Р
Е Ш Е
Н И Е № 21
гр.Кюстендил, 01.02.2022год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - Кюстендил, в открито съдебно заседание на дванадесети януари през две хиляди двадесет и втора година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛИНА СТОЙЧЕВА
при участието на секретаря Лидия Стоилова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 384 по описа за 2021год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството по делото е по реда на чл. 73,
ал.4 вр. с чл.27 от ЗУСЕСИФ вр. с
чл.145 и сл. от АПК вр. с чл.226 от
АПК и е
образувано след като с решение № 12007 от 24.11.2021г.
на ВАС по адм. дело № 7743/2021г. е отменено решение №
155 от 08.06.2020г на Административен
съд – Кюстендил по адм. дело № 383/2020г. и е
върнато делото за
ново разглеждане от друг състав
на същия съд.
Делото е образувано по жалба на Община Кюстендил с ЕИК ********* и адрес – гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд“ №1, представлявана от кмета Петър Георгиев Паунов, против Решение № РД-02-36-1229 от 02.09.2020г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което на Община Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 9 802,50лв. с ДДС, представляваща 25% от стойността на реално отчетените и допустими за верифициране разходи в общ размер на 39 210,00лв. с ДДС по Договори с № № Д-00-169/21.02.2017г. с изпълнител „Пецински“ ЕООД за ОП № 1; Д-00-175/27.02.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Урбан-Консултинг груп“ за ОП №2 и Д-00-162/20.02.2017г. с изпълнител „Проджект планинг енд мениджмънт“ ООД за ОП № 3. Релевирани са доводи за незаконосъобразност на оспорения акт на основанията по чл.146, т.4 от АПК. Отрича се наличието на материалноправните предпоставки по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ със следните твърдения: че са налице два проекта на общината по различни оперативни програми, като първият проект от 2014г. по ОП „Регионално развитие“ 2007 - 2013г не предвижда като допустима дейността по авторския надзор; че последната като услуга е допустима за финансиране по втория проект от 2017г. по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., с оглед на което няма незаконосъобразно разделяне на обществена поръчка; че съществува законова възможност за разделяне на проектирането от авторския надзор съгласно правилата по ЗОП, ЗУТ и Методиката за определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги от инженерите в устройственото планиране и инвестиционното проектиране, последната издадена от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Прави се искане за отмяна на административния акт.
Изложените в жалбата съображения и искания се поддържат в съдебното заседание по настоящото дело от пълномощника на оспорващия юрк С. П.. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., чрез пълномощника си старши юрисконсулт Стелияна Д., изразява писмено становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно. Приема се, че същото е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на изискванията за съдържание и на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с целта на закона. Сочи се, че община Кюстендил като възложител е допуснала нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и Съвета и на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като е разделила услугите по проектирането и авторския надзор на обектите в две отделни процедури за обществена поръчка с цел да се приложи ред за възлагане за по-ниски стойности и по този начин да се избегне публикуване в „Официален вестник“ на ЕС, вследствие на което е възпрепятствано участието на по-голям кръг потенциални икономически оператори. Горното е квалифицирано като нарушение на правилата на чл. 2, ал.1, т.2 във вр. с чл.21, ал.14 и ал.15; чл.35, ал.1 и чл.182, ал.1 вр. с чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП ( в сила от 15.04.2016г.) във връзка с чл.2, ал.1; чл.14, ал.4; чл.15, ал.6 и чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП(отм.). Прави се искане за отхвърляне на жалбата и за присъждане на деловодни разноски по приложен списък, вкл. на юрисконсултско възнаграждение. Евентуално е предявено възражение за прекомерност на заплатено от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Административният съд, като извърши преценка на доказателствата по делото, както и на доводите и възраженията на страните, приема за установено следното:
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013, в качеството на Управляващ орган и Община Кюстендил, представлявана от кмета, в качеството на бенефициент, на 03.09.2013г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013, за проект "Укрепване капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014 - 2020", по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161 P0001/5-02/2012/012 "В подкрепа за следващия програмен период".
Във връзка с изпълнението на проектното предложение, с Решение № 25/21.02.2014 г., кметът на Община Кюстендил е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Изработване на работни инвестиционни проекти по обособени позиции на обектите, включени в проект "Укрепване капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014 - 2020". Предметът на поръчката включва осем обособени позиции: Обособена позиция 1 - " Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане и възстановяване на зона за отдих – парк "Галерията"; Обособена позиция 2 - "Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане и възстановяване на зона за отдих – парк "Театъра"; Обособена позиция 3- Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане на улица и благоустрояване на УПИ XVIII - за озеленяване, в квартал 270, по плана на град Кюстендил; Обособена позиция 4 - Изработване на работен инвестиционен проект за "Второ основно училище "Даскал Димитрий"; Обособена позиция 5 - Изработване на работен инвестиционен проект за "Природо – математическа гимназия "Проф. Емануил Иванов"; Обособена позиция 6 - Изработване на работен инвестиционен проект за ОДЗ "Зорница"; Обособена позиция 7 - Изработване на работен инвестиционен проект за Художествена галерия "Владимир Димитров – Майстора"; Обособена позиция 8 - Изработване на работен инвестиционен проект за Общински театър Кюстендил. В резултат от проведената обществена поръчка, кметът на Община Кюстендил е сключил договори по осемте обособени позиции, вкл. договор от 25.07.2014г. с ДЗЗД "Урбан - Консултинг груп" за изпълнение на обособена позиция № 5; договор от 28.07.2014г. с "Пецински" ЕООД за изпълнение на обособена позиция № 6 и договор от 05.08.2014г. с "Проджект планинг енд мениджмънт" ООД за изпълнение на обособена позиция № 4.
Във връзка с възраженията на жалбоподателя за ограничен обхват на дейностите, допустими за подпомагане по Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013, проект "Укрепване капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014 - 2020", по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161 P0001/5-02/2012/012 "В подкрепа за следващия програмен период", следва да се посочат относимите разпоредби от „Изискванията за кандидатстване по покана за представяне на проектни предложения чрез процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ“, Приоритетна ос 5:“Техническа помощ“, представени от органа по адм. дело № 383/2020г. /вж. л. 249 и сл./. Видно от дефинициите в Речник на термините - част от Изискванията, допустими разходи са разходите, които могат да бъдат приети като разрешени по един проект по смисъла на ПМС № 62 от 21.03.2007г. и ПМС № 245 от 09.10.2007г., съотв. недопустими разходи са разходите, които не могат да бъдат приети като разрешени по един проект и не могат да бъдат включени в искане за плащане по смисъла на ПМС № 62 от 21.03.2007г. и ПМС № 245 от 09.10.2007г. Следва изброяване на допустимите и недопустимите разходи на стр. 28 -31 от Изискванията /вж. л. 262 и сл. от адм. д. № 383/2020г./.
В хронологичен ред следва сключване на Административен договор № РД-02-37-287/07.12.2016г., между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, в качеството на Управляващ орган и Община Кюстендил, представлявана от кмета, в качеството на бенефициент, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, процедура на директно предоставяне BG161RFOP001-2.030 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Кюстендил" за проект "Ефективно подобряване на материално техническата база в образователната инфраструктура на Община Кюстендил". Видно от чл.2, т.2.2. от договора, стойността на проектното предложение е 4 907 648,94 лв. при 100% безвъзмездна помощ.
Във връзка с проекта, с Решение № 12/27.01.2017г., кметът на Община Кюстендил е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне по реда на чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП, с предмет "Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР по проект № BG16 RFOP001-1.030-0002-C01 "Ефективно подобряване на материално техническата база в образователната инфраструктура на Община Кюстендил", Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020". Предметът на поръчката включва три обособени позиции: Обособена позиция 1 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект "Основен ремонт на сградата на ОДЗ Зорница"; Обособена позиция 2 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект "Природо-математическа гимназия "Проф. Емануил Иванов" – основен ремонт"; Обособена позиция 3 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект "Второ основно училище "Даскал Димитрий" - основен ремонт и въвеждане мерки за енергийна ефективност". Решението за откриване на процедурата е публикувано в Регистъра за обществени поръчки на АОП и не е публикувано в ОВ на ЕС. Приложеният ред за избор на изпълнители и за възлагане чрез "пряко договаряне", е мотивиран с нормата на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗОП, съгласно която поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в случай, че е налице хипотезата на наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Сочи се, че в случая са налице авторски права, съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8 и ал. 3 във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), на проектантите на обектите, т.е. на лицата, с които са сключени договорите за изпълнение на работните инвестиционни проекти в предходната процедура, като се визира и разпоредбата на чл.162 от ЗУТ. Предвид горното и в резултат от проведената обществена поръчка, кметът на Община Кюстендил е сключил следните договори: договор от 20.02.2017г. с "Проджект планинг енд мениджмънт" ООД за изпълнение на обособена позиция № 3 на стойност 6320,40лв.; договор от 21.02.2017г. с "Пецински" ЕООД за изпълнение на обособена позиция № 1 на стойност 9375,38лв. и договор от 27.02.2017г. с ДЗЗД "Урбан - Консултинг груп" за изпълнение на обособена позиция № 2 на стойност 21 111,57лв.
Описаните договори, както и изискванията и насоките за кандидатстване по двете оперативни програми, ведно с проектното предложение на общината по ОП „Регионално развитие“ 2007 – 2013г. са приети като доказателства по адм. дело № 383/2020г. на Административен съд – Кюстендил.
На 19.03.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" е уведомил Община Кюстендил за регистриран сигнал за нередност № 939 във връзка с установени нарушения при процедурата по възлагане на обществена поръчка от 2017г., въз основа на която са сключени посочените договори. Следва възражение от 05.04.2019г. на Община Кюстендил, а сигналът за нередност е приключен с Решение № РД-02-36-499/12.04.2019г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020", издаденото на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
От материалите по приложеното адм. дело № 224/2019г. по описа на Административен съд – Кюстендил, образувано по жалба на Община Кюстендил срещу Решение № РД-02-36-499/12.04.2019г. на УО, е видно, че същото е издадено за нередност по т.2 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с МПС №57/28.03.2017г. - „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки“. Нарушението е квалифицирано по чл.2, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.15, ал.6 и чл.14, ал.4 от ЗОП /отм./ и чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП /доп. ДВ, бр.15/15.02.2013г., отм./. Определена е финансова корекция на общината в размер на 25% от допустимите разходи по сключените с изпълнителите три договора в размер на 11 042,21лв. с ДДС, представляваща БФП, която не следва да се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, който размер е определен чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за нередности. С решение № 224/07.10.219г. по адм. д. № 224/2019г., съдът е отхвърлил оспорването на община Кюстендил срещу решението на органа. С решение № 4486/15.04.2020г. по адм. д. № 13929/2019г. на ВАС решението на първоинстанционния съд е отменено и решавайки спора по същество, касационната инстанция е отменила оспорения административен акт. Видно от мотивите на решението, ВАС е установил материална незаконосъобразност на акта поради непосочени релевантни правни норми, относими към извършеното нарушение на Община Кюстендил, като е приел, че посочените такива са неотносими към поръчката от 2017г.
Следва писмо от 23.06.2020г. на УО на ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020, с което е уведомена Община Кюстендил за регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, сигнал за нередност № 939 във връзка с установени нарушения при процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР по проект „Ефективно подобряване на материално техническата база в образователната инфраструктура на Община Кюстендил“ , а на 03.07.2020 г. Община Кюстендил е депозирала възражение.
Сигналът за нередност е приключен с Решение № РД-02-36-1229/02.09.2020г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, което е предмет на оспорване в настоящото съдебно производство.
С решението, на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9, от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.143, §2 във вр. с чл.2, §15 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 във вр. с чл.160 от Регламент 1046/2018г. на ЕП и Съвета във вр. със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководителят на УО определя на Община Кюстендил финансова корекция в размер на 9 802,50лв. с ДДС, представляваща 25% от стойността на реално отчетените и допустими за верифициране разходи в общ размер на 39 210,00лв. с ДДС, по Договори с № № Д-00-169/21.02.2017г. с изпълнител „Пецински“ ЕООД за ОП № 1; Д-00-175/27.02.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Урбан-Консултинг груп“ за ОП №2 и Д-00-162/20.02.2017г. с изпълнител „Проджект планинг енд мениджмънт“ ООД за ОП № 3.
Решението е мотивирано с констатирани нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 21, ал. 14 и 15, чл. 35, ал. 1, чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки ( в приложимата му редакция към ДВ бр. 34/2016 г.) във връзка с чл. 2, ал. 1, чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4, както и чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. "б" от ЗОП (отм., в приложимата му редакция ДВ бр. 15/2013 г.), квалифицирани като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. с т. 2, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Видно от мотивите, нарушението на ЗОП /отм./ и ЗОП / Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./ касае процедурата по избор на изпълнител и възлагане на обществената поръчка, открита с решение № 11/27.01.2017г. на кмета на община Кюстендил, но като прави препращане към решение № 25/21.02.2014г. на кмета на общината за провеждане на предходната процедура по изработване на инвестиционни проекти, органът свързва горните нарушения с неправилно разделяне от възложителя на услугите по проектирането и авторския надзор на обектите в две отделни процедури за обществена поръчка, въпреки, че двете дейности представляват една услуга, в резултат на което счита, че не е съобразена стойността на двете дейности в съвкупност с цел прилагане на ред за възлагане на обществена поръчка за по-ниски стойности. Сочи се, че по този начин възложителят е избегнал публикуване в ОВ на ЕС и е възпрепятствал участието на по-голям кръг потенциални икономически оператори да кандидатстват по процедурата и необосновано е ограничил конкуренцията.
Органът е отхвърлил като неоснователни възраженията на Община Кюстендил за продължилото във времето изпълнение на услугата и неизвестността относно реализацията на строителството, сочейки тяхното противоречие с принципа за добро финансово управление по чл.20 от ЗПФ и чл.4, §8 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета и възможността за сключване на договора в частта за авторския надзор под условие. Приема се, че възлагането на услугите по проектирането и авторския надзор като две отделни процедури – открита процедура и пряко договаряне, е в нарушение на чл.21, ал.15 от ЗОП, независимо, че услугите не се извършват едновременно, тъй като същите са неразривно свързани – извършват се от едно и също лице, поради което представляват части от един процес. Органът е взел предвид, че в случая според решението на възложителя от 2014г., прогнозната стойност на поръчката за изработване на инвестиционните проекти на всички обекти е 364 550,00лв. без ДДС, а прогнозната стойност на поръчката за възлагане на авторския надзор за трите обособени позиции, съгласно решението на възложителя от 2017г., е 36 807,37лв. без ДДС, като сумирани, двете стойности по възлаганията формират сумата 401 357,37лв. без ДДС. Извън горното, при проверка на профила на купувача и в Регистъра на АОП, УО е установил наличие на още едно проведено „пряко договаряне“ по реда на чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП с идентичен предмет, което е на стойност 26 206.83лв. без ДДС, с оглед на което прогнозна стойност на поръчката би била в размер на 427 564,20лв. без ДДС. Следват изводи за това, че при надлежно процедиране с включване на стойността на поръчката за авторски надзор в поръчката за проектиране, редът за нейното възлагане би бил този по чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП /отм./ - открита процедура с публикуване в ОВ на ЕС, вместо проведената в случая открита процедура по чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./, т.е. за възложителя би възникнало задължението да изпрати за публикуване обявлението за откриване процедурата за проектиране освен в РОП на АОП, но и в ОВ на ЕС.
При изложените обстоятелства, органът е формирал извод, че възложителят е допуснал неправомерно разделяне на обществената поръчка, довело до необявяване на процедурата за проектиране и авторски надзор в „Официален вестник“ на ЕС в нарушение на чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП /отм./ и чл.35, ал.1 от ЗОП, вследствие на което е възпрепятствано участието на по-голям кръг потенциални икономически оператори и съответно избора на икономически по-неизгодна оферта. За констатираната нередност по т.2, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за нередности, е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключените с изпълнителите договори, възлизаща на сумата 9 802,50лв. с ДДС. Съгласно „Форма за изчисление на финансовата корекция“ на л.68 от адм. дело № 383/2020г., корекцията е изчислена върху стойността на всички реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнителите.
Решението е подписано с валиден електронен подпис на издателя и е изпратено на адресата по ИСУН 2020 на 02.09.2020г. Жалбата е подадена чрез органа на 15.09.2020г.
Към административната преписка е приложена заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на основание чл.25, ал.4 от ЗА, чл.5, ал.4 и чл.5, ал.1, т.10 от УП МРРБ, чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и чл.9, ал.1 и 2 от ЗФУКПС, издателят на решението е определен за ръководител на УО на „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. с възложени функции за издава ИАА по ЗУСЕСИФ.
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе писмени доказателствени средства.
Преценката на събраните доказателства, обосновава следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима - подадена е срещу индивидуален административен акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, от представител на надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд, в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с препращането от чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е законосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:
Решението изхожда от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ определя закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. С представената заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е осъществена законовата делегация в полза на издателят на оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия за ръководител на УО по ОПРР 2014 – 2020г. и издател на ИАА по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО, одобрил проекта. Страните не спорят относно компетентността.
При издаване на оспореното решение са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от бенефициента. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна част.
Решението е
издадено при спазване на процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди
издаване на решението органът е дал възможност на Община Кюстендил да представи
писмени възражения по установените нарушения по регистрирания сигнал за
нередност. Писмото на органа от 23.06.2020г. е поставило начало на административното
производство за издаване на оспорения ИАА и в него се съдържат всички
обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката. В изпълнение на общите правила по чл.35 и
чл.36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване на фактите и
обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване
възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е реализирано
чрез изпращане на възражения с писмото от 03.07.2020г. на кмета на
Община Кюстендил.
Оспореното решение е материалноправно законосъобразно.
С решението на УО на ОПРР 2014-2020г., е определена финансова корекция на бенефициера /бенефициента по използваната терминология/ Община Кюстендил на основание чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която норма въвежда правилото за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ при наличие на конкретно посочени основания, между които по т.9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. От анализа на приложимото национално право, както и съобразно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, се извеждат елементите от фактическия състав на нередността, а именно: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Касае се за Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г., изм./. Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ по т.2 е предвидена вид нередност, съставляваща незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части. Критериите за преценка размера на корекцията са посочени в чл.72 от ЗУСЕСИФ. Нередностите, представляващи нарушения на правилата по глава четвърта от ЗУСЕСИФ касаят възлагането от бенефициенти на дейности по изпълнение на проекта на изпълнители, като за дейност услуги по чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП, определянето на изпълнител е по правилата на ЗОП / арг. чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ/.
Съдът счита, че са осъществени елементите от фактическия състав на сочената нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че община Кюстендил има качеството на икономически субект по смисъла на регламент /ЕС/ № 1303/2013г., тъй като участва в изпълнението на безвъзмездна помощ от ЕСИФ; че е провела процедура за обществена поръчка като публичен възложител по реда на ЗОП с предмет услуги по чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП, със средства от ЕСИФ, които средства са предмет на одобрения проект за безвъзмездна финансова помощ.
Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че в процесната процедура за обществена поръчка чрез пряко договаряне с предмет услуга - упражняване на авторски надзор със средства от ЕСИФ, на чл.182, ал.1 във вр. с чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП са поканени лицата, притежаващи авторски права върху инвестиционните проекти, изготвени по договори за възлагане по друг проект, отново финансиран със средства от ЕСИФ. Не се спори и относно законосъобразността на размера на финансовата корекция, определена на 25% от стойността на допустимите разходи по договорите, съгласно т.2, б. „б“ от посоченото Приложение към Наредбата.
Спорът по делото е относно наличието на констатираните от УО нарушения; относно момента на извършването им, както и относно квалификацията на същите по ЗОП, съотв. по ЗОП /отм./. В тази връзка са и указанията на касационната инстанция в решение № 12007 от 24.11.2021г. по адм. дело № 7743/2021г.
В случая административният орган приема, че е налице нарушение, представляващо нередност по см. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ вр. с т. 2 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/ услуги/доставки. Горните изводи са обосновани от доказателствата по преписката и законосъобразни с оглед приложимия закон.
Както се посочи по-горе, видно от мотивите в оспореното решение, нарушението на ЗОП /Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./ се обосновава във връзка със ЗОП /отм./ и касае процедурата по избор на изпълнител и възлагане на обществената поръчка, открита с решение № 11/27.01.2017г. на кмета на община Кюстендил, като се прави препращане към решение № 25/21.02.2014г. на кмета на общината за провеждане на предходната процедура с предмет "Изработване на работни инвестиционни проекти по обособени позиции на обектите, включени в проект "Укрепване капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014 - 2020". Органът свързва горните нарушения с неправилно разделяне от възложителя на услугите по проектирането и авторския надзор на обектите в две отделни процедури за обществена поръчка. Сочи се, че вследствие на разделянето, не е приложен законосъобразния ред за възлагане на дейности по проектиране и авторски надзор, като сключеният договор за проектиране е следвало да бъде възложен по реда, който е относим за общата прогнозна стойност на дейността по проектиране и дейността по авторски надзор, т.е. по реда на чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП /отм./ - открита процедура с публикуване в ОВ на ЕС, вместо проведената в случая открита процедура по чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./.
На следващо място, органът обосновава горното нарушение и с приетото от възложителя решение № 11/27.01.2017г. за откриване на процедурата по пряко договаряне с предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР по проект № BG16RFОР001-1.030-0002-С01 „Ефективно подобряване на материално техническата база в образователната инфраструктура на община Кюстендил“. Изводите са за неправомерно разделяне на услугите по проектирането и авторския надзор на обектите, вследствие на което е възпрепятствано участието на по-голям кръг потенциални икономически оператори и съответно избора на икономически по-изгодна оферта, което е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 21, ал. 14 и 15, чл. 35, ал. 1 от ЗОП /в приложимата му редакция към ДВ бр. 34/2016 г.). Същите са мотивирани отново с доводи за неправилно изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка само въз основа на стойността на услугите по проектиране, което е използвано за прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности.
От изложеното следва, че нарушението по разделяне на обществената поръчка е продължило в периода 2014г. - 2017г. и правилно органът е свързал началната дата и крайна дата на извършването му с датата 21.02.2014г. - когато е открита процедурата по възлагане на проектирането, съотв. с датата 27.01.2017г. – когато е открита процедурата за възлагане на авторския надзор, като ясно е посочил приложимото право. Видно е, че в оспореното решение е направено разграничение на релевантните факти, осъществени от възложителя при действието на отменения ЗОП, имащи отношение към задълженията му по действащия ЗОП, като на допуснатите от бенефициера нарушения е дадена надлежна правна квалификация.
От анализа на относимите факти, съдът счита за правилен извода на органа за незаконосъобразно разделяне на поръчките за услугите по проектирането и авторския надзор на обектите като две отделни процедури. Правилата на чл.162, ал.1 и ал.2 от ЗУТ налагат извод, че макар проектирането и авторския надзор да са две отделни дейности, то същите са неразривно свързани. И двете дейности се извършват от едни и същи лица – проектантите и са връзка с едни и същи инвестиционни проекти. Визираните разпоредби на чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ предвиждат, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта, въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Така възложителят е обвързан при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на работен инвестиционен проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, точно защото двете дейности са неразривно свързани. Макар и отдалечени във времето и по различни проекти, дейностите представляват единен процес, поради което е без значение момента на сключване на договорите по проектите, а обратните доводи на жалбоподателя са неоснователни. Приложението на относимите норми на ЗУТ потвърждава правилността на изводите на органа за това, че проектирането и авторския надзор представляват на практика различни етапи в развитието на правоотношенията между проектант и възложител, поради което при възлагане на дейностите следва да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност, независимо от времевия интервал при възлагането им.
Противно на твърдението на жалбоподателя, съдът счита за ирелевантен факта, че проектите за предоставяне на средствата от ЕСИФ са различни. Важна в случая е неразривната връзка между двете дейности от общата услуга. Проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция. Изпълнението на дейността по проектиране по първия проект позволява нейното заплащане в уговорените срокове и приключване на проекта, като в същия следва да се заложи дейността по авторския надзор. Що се отнася до довода, че за възложителя не е имало сигурност за финансирането на СМР и по тази причина не е предвидена услугата по авторския надзор, следва да се посочи законовата възможност, договорът в частта за авторския надзор да бъде сключен под условие. Изводът е, че неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка води до ограничаване на принципа за свободна конкуренция по чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./ и от ЗОП / обн. ДВ бр. 13/2016г./, тъй като приложимите нормативни разпоредби налагат публикуване на поръчката в ОВ на ЕС по арг. от чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП /отм./ и чл.35, ал.1 от ЗОП.
Жалбоподателят възразява, че дейността по авторския надзор е недопустима по проекта от 2014г. по ОП „Регионално развитие“ 2007 - 2013г. и че последната като услуга е допустима за финансиране по втория проект от 2017г. по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. Доводите са неоснователни. Видно от приложените по адм. дело № 383/2020г., „Изисквания за кандидатстване по покана за представяне на проектни предложения чрез процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ“, Приоритетна ос 5:“Техническа помощ“, изготвени във връзка с визирания проект от 2014г., има дефиниция в Речник на термините - част от Изискванията, за допустими разходи, съгласно която допустими са разходите, които могат да бъдат приети като разрешени по един проект по смисъла на ПМС № 62 от 21.03.2007г. и ПМС № 245 от 09.10.2007г.. Следва изброяване на допустимите разходи на стр. 28 и сл. от Изискванията, като са дефинирани и преките допустими разходи, отново с препращане към ПМС № 245/09.10.2007г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по ОП „Регионално развитие“, съфинансирана от ЕФРР, за финансовата рамка 2007 – 2013 /обн. ДВ, бр.83/16.10.2007г., изм. и доп./. Видно от чл.7, т.3, б.“ж“ от ПМС № 245/09.10.2007г., допустими разходи по Оперативната програма са разходите за авторския надзор.
Неоснователно е и възражението за наличие на законова възможност за разделяне на проектирането от авторския надзор във връзка с правилата по ЗОП, ЗУТ и Методиката за определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги от инженерите в устройственото планиране и инвестиционното проектиране, издадена от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. От анализа на приложимото материално право по ЗУТ, извършен по-горе се установява обратното. Цитираната Методика е подзаконов нормативен акт и не следва да противоречи на нормите на ЗУТ, които са от по-висока степен, поради което наличието на противоречие води до нейната неприложимост.
С оглед на изложеното съдът приема за безспорно доказани процесните нарушения на правилата на ЗОП, т.е. налице е и втория елемент от фактическия състав на нередността по см. на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г. Извършените нарушенията са квалифицирани правилно от органа като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.2 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Със същите е осъществен и третият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, тъй като не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства- допустими разходи. Поради това в съответствие с чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.3, ал.2 от наредбата, е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи в размер на 25% по правилото на т.2, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Както се посочи по-горе, по делото не се спори относно законосъобразността на размера на финансовата корекция.
Съобразно изложеното, съдът счита оспореното решение на УО за законосъобразен административен акт, а подадената жалба - за неоснователна и я отхвърля.
Поради изхода от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски.
На основание чл.143, ал.3 от АПК, жалбоподателят дължи на МРРБ деловодни разноски в размер на 378,42лв., от които 78,42лв. е държавната такса за касационното производство пред ВАС по адм. д. № 743/21г. и 300,00лв. - юрисконсултско възнаграждение, съотв. по 100,00лв. за всяка съдебна инстанция. Последното съдът определя на осн. чл.143, ал.3 от АПК във вр. с чл.37 от Закон за правната помощ /ЗПП/ и по правилото на чл.24, изр. второ от Наредба за заплащане на правната помощ /НЗПП/, според което възнаграждението по административни дела с материален интерес е в размер от 100 до 360 лв. В случая дължимото юрисконсултско възнаграждение е съобразено с правната и фактическа сложност на делото.
Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административният съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването с жалбата на Община Кюстендил, ЕИК *********, пл. „Велбъжд“ №1, против Решение № РД-02-36-1229 от 02.09.2020г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
ОСЪЖДА Община Кюстендил, ЕИК *********, пл. „Велбъжд“ №1, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, деловодни разноски в размер на 378,42лв., от които 78,42лв. - държавна такса за касационното производство пред ВАС по адм. д. № 743/21г. и 300,00лв. - юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: