Решение по дело №69/2022 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 50

гр. Видин, 27.05.2022г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

втори административен състав

в публично заседание на

Двадесет и седми април

през две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател:

Нели Дончева

при секретаря

Катерина Борисова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Нели Дончева

Административно дело №

69

по описа за

2022

Година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. АПК.

Делото е образувано по жалба на Община Белоградчик, представлявана от Кмета Б.Н., чрез процесуален представител адв. Д.З. от САК против Решение от 18.02.2022 г. на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 (ОПРР), с което на община Белоградчик е определена финансова корекция в размер на 5 670, 93 лева с ДДС, изчислена по пропорционален подход и представляваща 25 % (двадесет и пет на сто) върху допустимите разходи по Договор № 90/02.08.2018 г., с изпълнител „БИЛДЕНЕРДЖИ“ ООД, гр.Пловдив на стойност 39 030,64 лева без ДДС и предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „Технически” и последващо осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на строително-монтажни работи на многофамилни жилищни сгради и публична общинска сграда за образователна и социална услуга на територията на гр. Белоградчик”.

Твърди се в жалбата, че решението е постановено при съществени нарушения на приложимия материален закон и допуснати процесуални нарушения.

Поддържат се възраженията, изложени в представеното възражение по реда на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като повторно се акцентира на следното:

По отношение на финансовата корекция, определена във връзка с твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 171а от Закона за устройство на територията ЗУТ), квалифицирано като нередност по т. 10, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г. /Наредбата/ - „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания“, жалбоподателят оспорва заключението на УО на ОПРР, че възложителят е действал незаконосъобразно, поставяйки минимално изискване към участниците в поръчката за наличие на валидна застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, без предоставяне на възможност за представяне на еквивалентен документ от чуждестранните участници, съгласно националното им законодателство.

Излагат се подробни съображения, че заложеното изискване към участниците да притежават валидно сключена застраховка „Професионална отговорност” и посочването на относимата разпоредба на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ имат пояснителен характер / възложителят е указал какъв вид следва да бъде застраховката „Професионална отговорност“ и от кой нормативен акт произтича нейното залагане като изискване/; че предвид служебното вписване на чуждестранните лица за предоставяне на услуги в областта на инвестиционно проектиране в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, същите имат задължението да са запознати със законите на държавата, в която подават обществената поръчка, като обратното би означавало да са в невъзможност да предоставят качествено посочената услуга; че липсата на изрично уточнение за приложимостта на чл. 171а от ЗУТ не следва да се приема като ограничаващо участието на стопанските субекти в обществената поръчката, тъй като то е валидно и се прилага въз основа на императивна законова разпоредба – в обявата е реферирано към подзаконовия нормативен акт, в който е посочено каква трябва да е стойността на застрахователното покритие, както и че съставът на нередност не може да се квалифицира като такъв по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба, тъй като той се отнася до използване на критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на „необосновани национални, регионални или местни изисквания”.

По изложените съображения, жалбоподателят счита, че няма нарушение на национална разпоредба, уреждаща възлагането на обществената поръчка, поради което незаконосъобразно УО на ОПРР е наложил корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № 90/02.08.2018 г. на стойност 39 030,64 лв. без ДДС с изпълнител „БИЛДЕНЕРДЖИ“ ООД, гр.Пловдив.

Посочва се, че в случай че се приеме, че е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП във връзка с чл. 171а от ЗУТ и същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 10 на Приложение № 1 от Наредбата, финансовата корекция следва да бъде определена по буква „б“ на посочената точка от Наредбата - в размер на 10 на сто от допустимите разходи по договора, като се отчете обстоятелството, че трима участници са подали оферти в процесната обществена поръчка, като всеки от тях е отговарял на поставеното изискване за наличие на валидна застраховка „Професионална отговорност” на проектанта, т.е. по отношение на това условие всички участници са били допуснати.

По отношение на финансовата корекция, определена във връзка с твърдяното нарушение на чл. 67, ал. 1 във връзка е чл. 195 и чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, жалбоподателят счита за неправилни и неоснователни твърденията, че е въвел необоснована административна тежест като е изискал от участниците да представят доказателства за извършените от тях идентични или сходни услуги по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Излагат се съображения, че в разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП не фигурира изрична забрана възложителят да изисква от участниците доказателства за съответствието им с поставените критерии за подбор, като цитираната от УО съдебна практика е неотносима в конкретната хипотеза; че изискването за предоставяне на Единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/ към офертата на участниците в обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП е въведено за първи път с изменението на разпоредбата на чл. 192, ал. 3 от ЗОП, направено с ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 01.01.2020 г. и към момента на обявяване на поръчката – 11.07.2018г. не е било приложимо /относима е била разпоредбата на чл.97, ал.5 от ППЗОП, а не разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП/ и че твърдяното от УО на ОПРР нарушение, не би следвало да е повод за определяне на финансова корекция, доколкото същото няма и не би имало каквото и да било негативно финансово изражение.

Обобщава се, че е неправилно заключението на УО на ОПРР, че при възлагането на процесната обществена поръчка община Белоградчик е нарушила разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, предвид изискванията на относимата разпоредба на чл.97, ал.5 от ППЗОП, съгласно която при обществените поръчки, възлагани чрез събиране на оферти с обява, ЕЕДОП не се изисква при подаване на офертата. Жалбоподателят посочва, че въпреки твърдяната от него неприложимост на чл. 67 от ЗОП, по-логично би било да се търси при евентуална негова приложимост, нарушение на разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, а не на твърдяната за нарушена чл. 67, ал. 1 от ЗОП.

В заключение се изтъква, че неправилното квалифициране на твърдяното нарушение и неправилното посочване на правното основание за налагане на санкция, е основание за отмяна на обжалвания административен акт поради материална незаконосъобразност.

Иска се от Съда да постанови решение, с което отмени атакуваното решение, като незаконосъобразно, алтернативно да се измени същото, като се приложи правна квалификация за по-нисък размер на финансова корекция, а именно се счете че е налице нередност по т.10, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от от Наредбата и финансовата корекция следва да е 10% от допустимите разходи по договора. Претендират се и направените по делото разноски, съгласно представения списък на разноските.

Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството и зам.министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна и недоказана и излага подробни съображения за правилност на оспореното Решение

Иска се Съдът да отхвърли жалбата като неоснователна и недоказана и се присъдят направените по делото разноски, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение и за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение на жалбоподателя.

Съдът като взе предвид доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, в т.ч. и представената на електронен носител и заверена с КЕП административна преписка, намира за установено следното от фактическа страна:

Между Община Белоградчик, като бенефициент, и МРРБ като управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г., е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16RFOP001-2.002-0023-С01 „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда и на публична общинска сграда за предоставяне на образователни и социални услуги в гр.Белоградчик“, на стойност до 985 744, 50 лева, със срок за изпълнение 30 месеца, считано от влизането му в сила.

В изпълнение на договора, на 11.07.2018г. Община Белоградчик е открила процедура за възлагане на обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП с предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „Технически“ и последващо осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на строително-монтажни работи на многофамилни жилищни сгради и публична общинска сграда за образователна и социална услуга на територията на гр. Белоградчик“.

В Раздел „Икономическо и финансово състояние“ от обявата възложителят е поставил следното изискване към участниците: „Участниците следва да имат застраховка «Професионална отговорност» по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. Минималната застрахователна сума е съгласно чл.5, ал. 1, т. 4 от Наредба за условията и реда на задължителното застраховане в проектирането и строителството. Застраховката следва да покрива вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им и декларация, подписана от представляващия участника със задължението за осигуряване на такава застраховка за целия срок на договора. Застраховката трябва да е в сила към датата на подаване на офертата и да бъде придружена с декларация свободен текст, в случай че същата изтече по време на действие на договора, тя да бъде подновена със срок не по-малък от срока на действие на договора. В случай че участникът е обединение, което не е юридическо лице, всеки член от обединението трябва да има застраховка «Професионална отговорност» по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ за дейностите, които ще извършва при изпълнението на обществената поръчка, освен ако в представения договор за създаване на обединението/консорциума е предвидено, че само някои от участниците в него ще извършват СМР. В този случай, изискването за представяне на застраховка за професионална отговорност се отнася само за тези участниците в обединението/ консорциума, които ще извършват СМР.

Застрахователната полица по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ трябва да бъде в сила за целия срок на договора. В случай, че участникът ползва капацитета на трети лица/подизпълнител/и, то тези лица /подизпълнител/и също трябва да представят застраховка „ Професионална отговорност ”.

За доказване на поставеното изискване участникът следва да представи копие на валидна застраховка „Професионална отговорност”, за „проектант“, съгласно чл.171, ал. 1 от ЗУТ, с минималната застрахователна сума, съгласно чл.5, ал.1, т. 4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, за „проектант ”, за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, буква „б” от ЗУТ.

В случай, че в офертата на участника е посочен екип от лица, наети по договори, различни от трудовоправни отношения, които ще изпълняват проектирането, застраховката по чл.171, ал. 1 от ЗУТ следва да се представи за всеки един от проектантите по отделно. “

На стр. 4 от обявата пък, в частта „Технически и професионални способности“, възложителят е посочил, че: „7. Участникът следва да е изпълнил през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, минимум, една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под „дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката” следва да се разбира: изготвяне на работен/и или технически проектни на строеж IV категория, съгласно чл.137, ал.1, т.4, буква „б“ от ЗУТ или по-висока. За доказване на поставеното изискване участникът следва да подстави: Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка (Образец № 6) от настоящата документация, заедно с -Доказателство за извършената услуга по смисъла на чл. 64, ал.1, т.2 ЗОП “.

Аналогично изискване фигурира и на стр. 7 в част „Съдържание на офертата“ от обявата, където е посочено, че е необходим: „10. Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка изпълнени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите заедно с доказателство за извършената услуга - Образец 6. “

Поръчката е направена с обява № 3392 от 11.07.2018г.

Видно от Протокол от 26.07.2018 г. от работата на комисията, по процедурата са постъпили общо три оферти, а впоследствие две от офертите са отстранени от участие в процедурата, като неотговарящи на критериите за подбор. В документа комисията предлага за изпълнител на обществената поръчка чрез събиране на оферти с обява да бъде определен участникът „Билденерджи“ ООД, гр.Пловдив, след утвърждаване на протокола. Последният е утвърден от кмета на община Белоградчик на 27.07.2018 г., видно от съдържанието му. За изпълнител на поръчката е определен „Билденерджи“ ООД гр.Пловдив, с който е сключен Договор №90/02.08.2018 г. на стойност 39 030,64 лв. без ДДС.

В УО на ОПРР, под № 1888 от Регистъра на сигналите за нередности, e регистриран сигнал със съмнение за нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № BG16RFOP001-2.002-0023-С02, по който Община Белоградчик е бенефициент. В сигнала се съдържали фактически констатации за нарушения при провеждане на посочената обществена поръчка.

Авторът на сигнала посочил, че заложеното от възложителя условие като критерии за подбор: „Участниците да имат застраховка «Професионална отговорност» по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, като минималната застрахователна сума е съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 от Наредба за условията и реда на задължителното застраховане в проектирането и строителството и за доказване на поставеното изискване участникът да представи копие на валидна застраховка „Професионална отговорност за „проектант“, съгласно чл.171, ал. 1 от ЗУТ, с минималната застрахователна сума, съгласно чл.5, ал.1, т. 4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в Проектирането и строителството, за „проектант”, за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, буква „б” от ЗУТ„ е ограничително спрямо чуждестранните икономически оператори, тъй като възложителят не е указал изрично как ще се доказва този критерий за подбор от тяхна страна. Посочил е, че не е допусната възможността за доказване на този критерий за подбор да се приема, че участниците отговарят на критерия чрез еквивалентен документ и не е записана разпоредбата на чл.171а, ал.1 от ЗУТ, която пряко касае чуждестранните икономически оператори. По изложените съображения авторът на сигнала счита, че възложителят е нарушил императивната разпоредба на чл. 2 ал. 2 от ЗОП.

Посочил е също, че възложителят е поставил ограничително условие - необоснована административна тежест, като на стр. 7 от обявата е заложил следното изискване: в „т.10. Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка изпълнени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите заедно с доказателство за извършената услуга - Образец 6“.

Отбелязано е, че с посоченото изискване се нарушава разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП, като доказателствата за информацията, описана в ЕЕДОП са поискани още на етап подаване на оферти.

Според авторът на сигнала констатираното нарушение е съществено, тъй като се създава необоснована административна тежест на етапа на подаването на офертите без това да е заложено като изискване в ЗОП.

С писмо изх. № 99-00-6-31 от 13.01.2022 г. УО на ОПРР уведомил кмета на Община Белоградчик за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да предостави коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.

В дадения срок е подадено възражение с изх.№ 354/27.01.2022г., в което бенефициентът изложил подробни доводи за липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.

След като обсъдил и приел за неоснователни постъпилите възражения на бенефициента, заместник-министърът на МРРБ и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г. издал оспореното в настоящото производство решение на основание чл.73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 1888 и е определена финансова корекция на Община Белоградчик. В мотивите на решението подробно са описани установените при разглеждането на сигнала нарушения на ЗОП в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани от административния орган като нередности по смисъла на приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, както следва:

 По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, изр.2 от ЗОП във връзка с чл.171а от ЗУТ – незаконосъобразен критерии за подбор - икономическо и финансово състояние, УО на ОПРР изложил правни изводи, че не приема аргументите на бенефициента, тъй като в документацията на обществената поръчка възложителят е включил единствено изискването на нормата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и не е посочил никъде другаде и приложимата норма на чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, отнасяща се до „чуждестранните“ икономически оператори.

Изтъкнал е, че не може да бъде възприета тезата, че включването на нормата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ има пояснителен характер, тъй като не става ясно поради каква причина възложителят е предпочел да „поясни“ единствено изискването, което касае потенциалните „местните“ участници, а същевременно е игнорирал да изясни съществуването на подобно изискване по отношение на чуждестранните такива, който подход е индикация за неравнопоставено третиране и привилегировано отношение към „местните“ икономически оператори, на които възложителят изрично е посочил приложимото законодателство и то при положение че и двете норми – на чл.171, ал.1 и чл.171а, ал.1 от ЗУТ са с императивен характер.

Посочил е и че цитираната от бенефициента норма на чл. 16, ал. 1 от Закона за признаване на професионални квалификации визира възможността за доказване на проектантска правоспособност, което няма връзка е изискването за обезпечаването на риска от вредите от професионалната отговорност на проектанта, които са обект на застрахователно покритие съгласно Кодекса на застраховането във връзка със ЗУТ и задължителния характер на застраховката, като и в тази насока се създават условия за неравнопоставено третиране и привилегировано отношение към всички икономически оператори.

УО е счел, че с оглед на установеното от правна и фактическа страна, е налице правилна правна квалификация на нарушението по т. 10, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба, като в подкрепа на изложените съображения се е позовал и на практика на ВАС.

По отношение на нарушението на чл.67, ал.1 във връзка с чл.195 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2  от ЗОП – наличие на ограничително условие – необоснована административна тежест, УО на ОПРР е изложил правни изводи, че не приема аргументите на бенефициента за липса на нарушение.

Посочил е че разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП сочи ситуация на установена необходимост и не залага изискване към момента на подаване на офертите от участниците, поради което дори и възложителите да могат да изискват от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, това се осъществява "когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата", а не се въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към всички участници.

Позовавайки се на съдебна практика на ВАС, УО е отбелязал, че дори в хипотезата, когато не се изисква ЕЕДОП „това не дава право на възложителя да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допущане и подбор“, т.е. формирано е изискване към участниците и то към момент, към който това не е допустимо от ЗОП.

Опровергани са твърденията на бенефициента, че изискването за ЕЕДОП е въведено едва с ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 01.01.2020 г., като то съществува от по-ранен етап, включително и към редакцията, цитирана от УО с изпратеното до възложителя писмо, както и че не е налице негативно финансово изражение.

УО в заключение е счел, че с оглед на установеното от правна и фактическа страна, е налице правилна правна квалификация на нарушението по т. 11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

След индивидуализацията на финансовата корекция за всяка от установените нередности, с решението е определена обща корекция за двете нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно: 25% финансова корекция върху допустимите разходите по Договор № 90/02.08.2018 г., с изпълнител „БИЛДЕНЕРДЖИ“ ООД, гр.Пловдив.

В преписката се съдържат и Заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството досежно компетентността на издателя на атакуваното решение.

При така установената фактическа обстановка Съдът намира от правна страна следното:

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168, ал.1 от АПК, Съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея, в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Решението е постановено на 18.02.2022г., а жалбата е постъпила в административния орган на 04.03.2022 г.. Отразеното в решението, че същото подлежи на обжалване пред АС-Хасково в 14 дневен срок от съобщаването му на бенефициента – община Свиленград, Съдът приема за техническа грешка и дори да се счете че административния орган не е изпълнил задължението си по чл.59, ал.2, т.7 от АПК, приложима би се явила разпоредбата на чл.140, ал.1 от АПК.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е посочено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. В конкретния случай обаче на основание чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът е делегирал своите правомощия на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г..

От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на РРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспорения акт са отразени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.

В производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал, регистриран под № 1888 в Регистъра на сигналите за нередности.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност, и че същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.

По приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:

Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013, "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Община Белоградчик е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове – страна е по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с което е налице първата кумулативна предпоставка за нередност.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

С оглед на посочената правна регламентация на първо място органът следва да докаже наличието на нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения на ЗОП, свързани с процедурата по възлагане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител Община Белоградчик. Във връзка с горното, ако бъдат доказани като осъществени такива нарушения, същите ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по ал. 1, т. 9 на нормата се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорът в настоящото производство фактически се свежда до това налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и оттам – правилно ли е наложена финансовата корекция.

По отношение на констатираното нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП във връзка с чл.171а от ЗУТ.

По силата на чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна конкуренция, като гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, че при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая правилно административният орган, с оглед на установените факти, е достигнал до извод за извършено нарушение, предвид следното:

Безспорно е, че в раздел „Икономическо и финансово състояние“ от обявата, във връзка с изискването към участниците за представяне на доказателства за сключена застраховка "Професионална отговорност", възложителят е посочил единствено разпоредбата на чл.171, ал.1 от ЗУТ – относима към потенциалните „местни участници“, но не и разпоредбата на чл.171а, ал.1 от ЗУТ - относима към „чуждестранните“ икономически оператори или формулировка насочена към последните.

И двете разпоредби -  на чл.171, ал.1 и чл.171а, ал.1 от ЗУТ са с идентично смислово съдържание, отнасят се до обезщетяване на вредите от професионалната отговорност на местни и чуждестранни икономически оператори и  имат императивен характер, поради което посочването само на разпоредбата на чл.171, ал.1 от ЗУТ сочи за неравнопоставено третиране на всички икономически оператори и привилегировано отношение само към местните такива, на които възложителя посочва изрично приложимото законодателство.

Ето защо, при липса на яснота в обявлението, че представяне на доказателства за сключена застраховка "Професионална отговорност" се изисква и от чуждестранните икономически оператори, не може да се приеме твърдението на бенефициента, че посочването на нормата на чл.171, ал.1 от ЗУТ има пояснителен характер.

Настоящият състав споделя изложеното от административния орган във връзка с неприложимостта на визираната от бенефициента норма на чл.16, ал.1 от Закона за признаване на професионални квалификации, която разпоредба няма отношение към изискването за обезпечаване на риска от вреди от професионалната отговорност.

Посочването в обявлението само на разпоредбата на чл.171, ал.1 от ЗУТ, без да се конкретизира, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за доказване на изпълнението на изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност", безспорно нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, тъй като потенциално заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя.

В подкрепа на изложеното е и практиката на ВАС по адм.д.№ 3742/2019г., адм.д.№ 10931/2019г. и  адм.д. № 1691/2020г., посочена и от УО. 

С установяването на посоченото нарушение е налице и втората предпоставка за нередност.

По отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, следва да се посочи следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал посоченото нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Ето защо Съдът счита, че е налице и третата кумулативна предпоставка за извършена нередност, представляваща основание за налагане на финансова корекция – чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

Настоящият състав счита че констатираното  нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП във връзка с чл.171а от ЗУТ правилно е квалифицирано като нередност по т.10, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания“. За посоченото нарушение е предвиден размер на финансова корекция в размер на 25 %.

Не могат да се споделят съображенията на жалбоподателя, че ако е налице посоченото нарушение, същото следва да се квалифицира като нередност по т.10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Вярно е, че трима участници са подали оферти в процесната обществена поръчка и независимо че всеки от тях е отговарял на поставеното изискване за наличие на валидна застраховка „Професионална отговорност“ на проектанта, само една от офертите е допусната, като отговаряща на всички критерии за подбор. 

По отношение на второто констатирано нарушение по чл.67, ал.1 във връзка с чл.195 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2  от ЗОП, Съдът приема за правилен извода на УО, че бенефициентът е извършил нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП като за доказване на техническите и професионални способности на участниците в процедурата е изискал представянето на списък на услугите, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните три години, придружен с доказателства за извършените услуги, който следва да се представи с подаването на оферта

Безспорно е, че процесната обществена поръчка е по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП, което значи, с оглед на разпоредбата на чл. 192 от ЗОП, редакция към датата на откриване на поръчката – 11.07.2018 г., която препраща към чл. 97 от ППЗОП, редакция към същия период, че участникът не представя ЕЕДОП, а оферта с приложена декларация по образец на възложителя, но от този факт, не следва извода на бенефициент за липса на нарушение.

Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, към която препраща чл. 195 от ЗОП, изрично въвежда нов, по отношение на отменения Закон за обществените поръчки, начин и момент на доказване на липсата на основания за задължително отстраняване и за съответствието на критериите за подбор.

Това законодателно решение е в съответствие със съображение 84 и член 59, параграф 1 и 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), като нормата на чл.67, ал.1 от ЗОП е и проявление на изискването, установено в Директива 2004/24 на опростяване на процедурата и на облекчаване на административната тежест за икономическите оператори, което пък  допринася за спазване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция.

Вярно е, че възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата /чл. 67, ал. 5 ЗОП/. Но това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допускане и подбор и се явява необоснована административна тежест. Неправомерното изискване е възможно да е оказало възпиращо влияние върху потенциални участници в процедурата и по този начин да е рефлектирало върху свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки /чл. 2, ал. 2 от ЗОП/.  

Посоченото изискване е относимо и за обществените поръчки по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП.

В подкрепа на горния извод е и константната практика на ВАС /адм.д.№ 13093/2020г., адм.д.№ 6177/2021г./, споделена и от УО.

Предвид изложените съображения, с установяването на посоченото нарушение е налице втората предпоставка  за нередност.

По съображенията изложени по-горе /относно първото нарушение/, налице е и третата предпоставка, а именно: нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Правилно УО е  квалифицирал констатираното  нарушение по чл.67, ал.1 във връзка с чл.195 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2  от ЗОП като нередност по т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ -„Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“. За посоченото нарушение е предвиден размер на финансова корекция в размер на 10%.

Правилни са и мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на определяне на финансовата корекция.

При избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е доверил на пропорционалния такъв, предвид характера на нарушенията и невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение.

Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В случая административният орган е процедирал съобразно този законноустановен принцип. След като е определил поотделно финансова корекция за всяко установено нарушение в откритата процедура, представляващо нередност по смисъла на Наредбата, административният орган е определил една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, като по този начин е спазил принципа за некумулиране на финансови корекции.

Така за нарушенията, засягащи допустимите разходи по Договор № 90/02.08.2018 г., с избрания изпълнител „БИЛДЕНЕРДЖИ“ ООД, гр.Пловдив, е определена една обща финансова корекция, чийто размер е равен на най-високия процент на корекцията, приложена за тези нарушения, а именно: 25 %.

Следва да се посочи и че оспореният административен акт е постановен и в съответствие с целта на закона. Финансовата корекция е административна мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно отпуснатите средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Предвид изложеното Съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, и в съответствие с материално-правните разпоредби и целта на закона, поради което жалбата като неоснователна и недоказана следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за възнаграждение на юрисконсулт се явява основателно, съобразно чл. 143, ал. 3 и чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, като размерът му следва да се определи на 200 лева, съгласно чл. 24, предл.“второ“ от Наредбата за заплащането на правната помощ, във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с оглед фактическата и правна сложност на делото.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Видин

Р   Е   Ш   И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Белоградчик, представлявана от Кмета Б.Н., против Решение от 18.02.2022 г. на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., с което на община Белоградчик е определена финансова корекция в размер на 5 670, 93 лева с ДДС, изчислена по пропорционален подход и представляваща 25 % (двадесет и пет на сто) върху допустимите разходи по Договор № 90/02.08.2018 г., с изпълнител „БИЛДЕНЕРДЖИ“ ООД, гр.Пловдив на стойност 39 030,64 лева без ДДС и предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „Технически” и последващо осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на строително-монтажни работи на многофамилни жилищни сгради и публична общинска сграда за образователна и социална услуга на територията на гр. Белоградчик”.

ОСЪЖДА Община Белоградчик, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Белоградчик, ул. "Княз Б. I" № 6, представлявана от кмета Б.С.Н., да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните.

СЪДИЯ: