№……
гр. Русе, 08.02.2019 г.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен
съд – Русе,
IV - ти състав, в публично заседание на първи
март през две хиляди и осемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ИНА РАЙЧЕВА
при секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА като разгледа докладваното от съдията РАЙЧЕВА адм. дело № 169 по описа за 2017
година, за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на „Престиж-96“ АД,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Велико Търново, ул.
„Дълга лъка“ № 6 против Заповед № 131 от 17.02.2017 г., издадена от
Председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП).
С оспорената заповед, на основание чл. 68л,
ал. 1, във връзка с чл. 68в, във връзка с чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на
потребителите (ЗЗП); чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от
Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра
на икономиката и на нейната администрация и Решение на Комисията съгласно т. 6
от Протокол № 6 от 09.02.2017 г., на дружеството е наложена принудителна
административна мярка (ПАМ) – забрана „Престиж-96“ АД при упражняване на своята
дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно: търговецът да
извършва действия, които противоречат на изискването за добросъвестност и
професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено
икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото
са насочени, в нарушение на чл. 68г, ал. 1, във връзка с чл. 68в от ЗЗП,
изразяващи се в организирането и провеждането на игра, без да е осигурено
изпълнението на условията за участие в играта, тоест допускане да бъдат
предлагани на пазара продукти с отпечатан код, който е нечетлив и не дава
възможност на потребителя да участва в играта.
В жалбата (л. л. 8 и 13 от адм. дело № 4376/2017
г. по описа на АССГ) и в писмени бележки (л. л. 57 – 59 от делото), чрез
процесуален представител, се навеждат доводи за незаконосъобразност на акта
поради липса на мотиви, съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, както и неправилно приложение на материалния закон.
Претенцията е да се отмени оспорената
заповед.
Претендира се също така и присъждане на
направените по делото разноски, съгласно представен списък на разноските с
приложени към него писмени доказателства за реалното им заплащане (л. л. 61 –
63 от делото) - за държавна такса в размер на 50 лева (л. 14 от адм. дело №
4376/2017 г. по описа на АССГ) и за заплатено адвокатско възнаграждение в
размер на 720 лева (л. л. 62 и 63 от делото).
Ответникът по жалбата – Председателят на
КЗП, чрез процесуален представител в писмени становища вх. № 11933 от
28.04.2017 г. по описа на АССГ (л. л. 3 – 7 от адм. дело № 4376/2017 г. по
описа на АССГ) и вх. № 3073 от 18.12.2017 г. по описа на АдмС – Русе (л. л. 9 –
11 от делото) оспорва основателността на жалбата. Моли да му бъдат присъдени
направените разноски – за юрисконсултско възнаграждение. В случай че съдът
приеме жалбата за основателна, прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение.
Съдът, като съобрази доводите на страните и
събраните по делото писмени доказателства, приема за установено следното:
По
фактите
В РД – Русе, звено Велико Търново при КЗП
била постъпила жалба от потребител вх. № Р-01-386 от 28.11.2016 г. и Ц-02-2274
от 14.11.2016 г. относно непредоставяне на код на опаковката на вафли „Хипер
класик“, с който потребителят да се регистрира и участва в промоционална игра
(л. л. 54 – 57 от адм. дело № 4376/2017 г. по описа на АССГ).
На 02.12.2016 г. с КП № 0237996 била извършена
проверка в административната част на производствено предприятие на „Престиж-96“
АД с адрес: гр. Велико Търново, ул. „Дълга Лъка“ № 6.
Преди проверката от служител на КЗП била
закупена от търговски обект в гр. Велико Търново вафла „Хипер класик“ с обявена
на опаковката следната информация – „Хипер“ 75 гр., „вземи наградата брат“, „спечели
160 дрона с камера, 2 000 бокса вафли, 1 000 суитшърта“. Била обявена
маркировка за годност – до 07.04.2017 г., номер на партида L066407. Имало поставен надпис – „Купи вафли хипер и
споко с промоционален дизайн, регистрирай кода от вътрешната страна на
опаковката на www.prestige-promo.bg или чрез SMS на 1887 и можеш да спечелиш една от изброените награди.
Играта се организира от „Престиж-96“ АД за период 03.10.2016 г. – 27.11.2016 г.“
При отварянето на стоката не бил открит ясен и четлив код от вътрешната страна,
с който потребителят да се регистрира в играта, открит бил избелял номер на код
– трудно забележим, в розов цвят.
При проверката в производствения обект били
отворени 2 броя вафли „Хипер класик“, участващи в играта. На опаковката били
обявени печелившите награди и надпис с обяснение за спечелването им. На първата
вафла имало поставена маркировка за годност – 26.03.2017 г., номер на партида L066393, 03,11 ч., а за втората - маркировка за годност –
27.03.2017 г., номер на партида L066393, 03,11 ч. При
отварянето им, от вътрешната страна бил открит ясен код за регистрация – G59С34FF и G59AE72H. Направени били снимки на двата кода. (л.
л. 40 – 53 от адм. дело № 4376/2017 г. по описа на АССГ)
На 11.12.2016 г. на електронната поща на
КЗП, звено Велико Търново било постъпило становище, в което производителят
обяснявал, че във връзка с организирането на промоционалната игра били
доставени 3 492,65 кг. фолио от „Имаж Глобал България“ ООД. Съобразно
мониторинговата програма за входящ контрол била направена проверка за
недостатъци на извадков тип, като не били установени отклонения от договорената
спецификация, налични били промоционалните кодове. Независимо от горепосоченото
и липсата на несъответствие при извършения контрол, дружеството допускало, че
избледняването на промоционален код било възможно да се получи при неправилно
съхранение на продуктите, но дори и при тази хипотеза той бил налице и не било
възможно да липсва напълно, избледняване било възможно да се получи и поради
изтъняване на слоя положено мастило (л. л. 36 – 39 от адм. дело № 4376/2017 г.
по описа на АССГ)
На 19.12.2016 г. на електронната поща на
КЗП, звено Велико Търново били получени фактури за доставка на опаковка за
артикул вафла „Хипер класик“, удостоверяващи, че производителят е „Имаж Глобал
България“ ЕООД. Търговецът „Престиж-96“ АД е изработил 2 141 150 бр.
вафли, участващи в промоционалната игра. Играта се организира от „Престиж-96“
АД за периода 03.10.2016 г. – 27.11.2016 г. (л. л. 33 – 35 от адм. дело №
4376/2017 г. по описа на АССГ).
Видно от Протокол № 6 от 09.02.2017 г. на
КЗП, Комисията решила, че търговецът използва нелоялна търговска практика, като
изцяло е възприела фактическите и правни изводи, съдържащи се в докладна
записка Ц-02-2561 от 06.02.2017 г. (л. л. 27 и 28 от адм. дело № 4376/2017 г.
по описа на АССГ).
Прието е, че е налице нелоялна търговска
практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1, във връзка с чл. 68в от ЗЗП, като при организирането
и провеждането на игра, не е било осигурено изпълнението на условията за
участие в играта, тоест допускане да бъдат предлагани на пазара продукти с
отпечатан код, който е нечетлив и не дава възможност на потребителя да участва
в играта, търговецът е извършил действия, които противоречат на изискването за
добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да
променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото
засягат или към когото са насочени при вземане на решение за покупка на
стоката. Виждайки рекламата на опаковките на вафлите, потребителят бил
мотивиран от обявените много на брой примамливи награди за закупуване на точно
тези продукти, с надежда за участие и евентуална печалба от организираната
игра. В случая обаче търговецът е допуснал да има потребител, който ще закупи
продукта, но няма да може да регистрира кода за участие в играта. Видно от
жалбата, подадена в КЗП, потребителят бил закупил вафла с промоционален дизайн,
но не е могъл да реализира желанието си за участие в играта.
С
оспорената Заповед № 131 от 17.02.2017 г., издадена от Председателя на
Комисията за защита на потребителите, на основание чл. 68л, ал. 1, във връзка с
чл. 68в, във връзка с чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите
(ЗЗП); чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения
правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката
и на нейната администрация и Решение на Комисията съгласно т. 6 от Протокол № 6
от 09.02.2017 г., на дружеството е наложена принудителна административна мярка
(ПАМ) – забрана „Престиж-96“ АД при упражняване на своята дейност да използва
нелоялна търговска практика, а именно: търговецът да извършва действия, които
противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и
променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на
средния потребител, когото засягат или към когото са насочени, в нарушение на
чл. 68г, ал. 1, във връзка с чл. 68в от ЗЗП, изразяващи се в организирането и
провеждането на игра, без да е осигурено изпълнението на условията за участие в
играта, тоест допускане да бъдат предлагани на пазара продукти с отпечатан код,
който е нечетлив и не дава възможност на потребителя да участва в играта. (л.
л. 18 - 21 от адм. дело № 4376/2017 г. по описа на АССГ).
Заповедта е получена лично от надлежно
упълномощено от представляващия дружеството лице срещу подпис на 14.03.2017 г. (л.
л. 21 и 22 от адм. дело № 4376/2017 г. по описа на АССГ) и на 28.03.2017 г.,
видно от датата на поставения щемпел (л. 8 от адм. дело № 4376/2017 г. по описа
на АССГ), в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, е оспорена.
Така описаната и възприета от съда
фактическа обстановка се установява от представената по приетото и приложено към
настоящото дело адм. дело № 4376/2017 г. по описа на АССГ административна
преписка.
В хода на съдебното следствие настоящата съдебна
инстанция е събрала и писмени доказателства, представени от трета, неучастваща
в производството страна - „Имаж Глобал България“ ЕООД (л. л. 38 – 52 от
делото), от които се установява, че фолиото по доставки, за които са
представени писмени доказателства, предназначено за промоционалните артикули на
„Престиж-96“ АД, е било опаковано в палета с нетно тегло между 600 и 750 кг., в
които има определено количество ролки, които тежат средно 12 - 13 кг. От така
събраните писмени доказателства безспорно се установява, че производител и
доставчик на тези ролки е чуждестранно юридическо лице. От приложения
сертификат за качество на фолиото за промоцията е видно, че теглото на единична
опаковка е между 1,66 и 1,86 гр./бр. Осредненото тегло на една опаковка според
сертификата е 1,76 гр. При ролки с тегло 12 - 13 кг. наличните единични
опаковки във всяка ролка са приблизително между 6 800 и 7 500 бр.
По
правото
Жалбата е допустима – подадена е в законоустановения срок от лице, което има
правен интерес от оспорването на процесната заповед, оспорва се акт, подлежащ
на съдебен контрол.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Съгласно
разпоредбата на чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП, когато Комисията за защита на
потребителите установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на
комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската
практика.
Оспорената
заповед е издадена от компетентен орган, снабден с необходимите за това
правомощия, като властническото волеизявление е обективирано в изискуемата от
закона форма.
Изричната забрана за
осъществяване на нелоялна търговска практика е установена в чл. 68в от ЗЗП.
Основният
състав на нелоялната търговска практика е въведен в чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП.
Според тази правна норма, търговска практика, от страна на търговец към
потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и
професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено
икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е
насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската
практика е насочена към определена група потребители.
В процесния случай се приема от
административния орган, че „Престиж-96” АД е нарушило разпоредбата на чл. 68г,
ал. 1, във връзка с чл. 68в от ЗЗП, именно основният състав на нелоялната
търговска практика.
В контекста
на така описаните данни и цитираните правни норми, трябва да се констатира, че
законодателят очевидно не е обвързал императивната забрана за осъществяване на
нелоялна търговска практика, нито с броя на засегнатите потребители, нито пък с
наличието на причинен, конкретен негативен резултат.
В случая следва да се съобрази и че
според дефиницията по § 13, т. 31 от ДР на ЗЗП „търговско решение” е всяко
решение, взето от потребител за това дали да закупи стока или услуга, за
начините и условията за нейното закупуване, дали да извърши цялостно или
частично плащане, дали да задържи стоката, или да се разпореди с нея, да
упражни правата си, предвидени в договора по отношение на стоката или услугата,
независимо от това, дали потребителят решава да предприеме действие или не.
От друга
страна рекламата също попада в обхвата на понятието „търговска практика”,
съгласно легалната дефиниция по § 13, т. 31 от ДР на ЗЗП, последната представлява
всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско
съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към
потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката
на стока или предоставянето на услуга на потребителите.
Няма спор по делото, че дружеството-жалбоподател
има качеството на търговец по смисъла на § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП.
За
да е налице основание за прилагане на ПАМ спрямо конкретен търговец,
председателят на КЗП е следвало да спази изискванията на чл. 35 от АПК като изясни
всички факти и обстоятелства от значение за спора и докаже наличието на
нелоялна търговска практика, осъществена от страна на търговеца. В конкретния
казус няма никакви доказателства, от които да се установи, че административният
орган (АО) е изпълнил така вмененото му задължение.
В процесния случай е прието, че при
организирането и провеждането на игра, без да е осигурено изпълнението на
условията за участие в играта, тоест допускане да бъдат предлагани на пазара
продукти с отпечатан код, който е нечетлив и не дава възможност на потребителя
да участва в играта, търговецът е извършил действия, които противоречат на
изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е
възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител,
когото засягат или към когото са насочени при вземане на решение за покупка на
стоката.
Установената
по делото фактическа обстановка доказва съществено нарушение на чл. 35 от АПК в
административното производство, тъй като преди прилагането на принудителната
административна мярка АО не е обсъдил и съобразил наведените от страна на
търговеца обяснения и възражения и не е изяснил всички факти от значение за
случая.
За
това, че не е било осигурено изпълнението на условията за участие в
организирана от страна на жалбоподателя игра е направен извод от фактическа
страна въз основа на жалба от потребител, закупил два броя от процесните вафли,
както и от установеното от служител на КЗП, закупил един брой от тези вафли от
неустановен по делото търговски обект, на чиито опаковки, от вътрешната страна,
имало нечетлив код за участие в обявената игра. При извършена в
производствената база на жалбоподателя проверка били отворени два броя вафли,
които били с четлив код. Това е единствената проверка, която била извършена.
В
хода на административното производство пред АО дружеството е изразило становище
с приложени писмени доказателства, видно от които във връзка с организирането
на промоционалната игра били доставени 3 492,65 кг. фолио от „Имаж Глобал
България“ ООД. Съобразно мониторинговата програма за входящ контрол била
направена проверка за недостатъци на извадков тип, като не били установени отклонения
от договорената спецификация, налични били промоционалните кодове. Независимо
от горепосоченото и липсата на несъответствие при извършения контрол,
дружеството допускало и, че избледняването на промоционален код било възможно
да се получи при неправилно съхранение на продуктите, но дори и при тази
хипотеза той бил налице и не било възможно да липсва напълно, избледняване било
възможно да се получи и поради изтъняване на слоя положено мастило. Дадено е
уверение, че „Престиж-96“ АД е положило усилия и е в готовност при възникване
на подобен случай /избледнял или нечетлив код/ и при положение, че потребителят
уведоми, да му бъде предоставен нов промоционален код, с който да участва в
играта, в тази връзка и на опаковката били налични интернет адрес и телефонен
номер.
Липсват
данни така наведените от страна на търговеца обяснения и възражения с приложени
писмени доказателства да са били обсъдени и съобразени при издаване на
процесната заповед от страна на АО, макар и да са изложени в обстоятелствената
част на оспорения акт. Липсват данни и за това да е била извършена допълнителна
проверка дали начинът на съхранение на продуктите, след тяхното производство и
дистрибуция в търговската мрежа, би могло да доведе до избледняване, изтъняване
на положения слой мастило върху вътрешната страна на опаковките. Не е съобразен
и фактът, че въпросното фолио за промоционалните опаковки било доставено от
друг правен субект, т.е. опаковката с отпечатан код не се произвеждала от
жалбоподателя, фолиото било в голямо количество, поради което от страна на
жалбоподателя е било възможно да бъде извършена само проверка за недостатъци на
извадков тип, при която не били констатирани недостатъци. Освен това и от
служителите на КЗП е бил установен незначително малък брой опаковки /общо три
на брой – 2 бр. вафли, закупени от потребител и 1 брой закупен от служител на
КЗП от обекти в търговската мрежа/ с нечетлив код, други проверки не били
извършени, за да може да се формира обоснован извод за налагане на процесната
ПАМ. Не е обсъдено и твърдението на жалбоподателя, че е предвидил начин при
подобна хипотеза потребителят да получи нов код, с който да се регистрира и
участва в играта.
При
издаване на акта от административния орган следва да се изяснят и съобразят всички
факти и обстоятелства от значение за случая и да се обсъдят наведените от
страна на търговеца обяснения и възражения, задължение вменено му с нормата на чл.
35 от АПК. Като не е изпълнил това свое задължение, АО е постановил оспорената
заповед при неизяснена фактическа обстановка.
С
оглед горното Заповед № 131 от 17.02.2017 г., издадена от Председателя на
Комисията за защита на потребителите, като незаконосъобразна и необоснована следва
да бъде отменена.
По
разноските
Жалбоподателят
претендира заплащане на деловодни разноски, съгласно представен по делото
списък на разноските (л. 61 от делото) в общ размер на 770 лева, от които 50
лева платена държавна такса (л. 14 от адм. дело № 4376/2017 г. по описа на АССГ)
и 720 лева с ДДС платено възнаграждение за адвокат по договор за правна защита
и съдействие (л. л. 62 и 63 от делото). Последното е в размер малко над
предвидения в Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, като съдът намира същият за справедлив и
обоснован. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК
своевременно направеното искане се явява основателно.
Водим
от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение 2 от АПК,
Административен съд - Русе
Р Е Ш
И:
ОТМЕНЯ по оспорване на „Престиж-96“ АД, със
седалище: гр. Велико Търново Заповед № 131 от 17.02.2017 г., издадена от
Председателя на Комисията за защита на потребителите.
ОСЪЖДА Комисията за защита на потребителите,
със седалище и адрес на управление: гр. София, пл. „Славейков” № 4а да заплати
на „Престиж-96“ АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Велико
Търново, ул. „Дълга лъка“ № 6, представлявано от Д.М.С. сума в размер на 770 (седемстотин
и седемдесет) лева разноски по делото.
Решението
подлежи на касационно оспорване пред Върховния административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: