 от ПР на ЗУТ.
Строежът е напълно завършен. За строежа няма
инициирана процедура по §184, ал.2 и §183 и от ПРЗ на ЗУТ. Определено е, че строежът
е пета категория, съгласно разпоредбата на чл.137, ал.1, т.5, буква „в", вр. чл.148, ал.1 от ЗУТ и чл.10, ал.3 от Наредба №1/2003г.
за номенклатурата на видовете строежи.
Съставен е Констативен акт № **/05.12.2019 г.
от служители на Район „Аспарухово" и същият е връчен на жалбоподателката с писмо с обратна разписка на 06.01.2020 г.
С констативния акт е установено, че „Постройка" - допълващо застрояване,
изградена в поземлен имот № 2345, е изпълнена в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ - без разрешение за строеж и в нарушение на чл.137, ал. 3 от ЗУТ - без
одобрени проекти, предвид което същата е незаконен строеж по смисъла на чл.
225, ал.2, т.2 от ЗУТ.
Срещу Констативен акт № **/05.12.2019 г. е
постъпило възражение от М.Х.С., в което същата твърди, че постройката е
построена преди повече от четиридесет години и не пречи по никакъв начин на
никого.
Възраженията на жалбоподателката
са обсъдени от административния орган в мотивите на оспорената заповед и същите
не са уважени, тъй като с тях не са представени данни и доказателства за
законосъобразното изграждане на строежа, в т.ч. респективно не са представени
разрешение за строеж и одобрени проекти.
Във връзка с установените нарушения,
административния орган - Кметът на район „Аспарухово" при Община Варна е
издал процесната Заповед № КС-225А-2/14.05.2020 г., въз основа на съставения
Констативен акт № **/05.12.2019 г. и събраните в производството документи, с
която заповед строежът е квалифициран като незаконен на основание чл.225, ал.2,
т.2 от ЗУТ и съгласно чл.225а, ал.1 ЗУТ е разпоредено
неговото премахване.
От изслушаната СТЕ, изготвена от вещото лице инж.
М.Д.А., в това число и от обясненията й в съдебно заседание се установява
следното: ПИ с ид.№ 10135.5549.2345 се намира в
селищно образувание „Прибой”, в близост до кв. Галата. Селищното образувание е
урбанизирана територия. Селищно образувание „Прибой” е създадено с Решение
322-4 на Общинския съвет Варна от 29.05.2000 г. (обн.,
ДВ. бр.59/21.07.2000 г.). За с.о. „Прибой“ има
одобрен и влязъл в сила ПУП-ПУР, одобрен с Решение № 273-6 от Протокол №
6/28.03.2012 г. на Общински съвет-Варна. В момента ПИ 10135.5549.2345 се
обслужва от вътрешна улица, която се отклонява от основния път Галата – хижа
„Черноморец“, като теренът е с голяма денивелация и пътят за хижа „Черноморец“
е по-високо разположен от обслужващата улица. С одобрения ПУП-ПУР е предвидено
изграждането на вътрешна улица по трасето на съществуващия черен път, като
ПУП-ПУР не засяга границата на процесния имот, нито стопанската постройка и в
този смисъл не са извършвани мероприятия по отчуждаване на процесния имот или
на части от него. В ПИ 10135.5549.2345 е изградена вилна сграда на два етажа.
Поради голямата денивелация на терена, жилищният етаж е на нивото на вътрешната
улица (черен път), а първият етаж е вкопан като от запад граничи със ската, а
от изток излиза на нивото на двора. Застроената площ на сградата е 43кв.м., а
РЗП – 86 кв.м. До южната фасада на вилната постройка
е изградена стопанска постройка, която е на нивото на първия етаж и е под
нивото на черния път. Стопанската постройка е с площ 8 кв.м,
посочена в кадастралната карта с идентификатор № 10135.5549.2345.3. Тя е масивна,
стоманобетонова конструкция и тухлена зидария. Стопанската постройка е със
стоманобетонова покривна конструкция, свързана с междуетажната
конструкция на вилата. Отвън фасадата е с пръскана мазилка. Монтиран е вратопрозорец. Подът е бетонова настилка. Светлата височина
на помещението е 1,85м. При огледа вещото лице е установило, че
западната стена е част от подпорната стена на имота. Зад вилната сграда
продължава тази подпорна стена. Вилната сграда е изградена на около 1 метър от
тази подпорна стена. Образува се предпазен коридор за подпочвени води зад вилата.
В този коридор се влиза от стопанската постройка. Процесната постройка с
идентификатор № 10135.5549.2345.3 се ползва за склад - монтирани са стелажи за материали,
инвентар и инструменти. Постройката е част от допълващото застрояване в имота,
тъй като е изградена долепена до Вилната сграда и е свързана с нея посредством
стоманобетоновата плоча (покрив на постройката и междуетажна
конструкция на вилата).
В съдебно заседание вещото лице поддържа
заключението си, като допълва, че оградата на имота и портална врата, от която
се влиза, е преместена съобразно плана за уличната регулация и затова
проектираната улица няма да бъде засегната от постройката.
От изслушаната повторна СТЕ, изготвена от
вещото лице инж. В.А., в това число и от обясненията му в съдебно заседание се
установява следното: След извършено геодезическо
заснемане на процесната постройка с прецизна GPS с максимална грешка +/- З см,
вещото лице е установило, че тя навлиза в уличната регулация, като общото й
навлизане е 2.03м, от които 0.53м в пътното платно. Общата площ на постройката
е 12 кв.м., от които 4,5 кв.м.
попадат в уличната регулация. В.л. след извършен
оглед установява, че процесната постройка е полувкопана
в земята, като покрива и представляващ бетонна плоча е наравно с терена в
западния
край,
а източната фасада е с височина 2-2.30 м. Размерите на постройката са 2.90/4.10
м, а площта й е 12 кв.м. В момента на огледа се използва
като склад-избено помещение. Съобразно чл. 12 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за
номенклатурата на видовете строежи, процесната постройка е шеста категория като строеж по чл.147, ал.1, т.1 от ЗУТ.
В съдебно заседание вещото лице поддържа
заключението си. Допълва, че е заснел ъглите на постройката с GPS и по този
начин я е ситуирал спрямо действащия план за улична регулация на с.о „Прибой“. След съвместяването на заснемането и този
план е установил, че част от постройката навлиза в уличната регулация, като навлизането
е отразено в комбинирана скицата, приложена към експертизата. Според вещото
лице тази част, която е подземна на постройката, тя навлиза на 4,5 м в уличната
регулация, което е видно от скицата, а върху терена не се вижда нищо от земята,
там където е уличната регулация.
Въз основа на установеното от фактическа страна, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата на М.Х.С. е подадена в срок (заповедта й е връчена на 26.05.2020
г. - л.2 от преписката, а жалбата е подадена на 02.06.2020 г.), от легитимирано
лице – адресат на акта, поради което е ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Обжалваната заповед е издадена на основание чл.225а, ал.2, т.2 от ЗУТ, във връзка с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ за нарушаване на разпоредбата на
чл.148, ал.1 и чл.137 ал.3 от ЗУТ. Посочено е, че строежът е V категория, трайно
е прикрепен към прилежащия терен посредством бетонна основа, напълно завършен, електроснабден и функционира като склад. Строителството му
е извършено без надлежно издадени разрешение за строеж и без одобрен
инвестиционен проект, както и за него не е подадено заявление за узаконяване по
реда на §184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и не попада в хипотезите по §16 от ПР на ЗУТ
или §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Описаният незаконен строеж представлява масивна
постройка – допълващо застрояване, със застроена площ от около 9 кв.м., с приблизителна височина от около 2-2,30 м, покривът
е от бетон като достига до нивото на съществуващата улица и служи едновременно
за покрив и за паркиране на МПС в чертите на имота. Поради естествения наклон
на терена в имота има изградени стъпала в южната част на постройката, които
осигуряват едновременно достъп до нея и до вътрешността на имота. Поставени са
врата и прозорец от дървен материал и са монтирани жалузи, като постройката се
ползва за склад и няма връзка с изградената до нея вилна сграда. Прието е, че
строежът е собственост на М.Х.С., тъй като е изграден в поземлен имот, който е
нейна собственост, въз основа на нотариален акт *** г.
Заповедта е издадена от компетентен орган по силата на допусната от
закона делегация (чл.225а ал.1 от ЗУТ) и въз основа на Заповед № 4794/25.11.20**
г. на Кмета на Община Варна. В изпълнение на чл.225а ал.2 от ЗУТ, преди издаване
на заповедта за премахване е бил съставен Констативен акт № **/05.12.2019 г.,
който е бил връчен на М.С. на 06.01.2020 г. и срещу който лицето е подало
възражение на 10.01.2020г., в което сочи, че категорията на постройката не е
пета, че постройката е изградена преди повече от 40 години, под земята е и не е
на по-малко от допустимото разстояние до съседен имот или строеж и не пречи на
никого.
Заповедта е издадена в писмена форма, но не съдържа в пълнота
всички, изискуеми реквизити по чл. 59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактически
основания, върху които основава своята запове, Кметът
на район „Аспарухово“ при Община Варна е посочил наличието на констативен акт
по чл.225а, ал.2 от ЗУТ за незаконен строеж, извършен без необходимите разрешение
за строеж и инвестиционен проект. Установените факти са квалифицирани под
правната норма на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.
Не са изложени съображения относно търпимостта
на строежа, при положение, че административният орган, както и съдът служебно
са длъжни да изследват наличието на условия за признаване статут на търпимост
на строежа, доколкото такъв статут е пречка за премахването му. Административният
орган в проведеното производство изобщо не е изследвал това обстоятелство и не
е изложил мотиви в тази насока. Тъкмо обратното – посочил е, че строежът е
изграден „без разрешение за строеж и без одобрени строителни книжа, което
изключва допустимостта му и по смисъла на отм. ЗТСУ и по сега действащия ЗУТ,
следователно не може да бъде търпим, съгласно §16 ал.1 от ДР на ЗУТ и §127 от
ПЗР на ЗУТ“. В този смисъл съдът споделя възражението на жалбоподателя, че
липсата на разрешение за строеж и одобрени строителни книжа е предпоставка
именно за изследване допустимостта на строежа, тъй като при наличието на такива
строежът не би бил незаконен и подлежащ на премахване.
Служебното изследване на въпроса за
търпимостта на незаконния строеж е задължение на административния орган,
произтичащо от разпоредбите на чл.35 от АПК и от принципа на служебното начало
в административния процес по чл.9, ал.2 от АПК. Неизпълнението му представлява
съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, тъй като е довело до издаване на административния акт при неизяснена
фактическа обстановка, а неспазването на посочения принцип води и до нарушение
на материалния закон.
Съдебна практика приема, че "§16, ал.1 от
ПР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ 2012 г. регламентират условията за
издаване на удостоверение за търпимост за "строежи, за които няма
строителни книжа". По смисъла на ЗУТ това са незаконни строежи, които биха
могли да бъдат разрешени - защото са допустими по действащите ПУП и по
правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно
ЗУТ, когато са изградени до 31.03.2001 г., т. е. до влизане в сила на ЗУТ.
Понастоящем са налице няколко успоредно
действащи норми, които регламентират режима на търпимост, с конкретни
изисквания и според периода на изграждането на незаконния строеж, а именно:
ал.1 на §16 от ПР на ЗУТ - "Строежи, изградени до 07.04.1987 г., за които
няма строителни книжа, но са били допустими... "; на ал.2 на §16 от ПР на
ЗУТ - "Незаконни строежи, започнати в периода 08.04.1987 г. - 30 юни 1998
г., но неузаконени до влизането в сила на този закон,... "; на ал.3 на §16
от ПР на ЗУТ - "Незаконни строежи, започнати след 30.06.1998 г., но
неузаконени до обнародването на този закон,.... "; и на ал.1 на § 127 от
ПЗР на ЗИДЗУТ - "Строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма
строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по
времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този
закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване.
Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка
след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват
съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими".
От така очертаната действаща правна уредба
повече от ясно е, че за строежи, изградени след визираната крайна дата в §127,
ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ (31.03.2001 г.) не се изследва търпимост, тъй като тези
строежи не попадат в обхвата на законовата регламентация на режима на търпимост
/решение № 14640 от 30.11.2017 г. по адм. дело № 4257/2017. на II отд. на ВАС, решение № 7490 от 14.06.2017 г. по адм. дело №
879/2017 г. на II отд. на ВАС и др./. Настоящият
случай обаче не е такъв. Според декларацията по §127 ал.9 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ
от 11.12.2019 г. на М.С., постройката (маза, изкопана в земята) е построена в
периода 1978-1979 г. в имот стар ид.№ 10135.5549.**72
(ид.№ 10135.55492345 по КК и КР). Същата, според
описанието на вещите лица по проведените две експертизи е VІ категория на
допълващото застрояване, поради което подлежи на преценка за допустимост по
§127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Законът за устройство на територията е влязъл в сила
на 31.03.2001 г., т.е. към момента на изграждане на незаконния строеж е
действал Закона за териториално и селищно устройство.
Като не е извършил цялостна преценка на фактите, от значение за
процесния случай, а е постановил акта си въз основа на данните в съставения
констативен акт, административният орган е нарушил нормата на чл.35 от АПК.
Допуснатото нарушение на процесуалните правила е съществено и е довело до
погрешно прилагане на материалния закон. При това положение, оспорената заповед,
като незаконосъобразна, следва да бъде отменена.
При този резултат от спора, основателна е претенцията на
жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски, съгласно
представен списък. Жалбоподателят е заплатил разноски за държавна такса,
възнаграждение за изготвяне на експертиза и за възнаграждение на адвокат, общо
в размер на 1030 лева, които следва да бъдат възложени в тежест на
администрацията на ответника.
Водим от горното, съдът на основание чл.172, ал.1 АПК, вр.с чл.213 от ЗУТ, Варненският административен съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № КС-225А-2/14.05.2020 г. на Кмета на район
„Аспарухово“ при Община Варна, с която е наредено на М.Х.С., ЕГН: **********, с
адрес: ***, да премахне незаконен строеж „Постройка“, находящ се в гр. Варна,
район „Аспарухово“, СО „Прибой“, поземлен имот с идентификатор №
10135.5549.2345 по КК и КР на гр. Варна, одобрена със Заповед №
РД-18-73/23.06.2018 г. на Изпълнителния директор на АГКК и Заповед за изменение
на КК и КР № КД-14-03-1468/07.06.2012 г. на Началника на СГКК-Варна.
ОСЪЖДА Район
„Аспарухово”-Община Варна да заплати на М.Х.С., ЕГН: **********, с адрес: ***, разноски
по делото в размер на 1 030 (хиляда и тридесет) лева.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд, в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: