Решение по дело №789/2012 на Окръжен съд - Бургас

Номер на акта: 247
Дата: 2 август 2016 г. (в сила от 26 февруари 2018 г.)
Съдия: Боряна Ангелова Димитрова
Дело: 20122100900789
Тип на делото: Търговско дело
Дата на образуване: 27 декември 2012 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е № 233

 

Гр.Бургас, 02.08.2016г.

 

Бургаски окръжен съд                                                         граждански състав

На десети май през две хиляди и шестнадесета година

В публичното заседание,  в следния състав:

                                                    

                                                        Окръжен съдия : Боряна Димитрова

 

Секретар  А. Ц.

Прокурор

като разгледа докладваното от съдията т.д.№ 789 по описа за 2012 година, , за да се произнесе, взе предвид следното :

 

Производството е образувано по повод исковата молба на Агенция "Пътна инфраструктура", със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Македония“ №3, представлявана от инж. Лазар Асенов Лазаров против "Трансстрой-Бургас" АД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. „Успенска“ №8, представлявано от Николай Милев– изпълнителен директор, "Брод 2002" ЕООД с ЕИК ********* със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, к-с „Меден Рудник“, ул. „Стопански двор“ №4, представлявано от управителя Евтим Петров Сачаров и "А Груп" ЕООД с ЕИК **********, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. „Хан Аспарух“ №57, представлявано от управителя Светозар Драгомиров Арнаудов, и трите ответни дружества в качеството си на съдружници в Консорциум „Техностил 2001-Курортно строителство“,  с която се претендира да бъдат осъдени ответниците, съобразно дяловото им участие в Консорциума да заплатят на ищеца следните суми: l. първият ответник - сумата от 2 376 000 лв. (два милиона триста седемдесет и шест хиляди лева) като дадено без основание или с оглед неосъществено или отпаднло основание и сумата от 601 857,30 лв. (шестстотин и един хиляди осемстотин петдесет и седем лева и тридесет ст.), представляваща обезщетение за забавено плащане върху дължимата главница от 08.07.2010г. до момента на завеждане на иска; 2. вторият ответник - сумата от 12 000 лв. (дванадесет хиляди лева) като дадено без основание или с оглед неосъществено или отпаднло основание и сумата от 3 039, 68 лв. (три хиляди тридесет и девет лева и шестдесет и осем ст.), представляваща обезщетение за забавено плащане върху дължимата главница от 08.07.2010 г. до момента на завеждане на иска; 3. третият ответник - 12 000 лв. (дванадесет хиляди лева) като дадено без основание или с оглед неосъществено или отпаднло основание и сумата от 3 039, 68 лв. (три хиляди тридесет и девет лева и шестдесет и осем ст.), представляваща обезщетение за забавено плащане върху дължимата главница от 08.07.2010 г. до момента на завеждане на иска, като гореспоменатите суми се претендират при условия на пасивно субективно и обективно евентуално съединяване, ведно със законната лихва от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане, като ищецът претендира и заплащане на съдебно-деловодните разноски, вкл. и адвокатско възнаграждение. В подкрепа на твърденията си, ищецът ангажира и представя доказателства.

Писмени отговори са постъпили в законоустановения едномесечен срок от „А ГРУП“ ЕООД и „Трансстрой-Бургас“ АД. Те оспорват исковете по основание и размер. Също ангажират доказателства.

Бургаският окръжен съд, като взе предвид исканията и твърденията на страните, прецени представените доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, и като съобрази закона, намира следното от фактическа и правна страна :

На първо място следва да се посочи, че процесуалната легитимация се обуславя от заявената от ищеца принадлежност на спорното материално право, от претендираното или отричано от ищеца право. Докато процесуалната легитимация следва от правното твърдение на ищеца, то материалноправната легитимация предпоставя и дава отговор на въпроса за титулярството на гражданското правоотношение - кой е носител на правото и кой е носител на правното задължение. Що се отнася до надлежната пасивна процесуална легитимация на страните, по който и да е иск, съдът изхожда винаги и само от изявленията на ищеца и въпросът за пасивната процесуална легитимация в този смисъл е въпрос относно правния интерес от воденето на делото и не касае процесуалната правоспособност или дееспособност на страните. Дали дружествата, срещу които са насочени исковете, действително са били част от консорциума, към кой момент е настъпило неоснователното обогатяване и в полза на кои от тях, са въпроси по същество, които следва да получат произнасяне с настоящия акт.   

Ищецът твърди в исковата молба,  че с Решение №37 от 05.10.2005 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Пътища“ е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изработване на технически проект и извършване на аварийни ремонтни строителни работи за осушителни мероприятия, конструкции за окачване на ново осветление, електрообзавеждане и осветителна уредба на тунел „Ечемишка“ на автомагистрала „Хемус“. Въз основа на така взетото решение покани за участие в процедурата на договаряне без обявление са изпратени до „Техностил 2001" ЕООД, "Поларис продукт" ООД, "Трансстрой-Бургас" АД, "Трансстрой-консорциум" АД. На 21.10.2005 г. и четирите поканени дружества закупили комплект от тръжната документация за участие в обществената поръчка, но оферта подало само  „Техностил 2001" ЕООД, съотв. то е било обявено за изпълнител. Независимо от това, на 30.11.2005 г., на основание чл. 41, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и Решение №56/22.10.2005 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Пътища", между ищеца и Консорциум „Техностил 2001-Курортно строителство“, с участници „Техностил 2001“ ЕООД и „Курортно строителство“ ООД, е сключен Договор за обществена поръчка № С-7/21.12.2005 г. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Договора, уговорената между страните ц. за извършване на определените строителни и ремонтни дейности е възлизала на 8 251 911, 52 лв. Твърди се още, че срокът за изпълнение  на договора е бил фиксиран на 182  календарни дни, като същият е бил предвиден да започне да тече от момента на подписване на протокол за откриване на строителна площадка и при осигурено финансиране в рамките на целевите средства, осигурени от възложителя за тази дейност. Въз основа на фактура № 1 от 18.12.2007 г. /Приложение № 13 към исковата молба- л. 42 между кориците на делото/, издадена от Консорциум „Техностил 2001-Курортно строителство", с платежно нареждане от 20.12.2007 г. на Изпълнителя по договора е изплатен аванс в размер на 2 400 000 лв. с ДДС. След сключване на договора за обществена поръчка и преди получаване на авансовото плащане, съдружниците на Консорциум „Техностил 2001 - Курортно строителство" са взели решение, единият от тях, а именно – „Техностил 2001 ООД“ да прехвърли участието си в консорциума на "Трансстрой-Бургас" АД.  Ищецът твърди още, че на 25.09.2007 г. Общото събрание на съдружниците е взело решение участието на "Курортно строителство" ООД да бъде прехвърлено на "Брод 2002" ЕООД.  Впоследствие, въз основа на решение на участниците в ДЗЗД, "Брод 2002" ЕООД прекратява своето участие в обединенението, като го прехвърля на "А Груп" ЕООД.

         Във връзка с годишното счетоводно приключване и финансов отчет за 2008 г., с писмо с изх. № 53-00-3/06.01.2009 г. от Национална агенция пътна инфраструктура е било поискано потвърждение от Изпълнителя на вземането й в размер на 2 400 000 лв. С писмо с вх. № 53-00-3/09.02.2009 г. Консорциум „Техностил 2001-КС“ е потвърдил вземането на НАПИ към 31.12.2008 г. за преведения аванс по договора в размер на 2 000 000 лв. без ДДС. С писмо изх. № 1/15.03.2010 г. на обединението, задължението му към Агенция "Пътна инфраструктура" било потвърдено и към 31.12.2009 г. Ищецът допълва, че независимо от постигнатите договорености между страните и предоставения на Изпълнителя аванс в размер на 2 400 000 лв.,  не се е стигнало до подписване на протокол за откриване на строителна площадка и не са били извършвани никакви строително-монтажни работи по обекта от страна на изпълнителя. Поради което и предвид потвърждението на задължението от обединението, на представител на консорциума била връчена Нотариална покана с рег. № ***, том *, Акт ***, с която на Изпълнителя е даден 14-дневен срок от дата на нейното получаване, в който аванса да бъде възстановен. Независимо от това, след изтичане на указания срок, както и към настоящия момент, посочената сума не е възстановена на Агенцията. Ищецът счита, че сумата от 2 400 000 лв. се явява на първо място платена при изначална липса на основание, тъй като договорът е нищожен, поради противоречието му с разпоредбите на Закона за обществените поръчки, действащ към 30.11.2005г. и подлежи на възстановяване в пълен размер. В конкретния случай, процедурата за възлагане на обществената поръчка била проведена по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), т.е. чрез процедура на договаряне без обявление, когато поради непреодолима сила не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Този ред за провеждане на обществената поръчка бил мотивиран от Възложителя, в издаденото от него Решение № 37/05.10.2005 г., с настъпило природно бедствие - а именно - проливни дъждове през периода 25.05.-19.07.2005 г. и 05.08.-07.08.2005 г., които са довели до силни течове, разрушаване на част от отводнителните съоръжения и аварийни ситуации в електрическото захранване и осветлението на тунел „Ечемишка" на АМ "Хемус". На основание чл. 92 от ЗОП (отм.), с Решение №37/05.10.2005 г. Възложителят изрично е определил и лицата, до които впоследствие са били изпратени покани: 1.“Техностил 2001" ЕООД ; 2. "Поларис продукт" ООД ; 3. "Трансстрой-Бургас" АД  и 4. "Трансстрой-консорциум" АД. На основание чл. 73 от ЗОП (отм.) е било издадено Решение №2 56/22.11.2005 г., с което за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изработване на технически проект и извършване на аварийни ремонтни строителни работи за осушителни мерорпиятия, конструкции за окачване на ново осветление, електрообзавеждане и осветителна уредба на тунел „Ечемишка" на АМ "Хемус", е било обявено "Техностил 2001" ЕООД, гр. София. Въпреки това на 30.11.2005 г., договор е сключен не с кандидата, класиран от комисията на първо място и определен за изпълнител, а с Консорциум „Техностил 2001-Курортно строителство", което обединение нито било подало оферта, нито е било определено и класирано от Комисията. Така ищецът заключава, че проведената процедурата по възлагане на обществената поръчка е в нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки (отм.), което обуславяло нищожността на сключеният договор №2 С-7/21.12.2005 г., поради което и сумата от 2 400 000 лв., която Агенцията е превела на Консорциум „Техностил 2001 - Курортно строителство" на 20.12.2007 г., се явявала получена от него при начална липса на основание. Ищецът търси възстановяване на сумата от съдружниците в консорциума в пълен размер, доколкото в чл. 10 от договора за учредяване на консорциум  те били уговорили всичко, което е придобито за дружеството в резултат на  съвместна дейност да бъде тяхна обща собственост.

В случай, че не бъде възприето основанието за недействителността на Договора за обществена поръчка, то сумата от 2 400 000 лв., платена авансово, се явявала недължимо платена, поради неосъществено основание и същата следвало да бъде възстановена от участниците в Консорциум "Техностил 2001-Курортно строителство" на Агенцията в пълен размер. Ищецът сочи, че според  чл. 3, ал. 2 от Договора, цената се изплащала за количеството на действително извършените и приети работи, въз основа на договорените единични цени, с представени от Изпълнителя и заверени от Възложителя сертификати. В чл. 6, ал. 1 от Договора, страните са предвидили, че срокът за неговото изпълнение е 182 календарни дни, като той започвал да тече веднага след подписване на протокол за откриване на строителната площадка, както и осигурено финансиране в рамките на целевите средства, осигурени от ИАП за тази дейност. Независимо от така обективираната воля на страните и наличието на осигурено финансиране, до съставяне на протокол за откриване на строителната площадка не се стигнало, поради което договорът не е породил действие и от страна на ответниците не са били извършени СМР на обекта, респ. не са били съставяни и заверявани сертификати, удостоверяващи извършването на СМР, чиято стойност да бъде прихващана от вече изплатената авансова сума. Доколкото Договор за обществена поръчка № C-7/21.12.2005 г. не е породил своето действие поради неосъществяване на предвиденото в чл. 6, ал. 1 от него условие, то не се е стигнало до съставяне на сертификати, удостоверяващи извършването на строителни работи, поради което авансът, преведен на Консорциум „Техностил 2001 - Курортно строителство" на 20.12.2007 г., се явявал получен  от участниците в него на неосъществено основание, поради което същата, съгласно правилата на Закона за задълженията и договорите, подлежала на възстановяване от тях в пълен размер.

         Относно претендираната сума от 607 936.67 лв. за лихва за забава, за периода от 08.07.2010 г. до момента на предявяване на исковата молба, ищецът твърди, че последната се явява дължима от участниците в Консорциум "Техностил 2001-Курортно строителство", тъй като същите независимо от получената на 23.06.2010 г. нотариална покана, не са възстановили дължимата от тях сума на Агенция "Пътна инфраструктура". Мораторната лихва се дължала от деня на забавата, като предпоставка за настъпване на забава е изискуемостта на вземането, а ако то е безсрочно - необходима била покана на кредитора. В конкретния случай, на 23.06.2010 г., чрез нотариус Ц. Симеонова, рег. № 030, на представител на Консорциума е връчена Нотариална покана с рег. № 10444, том 2, Акт 93, с която на участниците в обединението е даден 14-дневен срок от датата на нейното получаване, в който сумата от 2 400 000 лв. с ДДС да бъде възстановена на Агенция "Пътна инфраструктура". След изтичането на указания срок или считано от 08.07.2010 г., ищецът твърди, че "ТРАНССТРОЙ-БУРГАС" АД, "БРОД 2002" ЕООД и "А ГРУП" ЕООД са изпаднали в забава, поради което до момента на предявяване на настоящата искова молба - 19.12.2012 г., била натрупана мораторна лихва в размер на 607 936.67 лв. Ищецът представя доказателства в подкрепа на твърденията си и прави доказателствени искания. По повод обществената поръчка се води и прокурорска преписка- №3478/12 г., по която са били иззети всички доказателства, поради което съдът е изискал необходимите такива за настоящия спор, отнасящи се за ДЗЗД „Техностил 2001-Курортно строителство“.

         Съдът е сезиран с предявени при условията на пасивно субективно и обективно евентуално съединяване претенции за връщане на дадено без основание или с оглед неосъществено или отпаднло основание на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 вр.чл.26, ал.1 пр.1 и чл.34 от ЗЗД,  55, ал. 1, предл. 2 или чл. 55, ал. 1, предл. 3, кумулативно съединени с претенция по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за присъждане на обезщетение за забавено плащане върху дължимата главница от датата на поканата- 08.07.2010 г. до момента на завеждане на иска.

         Ответникът „Трансстрой-Бургас“ АД признава, че между ищеца и „Консорциум Техностил 2001 - Курортно строителство" е сключен на 30.11.2005 г. договор за обществена поръчка за аварийни ремонтни строителни работи с предмет "изработване на технически проект и извършване на аварийни ремонтни строителни работи - осушителни мероприятия, конструкции за окачване на ново осветление, електрообзавеждане и осветителна уредба на тунел „Ечемишка" на Автомагистрала „Хемус'", но едновременно с това, изтъква, че към момента на провеждането на процедурата по обществената поръчка и сключването на договора "Трансстрой - Бургас" АД не е участвал в Консорциума. Ответното дружество станало съдружник в Консорциума към април 2007 г. Сочи, че към 19.11.2007 г. участници в консорциума са били "Трансстрой - Бургас" АД и "Брод 2002" ЕООД, а към 09.04.2010 г. съотв. - "Трансстрой - Бургас" АД и "А Груп" ЕООД. Оспорва  заявеното разпределение на дялово участие в консорциума. Настоява, че дяловото участие  се преценява съгл. правилата на чл. 12, 16 и 21 от договора за учредяване на консорциум, скл. на 24.10.2005 г. и се доказва с допълнителни споразумения или анекси към него, подписани от конкретните участници.  Счита, че сключеният между страните договор за изпълнение на аварийни ремонтни строителни работи е действителен, съотв. получения на 20.12.2007 г. по него аванс от 2 400 000 лв. с ДДС, е даден на правно основание - чл. 4 от договора. Намира процедурата по обществената поръчка за проведена съобразно ЗОП - действал към онзи момент. Ответното дружество сочи още, че въпросният договор е действащ понастоящем между страните, които са го сключили, т.к. няма доказателства по делото за неговото прекратяване, разваляне или настъпване на други прекратителни условия и клаузи. Във вр. с неговото изпълнение, Консорциумът е извършил и престирал определени действия, изразяващи се в : поръчан, изработен и приет технически проект /чл. 1 от договора/; поръчани и предадени на отговорно пазене са материали и съоръжения, необходими за конкретното изпълнение на аварийно - ремонтните работи /чл. 12, ал. 2/, въведена е временна организация на движението, съобразно необходимостта от извършването на ремонта /чл. 12, ал. 4/. Твърди липса на насрещно изпълнение от страна на ищеца на негови задължения по договора, за да настъпи началния момент на фактическото реализиране на договорените ремонтни дейности, което се изразявало в : неоткриването на строителната площадка и подписването на протокол за това, като задължение на възложителя.  Не бил осигурен и консултант /чл. 10, ал. 2, 3, чл. 12, ал. 2, 3 и чл. 18/, нито цялостното финансиране на договорените ремонти съобразно цената на договора по чл. 3, ал. 1. Ответникът твърди, че ищецът не е обосновал как и защо разпределя първоначалната искова сума от 2 400 000 лв. по посочения в уточняващата молба от 30.05.14 г. начин, между тримата ответника. Уточнява, че претендираните от него 2 376 000 лв., като главница, не били получени или усвоени по никакъв начин от ответното дружество. Твърди се и липса на доказателства по отношение на това, консорциумът да е реализирал конкретна печалба от изпълнението на общата цел, послужила за сдружаването, поради което претенцията за връщане на исковата сума намира за неоснователна. В Консорциума дружествата обединили усилията си за постигане на една обща цел, а именно: "Изработване на технически проект и извършване на аварийни ремонтни строителни работи осушителни мероприятия, конструкции за окачване на ново осветление, електрообзавеждане и осветителна уредба на тунел „Ечемишка" на Автомагистрала „Хемус", като от изпълнението на тази цел следвало да се очаква реализирането на печалба. Печалба обаче не била реализирана, поради което неприложима за случая е разпоредбата на чл. 361, ал. 1 от 33Д, регламентираща, че печалбите и загубите следва да се разпределят между съдружниците съразмерно с техния дял.

         По заявеното връщане на дадено въз основа на несъществуващо основание, ответното дружество „Трансстрой-Бургас“ АД твърди, че полученият от консорциума аванс в размер на 2 000 000 лв. без ДДС е платен на правно основание - чл. 4 от действащия между страните договор, подписан на 30.11.2005 г. Допълва, че липсват основания за обявяване на договора за нищожен. Освен това, релевира възражение за изтекла погасителна давност на претенцията, тъй като към момента на предявяването на иска в съда – 27.12.2012г. е изтекъл петгодишния давностен срок, считано от датата на подписването на договора – 30.11.2005г., вкл. и считано от датата на получаването на паричната престация – 20.12.2007г.

По отношение на твърдението за връщане на дадено на неосъществено основание, ответникът заявява, че договорът е породил действие- същият нито е развален, нито действието му е прекратено, поради настъпването на някакви прекратителни условия. Фактът, че не е започнал да тече по него срока за изпълнението му, определен на 182 календарни дни след подписването на протокол за откриване на строителна площадка, не е обусловен нито от отлагателно, нито от прекратително условие по договора. Ищецът, като възложител по договора, е следвало да предприеме действия по откриването на строителна площадка за обекта - тунел „Ечемишка", а последният не гo е сторил, нито е обезпечил цялостното финансиране по договора. Освен това, към момента на предявяването на иска в съда – 27.12.2012г. не била настъпила изискуемостта на вземането (при настъпила невъзможност  да се осъществи въпросното бъдещо основание), а такава невъзможност не била обоснована от ищеца.

По отношение на иска за връщане на дадено на отпаднало основание твърди, че  към настоящия момент  сключеният договор между ищеца и Консорциума не е развален или унищожен, за което липсват и твърдения от ищцовата страна. Намира претенцията за нередовна, като неподкрепена с твърдения, обосноваващи сочената хипотеза на неоснователно обогатяване и за неоснователна, тъй като към момента на предявяването на иска в съда – 27.12.2012г. не е било отпаднало основанието за заплащането на сумата, за да настъпи изискуемостта на вземането.

         Ответникът твърди още, че на 15.11.2007 г. е сключен договор между "Трансстрой - Бургас" АД и "Пътпроект" ЕООД за изготвянето на технически проект за извършването на ремонтно - възстановителни работи за тунел „Ечемишка" на АМ "Хемус", за сумата от 473 898 лв. с ДДС. Работата по договора е предадена и приета без забележки, което се удостоверява от приемо - предавателен протокол, подписан на 20.05.2008г. Договорената за извършената работа сума била изплатена на изпълнителя, видно от кредитен превод № ****/02.01.2008 г., извършен за сумата от 250 000 лв. - аванс по договора, респ. фактура с № **********/ 05.06.2008 г. също за сумата от 250 000 лв. с ДДС, издадена от "Трансстрой - Бургас" АД към Консорциума и фактура № **********/ 07.12.2010 г. - за сумата от 223 898лв. с ДДС. Изработеният проект бил приет от ищеца, което е видно от взетите от комисия решения, обективирани в протокол от 23.05.2008 г. Впоследствие, "Автомагистрали" ЕАД – София, по възлагане от "Трансстрой - Бургас" АД, е извършило организация на движението на пътен тунел „Ечемишка", за което е заплатена сумата от 2 868.96 лв. с ДДС, видно от фактура № **********/27-11-2008г. Освен това, между Консорциума и "Хидрострой - София" ЕООД са сключени договори за извършване на реконструкция на тунел „Ечемишка", в изпълнение на които, на изпълнителя е преведен аванс в общ размер на 272 000 лв. с ДДС. Отделно от това, с анекс към договорите също от 2008г. е възложен превоз на 21 684.08 кв.м. PVC фолио от склад „Горубляне" до склад „Дървеница", за което по фактура № 1332/ 19.12.2008г. е заплатена сумата от 3019.14 лв. с ДДС от Консорциума, като възложител на превоза. Видно от Уведомление №70/ 04-05-2011 г. от "Хидрострой - София" ЕООД, договорите, сключени с него, са развалени на осн. чл. 17 от същите (поради значително забавяне за предоставяне на строителна линия). Твърди се още, че "Трансстрой - Бургас" АД е платил на "ИЗИ БИЛД" ООД, сумата от 283 076.14 лв. с ДДС за доставка на PVC мембрана Флагон тунел 2мм, геотекстил от полипропилен. Заедно с това, на същата фирма, Консорциумът е платил по фактура № 267/ 20-12-2007 г. сумата от 60 055.30 лв. за доставка на геотекстил 385гр./кв.м. и PVC шайби флаг кутии, а по фактура № 266/ 20-12-2007 г. е платил сумата от 68 060.52 лв. - аванс за монтаж на хидроизолационна система за тунел „Ечемишка". Консорциумът във вр. с договора е платил от аванса още и сумата от общо 176.00 лв. за нощувка; за изработване на фактури и печат.  Цитираните по - горе суми, в общ размер от 1 163 154.06 лв., са дадени в изпълнение на поети от Консорциума по договора задължения - да бъде извършена реконструкцията на тунел „Ечемишка", поради което не подлежат на връщане, тъй като не са дадени, респ. усвоени от консорциума или от съдружниците в него, без основание. Ответникът релевира възражение за прихващане със сумата от 1 163 154.06 лв., платена от ответника, като водещ партньор в Консорциума за дейности, разходи и обезпечаване при и по повод изпълнението на сключения договор.  Ответникът оспорва иска за мораторната лихва в размер на 601 857.30 лв.  за периода от 08.07.2010 г. до 27.12.2012 г.  Сочи, че падежът на вземането не е настъпил и взискателят не е отправил покана до длъжника за връщането на сумата.

По делото ищецът е приложил нотариална покана не до Консорциума, а до "Трансстрой - Бургас" АД, в която липсват мотиви и яснота защо именно от това дружество се претендира сумата, и освен това се оспорва редовното й връчване, респ.получаване. Счита, че началният срок, от който се дължи обезщетение за забава, не е настъпил.

         Другото дружество, за когото се твърди, че съдружник в ответния консорциум- „А ГРУП“ ЕООД и ответник в процеса също е оспорил основателността на трите евентуално предявени претенции. На първо място твърди, че "А Груп" ЕООД не е участвало в Консорциум "Техностил 2001 - Курортно строителство" към датата на сключването на процесния Договор за обществена поръчка № C-7/21.l2.2005 г. "А Груп" ЕООД не е участвало в консорциума и към датата на извършване на процесното авансово плащане - 20.12.2007 г., поради което „А Груп" ЕООД не е получавало от ищеца никакви суми на основание процесния договор, а претенцията за връщане на сумата от 12 000 лв. към него е неоснователна. Оспорва изцяло по основание и по размер иска за връщане на сумата 12 000 лв., като платена при отпаднало основание. Твърди, че договорът е действителен, сключен е в съответствие с изискванията на ЗОП.  Оспорва и иска за връщане на сумата 12 000 лв., като недължимо платена с оглед на неосъществено основание. Възразява, че срокът за изпълнение на договора е 182 календарни дни, като той започва веднага след подписването на протокол за откриване на строителна площадка, както и осигурено финансиране в рамките на целевите средства, осигурени от ИАП за тази дейност. Откриването на строителна площадка е било отговорност и задължение на възложителя по договора - ищецът, а не на изпълнителя, и липсата на протокол за откриване на строителна площадка, който е обстоятелство, обуславящо началото на изпълнение на договора, е изцяло във вина на ищеца. От друга страна твърди, че ищецът не е ангажирал доказателства за това, че финансирането на обекта е изцяло обезпечено. Оспорва и твърденията за липса на каквито и да е насрещно престирани СМР по договора, като в тази връзка заявява, че ще се ползва от писмените доказателства, представени от другите ответници по делото. Оспорва изцяло и третия евентуален иск - за връщане на сумата 12 000 лв. като дадена с оглед на отпаднало основание. По отношение претенцията за осъждането на "А Груп" ЕООД да заплати сумата 3 039, 68 лв. - обезщетение за забава върху дължимата сума за периода от 08.07.2010 г. до предявяване на исковата молба, ответникът твърди, че в представената от ищеца нотариална покана не е видна причината, поради която се претендират от адресата й  2 400 000 лв., освен това поканата не е адресирана до "А Груп" ЕООД и не е надлежно връчена на посочения адресат "Трансстрой - Бургас" АД. По изложените съображения твърди, че лихва за забава не се дължи.  Също релевира възражение за изтекъл давностен срок на претенцията за връщане на дадено на несъществуващо основание, считано както от датата на подписване на договора за обществена поръчка на 30.11.2005 г., така и считано от датата на получаване на аванса - 20.12.2007 г.

         Ищецът в допълнителната искова молба твърди и липса на посоченото в Решение № 37/05. 10. 2005г. и Решение № 56/22. 11. 2005 г. на ИД на ИА "Пътища" основание, а именно чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП - наличие на непреодолима сила, поради която не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. С промяната на съдружниците в консорциума са нарушени редица ограничения, въведени чрез императивните норми на чл. 47 ЗОП, респ. чл. 77 ЗОП. Ответникът не е представил доказателства „Техностил 2001" ООД и "Курортно строителство" ООД да са уведомявали ищеца за извършените промени в "Консорциум Техностил 2001 - Курортно строителство", нито да са представяли каквито и да е доказателства относно отсъствието на пречки по чл. 47, респ. чл. 77 ЗОП. Ищецът допълва, че при извършване на ремонтните работите ответниците са използвали подизпълнители в нарушение на забраната по чл. 49, ал. 2 ЗОП. Ако се предвижда използването на такъв, това обстоятелство е следва да бъде декларирано в офертата – като за подизпълнителя задължително се представят документите по чл. 56, ал. 1 ЗОП.

         Ищецът е пояснил още относно евентуално заявената си претенция за връщане на дадено въз основа на отпаднало основание, че ако се приеме, действителност на договор № С-7/21.12.2005 г. за обществена поръчка за аварийни ремонтни строителни работи и получаване на сумата на основание този договор, то да севземе предвид, че същият е прекратен едностранно от възложителя на основание чл. 26, предл. последно с изявление от 09.04.2015 г., с което ответниците са поканени да възстановят незабавно аванса от 2 400 ООО лева по сметка на АПИ.

         По отношение отговора на "Трансстрой Бургас" АД следва да се отбележи още, че ищецът пояснява, че оттеглянето на претенцията за прогласяване на процесния договор за нищожен, не означава, че са оттеглени фактическите твърдения относно нищожността на последния. Във връзка с възражението за изтекла давност, сочи че е налице признание на задължението, видно от писмата, приложени на стр. 51 - 52 от делото. Признание се съдържа и в писмото на отв. "Трансстрой Бургас", находящо се на стр. 343 от делото и приложено с отговора на исковата молба от този ответник, поради което възражението се явявало без основание. Ищецът намира и възражението за прихващане за неоснователно, тъй като в нарушение на забраните на ЗОП са ползвани подизпълнители и няма издадено разрешение за строеж, поради което е нямало как да се извършват каквито и да е СМР.

 

         Безспорно е по настоящото дело, че между ищецът и „Консорциум Техностил 2001 - Курортно строителство" е сключен на 30.11.2005 г., договор за обществена поръчка за аварийни ремонтни строителни работи с предмет "изработване на технически проект и извършване на аварийни ремонтни строителни работи - осушителни мероприятия, конструкции за окачване на ново осветление, електрообзавеждане и осветителна уредба на тунел „Ечемишка" на Автомагистрала „Хемус“. Страните не спорят и по отношение на срока за изпълнение  на договора, фиксиран на 182  календарни дни, предвиден да започне да тече от момента на подписване на протокол за откриване на строителна площадка и при осигурено финансиране в рамките на целевите средства, осигурени от възложителя за тази дейност. Не се спори /фактура № 1 от 18.12.2007 г. -л. 42 между кориците на делото,;платежно нареждане от 20.12.2007 г./, че на изпълнителя по договора е изплатен аванс в размер на 2 400 000 лв. с ДДС от Изпълнителна агенция „Пътища“, чиито правоприемник е Агенция „Пътна инфраструктура“. Този факт е изрично заявен в отговорите на ответниците.

         При фактическия състав по чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД за връщане на нещо, получено без основание – ищецът следва докаже факта на на плащането на парична сума на ответника, а последният – основанието за получаването или за задържане на полученото. При фактическия състав по чл.55, ал.1, пр. 3 ЗЗД при отпадане на основанието – ищецът следва да докаже плащането на основание договора от 30.11.2005 г. за строителни и ремонтни дейности на тунел „Ечемишка“ на АМ „Хемус“, както и обстоятелствата, обуславящи отпадане на основанието с обратна сила, респ. предпоставките, за да е налице разваляне на договора и виновното неизпълнение от страна на изпълнителя, а ответникът следва да докаже основания за задържане на полученото. В хипотезата на чл. 55, ал. 1, предл. 2 – ищецът следва да докаже плащането на сумата от 2 400 000 лв., както и неосъществяването на очакваното основание, с оглед на което е получен този аванс, а ответника – наличието на валидно и съществуващо основание, въз основа на което последният е получил авансово процесната сума.

         От доказателствата, приети по делото става ясно следното:

         С Решение №37/05.10.2005г. изпълнителният директор на ИА"Пътища"/сега А"ПИ"/ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание чл.90 от ЗОП/ ред. към 19.04.2005г., отм./, договаряне без обявление, с предмет: " изработване на технически проект и извършване на аварийни ремонтни строителни работи за осушителни мероприятия, конструкция за окачване на ново осветление, електрообзавеждане и осветителна уредба на тунела "Ечемишка" на автомагистрала "Хемус"". Въз основа на това решение, Агенцията е поканила  за участие в процедурата без обявления- съгласно гл.VІІ, чл.90, ал.1 т.4 ЗОП /отм.ред.19.04.2005г./ "Техностил 2001" ЕООД, "Поларис продукт" ООД, "Трансстрой-Бургас" АД и "Трансстрой-Консорциум" АД. Видно от представения списък, оферти са били закупени от  всички поканени.

         Със Заповед №РД-22-420/25.10.2005г., на основание чл.34, ал.1 ЗОП/отм./ във връзка с откритата процедура по чл.90, ал.1, т.4 ЗОП /отм./, изпълнителният директор на  ИА“Пътища“ е назначил 8-членна комисия, с двама резервни членове, която да да извърши необходимите действия по отваряне и преглеждане на постъпилите оферти за участие в процедурата, по реда на тяхното постъпване. Изискал е представянето на протокола от работата й в срок до 25.11.2005г.

         С Протокол №1/25.10.2005г., в изпълнение на Заповед РД-22-420/25.10.2005г. относно Решение №37/05.10.2005г., Комисията е констатирала постъпването само на една оферта, отворянето й и е приела датата на отваряне на ценовите предложения да бъде определена допълнително. Председателят на Комисията е определил и дата за второ заседание -26.10.2005г., на което постъпилата офертна документация да бъде разгледана по-подробно и пълно.

Видно от представения по делото Протокол №2/26.10.2005г. от заседание на Комисията /насрочено съгл. Протокол №1/, не са констатирани пропуски съгласно Условията за участие и примерната оферта, след подробно и пълно разглеждане на постъпилата офертна документация. Прието е също, че ценовите предложения ще бъдат отворени на 02.11.2005г., за което следва да бъдат уведомени дружествата.

На същото основание е било проведено трето заседание на Комисията, обективирано в Протокол №3/02.11.2005г./съгл.Протокол №2 и писмо-покана от 31.10.2005г./, видно от който, в присъствието на членовете на Комисията и по двама представители на "Техностил 2001" ЕООД-София и "Поларис продукт" ООД-Варна е била отворена ценовата оферта на "Техностил 2001" ЕООД, без да се посочва нищо конкретно, като е обявена и следваща дата на заседание на Комисията "за преглед и оценка на кандидатите" - 08.11.2005г.

В Протокол №4/08.11.2005г., Комисията е констатирала, че предложената ц. е 8 638 558,48 лв. с ДДС, разгледала е офертата "по същество", съответствието на офертата спрямо идейния технологичен проект и доклада за съответствие, като е констатирала, че има различия в някои позиции по отношение на мерни единици и ориентировъчни количества. Прието е също, при сключване на договора "несъответствията в количествената сметка " да се променят по конкретно посочения в протокола начин- чрез промяна в мерните единици, като ще бъдат  "уточнени и единични цени" на допълнително посочените в протокола  позиции. Това, според Комисията, води и до промяна на окончателната стойност, предложена в офертата, която няма да надхвърли обявената в тръжните документи стойност. Като краен резултат, Комисията е предложила на Изпълнителния директор на ИА"Пътища", "поради аварийност на обекта", да се сключи договор с "Техностил 2001" ЕООД- София.

         В кориците на делото се намира и доклада на назначената комисия по горецитираната заповед, която е предложила на изпълнителния директор  да сключи договор с кадидата „Техностил 2001“ ЕООД- София.

         С Решение №56/22.11.2005г., изпълнителният директор на ИА"Пътища", на основание чл.73 ЗОП/отм./, Протокол №4/08.11.2005г. и Доклада на Комисията /находящ се в том І от изисканата прокурорска преписка/ и Решение №37/05.10.2005г., е обявил "Техностил 2001" ЕООД-София за изпълнител на обществената поръка с посочения по-горе предмет.

         Въз основа на горецитираното Решение №56, на основание чл.41, ал.1 ЗОП /отм./, независимо от гореизложеното за проведената процедура,  Договорът за обществена поръчка за аварийни ремонтни строителни работи №С-7/21.12.2005г., е сключен на дата 30.11.2005г. между Изпълнителна агенция "Пътища" и Дружеството по ЗЗД Консорциум "Техностил 2001-Курортно строителство" с водещ партньор "Техностил 2001" ЕООД.  Цената на договора е 8 251 911,25 лв. с ДДС, която страните са уговорили, че се изплаща за количеството на действително извършените и приети работи, въз основа на договорените единични цени, с представени от изпълнителя и заверени от възложителя сертификати. Съгласно чл.4 от договора, възложителят може да отпусне авансово плащане на изпълнителя в предложения размер до 30% от годишната задача, определена при сключване на договора, като сумата на аванса се приспада пропорционално на извършените работи от изпълнителя. Уговорено е как и в какви срокове се извършва плащането-чл.5. Срокът на договора е 182 календарни дни, считано от подписване на протокола за откриване на строителна площадка, както и осигурено финансиране в рамките на целевите средства, осигурени от ИАП за тази дейност. По делото е представена фактура №1/18.12.2007г., видно от която по сметка на ДЗЗД Консорциум "Техностил 2001 Курортно строителство", с адрес в гр.Бургас и посочен МОЛ П.С., е преведена от възложителя на изпълнителя по договора сумата от 2 400 000 лева  с ДДС като "аванс по договор за авариен ремонт тунел Ечемишка".

         Относно преведената сума в посочения размер няма спор по делото, а и този факт безспорно се установява от представената по делото фактура от 18.12.2007г. /и платежно нареждане от 20.12.2007г./, в която за основание е записано „аванс по договор за авариен ремонт тунел Ечемишка“. По делото се намира и писмо от А“ПИ“ до ДЗЗД“ Техностил 2001“ и „Трансстрой –Бургас“ с искане за потвърждаване на задължения и вземания към и от А“ПИ“, на което ДЗЗД Консорциум“Техностил 2001-Курортно строителство“ е потвърдило задължението си към тях към 31.12.2009г. по с/ка 412-Клиенти по аванси- в размер на 2 000 000 лв. без ДДС. Същите потвърдителни писма съществуват и за предходните години- към 31.12.2009, към 31.12.2008 и към 31.12 2007г. Такова съществува и към 2010г.

         По делото са представени и обявените преди започване на процедурата Условия за участие и указания към кандидатите. Допустимо е било кандидат в процедурата да предвижда участие на подизпълнители, както е било допустимо и участието на гражданско дружество по ЗЗД. Изрично е уточнено в Условията, че когато кандидат в процедурата предвижда участието на подизпълнители, всички изисквания на ЗОП и Възложителя се отнасят и за тях, и това обстоятелство трябва да се вземе предвид при попълване и представяне на офертата. Той трябва да заяви в офертата си, че при изпълнение на поръчката няма да ползва или ще ползва  услугите на подизпълнители. В последната хипотеза, се изисква да посочи подизпълнителите, техния дял в изпълнение на работата в %, съгласието на подизпълнителите и да декларират, че няма да участват в друга оферта по същата поръчка. Указано е , че следва да се вземе предвид изискването на чл.49, ал.1 и ал.2 ЗОП.

         Нещо повече, в този документ е посочено, че когато кандидат в процедурата е обединение/по-долу пояснено- в смисъл на гражданско дружество по ЗЗД/, трябва да се попълни една обща оферта, която да съдържа данни за всички участници в обединението, като следва да се вземе предвид и изискването на чл.56, ал.3 ЗОП. Освен това се иска потвърждение, че "всички партньори в обединението са правноотговорни, заедно и поотделно, за изпълнението на договора и, че водещият партньор е упълномощен да задължава всеки един от партньорите, както и да получава инструкции за и от името на всеки един от партньорите, както и, че дължимите плащания ще бъдат отговорност на водещия партньор, както и, че всички партньори в договора за обединение са задължени да не го допускат за срока на изпълнение на договора- това трябва да е видно от договора за създаване на обединението". За доказване на "юридическия си статус" възложителят е поставил като условие, към офертата да се приложат копие от личната карта- за ФЛ, от решението за регистрация и удостоверение на актуално правно състояние- за ЮЛ и договора за създаване на обединението- за обединения. Така посочената информация е следвало да бъде посочена в офертата.

По делото е представен и договора от 24.10.2005г. за учредяване на Консорциума по ЗЗД "Техностил 2001-КС",  с който е сключен процесния договор за авариен ремонт по реда на ЗОП. От него е видно, че участници  към този момент са "Техностил 2001" ЕООД и "Курортно строителство" ООД. Дружеството е учредено с цел участие в откритата обществена поръчка с предмет : "изработване на технически проект и извършване на аварийни ремонтни строителни работи за осушителни мероприятия, конструкция за окачване на ново осветление, електрообзавеждане и осветителна уредба на тунела "Ечемишка" на автомагистрала "Хемус"". Договорено е, че дружеството е отворено за приемане на нови съдружници за изпълнение на общата стопанска цел. Страните са договорили също, че съдружник не може да прехвърли на трето лице своето право на участие в Консорциума при условията на договора за учредяване на консорциума без съсгласието на останалите съдружници, изразено писмено. Освен това, в т.9 изрично са записали, че никой от съдружниците няма право да договаря и поема задължения пред трети лица от името на друг съдружник, участващ в консорциума, без предварително писмено съгласие за това. В гл.4 от Договора, т.15, съдружниците са определили за водещ партньор в дружеството "Техностил 2001" ЕООД, който "обезпечава всички гаранции и осъществява управлението на извършваната съвместна дейност във връзка с изпълнението на поетите задължения по договора за възлагане на обществена поръчка при положение, че същата бъде възложена на дружеството". Решено е било, дружеството да се управлява от Тодор Иванов Тодоров- управител и представляващ водещия партньор „Техностил 2001“ ЕООД. Печалбите и  загубите, също така, да се разпределят между съдружниците съразмерно с техния дял, който се определя съобразно участието на всеки съдружник в съвместната дейност във връзка с договора за изпълнение на възложената обществена поръчка. Срокът на дружеството е обвързан единствено с постигането на определената в т.1 и т.2 цел.

Видно от представеното от Агенцията по вписвания по регистър Булстат удостоверение към дата 03.01.2011г. , според отбелязването в него, Дружеството би следвало да е създадено с договор от 22.10.2005г., като до 2011г. промени са регистрирани на 25.09.2007г., 19.11.2007г. и 09.04.2010г.

Видно, от представените по делото протоколи от общи събрания на Дружеството по ЗЗД и договори, е следното: 1. На общо събрание на съдружниците в Дружеството по ЗЗД от 10.04.2007г., при пълно съгласие, е взето решение „Техностил 2001“ АД да прехвърли правото си на участие в Консорциум „Техности 2001-Курортно строителство“ на „Трансстрой-Бургас“ АД и последният е приет за съдружник; 2. На 25.09.2007г. между „Курортно строителство“ ООД, „Трансстрой-Бургас“ АД и „Брод 2002“ ЕООД е сключен договор, с който „Курортно строителство“ ООД, при съгласието на „Трансстрой- Бургас“ АД е прехвърлило на „Брод 2002“ ЕООД правото си на участие в учредения Консорциум „Техностил 2001-Курортно строителство“. Представен е и протокол от същата дата между същите ЮЛ за прекратяване участието на „Курортно строителство“ ООД в Консорциума и приемане за съдружник на „Брод 2002“ ЕООД; 3. С Анекс от 19.11.2007г. към договора за Консорциум, е сменено седалището и адреса на управление на Консорциума и е разпределено дяловото участие; 4. С протоколно решение от 19.08.2007г. двете дружества-съдружници в Консорциума - „Трансстрой-Бургас“ АД и „Брод 2002“ ЕООД са приели решение дружеството да се управляна от Н.А.Б., считано от датата на вземане на решението, да й се изготви спесимен за разпореждане с откритата нарочна банкова сметка и да се актуализира информацията в Регистър Булстат; 5. С протоколно решение от 12.10.2009г. посочените в предходната точка съдружници са взели решение по заявлението на „Брод 2002“ЕООЗ от 14.09.2009г., правото на участие на последния в Консорциума да бъде прехвърлено на трето лице, изменили са срока за това по учредителния договор- от 1 на 6 месеца.; 6. На 09.04.2010г. между „Трансстрой-Бургас“ АД, „Брод 2002“ ЕООД и „А Груп“ ЕООД е сключен договор, с който „Брод 2002“ ЕООД, при съгласието на „Трансстрой- Бургас“ АД, е прехвърлило на „А Груп“ ЕООД правото си на участие в учредения Консорциум „Техностил 2001-Курортно строителство“. Представен е и протокол от същата дата между същите ЮЛ за прекратяване участието на „Брод 2002“ ЕООД в Консорциума и приемане за съдружник на „А Груп“ ЕООД.

 

От дотук изложеното и безспорно по делото се установява, че ищецът в качеството на Възложител по процесния договор за обществена поръчка  от 30.11.2005г., е открил процедура по чл.90, т.4 ЗОП /отм.; ред.19.04.2005/. Този текст се намира в раздел 2 от ЗОП/отм./, в който се урежда процедурата на договаряне без обявление. Чл.90, ал.1, т.4 от същия, урежда едно от изключенията, при които възложителят може да възлага обществени поръки чрез процедура на договаряне без обявления- а именно „поради непреодолима сила не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление“. В решението за възлагане на обществената поръчка, възложителят е длъжен да мотивира избора на тази процедура и одобрява поканата и документацията за участие- чл.91 ЗОП /отм.ред.19.04.2005г., в сила от 01.06.2005/. В конкретния случай, приложението на тази процедура е мотивирано с „аварийното състояние“, в което се намира тунел „Ечемишка“, вследствие проливните дъждове през периода 25.05.-19.07.2005г. и 05.08.-07.08.2005г. и необходимостта от предприемане на незабавни действия за авариен ремонт на съоражението, което е в аварийно състояние и са създадени предпоставки за възникване на ПТП с непредвидими последствия и възможни човешки жертви, както и причиняването на големи щети за участниците в движението. Посочено е също, че е наложително в най-кратък срок да се нормализира технико-експлоатационното състояние на съоражението. В съответствие с разпоредбата на чл.92 ЗОП /отм./, възможителят е изпратил покани до определени лица, в които в съответствие с нормата на чл.91, ал.2 ЗОП/отм./е определил обекта на поръчката. Адресатите на поканите са описани по-горе. Между тях не е Консорциум „Техностил 2001-КС“, нито дори всички съдружници в него. Известни са и Условията за участие и указанията към кандидатите, обсъдени пак по-горе. За провеждане на процедурата възложителят е назначил и  комисия по реда на глава трета, раздел V, както повелява чл.93 от ЗОП /отм./. Комисията е съставила четири протокола от заседанията си, от които е видно, че е отворена надлежно единствената постъпила оферта- от „Техностил 2001“ ЕООД, разгледала е ценовото предложение и съгласно ал.3 на същия член, е провела обсъждане на офертата на кандидата, подал неоходимите документи, във връзка с определяне условията на договора съгласно изискванията на възложителя, посочени в поканата и документацията за поръчката. Направените предложения и постигнатите договорености с кандидата са отразени в отделен протокол, който е подписан от членовете на комисията, съгласно ал.4 на същия член, но не и от кандидата. След така проведената процедура, Комисията е изготвила доклад до възложителя, в който му предлага класиране на кандидатите. С цитираното по-горе Решение №56/22.11.2005г. изпълнителният директор на ИА“Пътища“ Велико Желев, в качеството на възложител, е определил за изпълнител на обществената поръчка единствения кандидат „Техностил 2001“ ЕООД. Последната стъпка е сключването на договор.

Провеждането на процедурата на обществена поръчка, подчинена на особен режим, предвиден в специален закон- ЗОП, приключва със сключване на договор за изпълнението й. Сключването на договора за обществена поръчка представлява смесен фактически състав, който съдържа административни и гражданскоправни елементи. Предпоставка за неговото сключване е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП. Разпоредбите на ЗОП, в редакциите му към съответните години, уреждат начина и реда на провеждане на тази процедура и на сключването на договора за възлагане на обществена поръчка, като в по-голямата си част правните норми са императивни. Сключването на договора за обществена поръчка, като гражданскоправен етап на процедурата по възлагане на обществената поръчка, не може да бъде откъснат от предхождащите го административни актове, особено от двата му конститутивни елементи, представляващи предпоставка за сключването му, а именно решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и решението за определяне на изпълнителя. Съдържанието на договора се определя преди всичко от вече извършените волеизявления на страните по време на процедурата по възлагане. Още решението за откриване на процедурата съдържа предмета на обществената поръчка и оттам и съществените елементи на гражданскоправния договор за възлагане на обществена поръчка. Нищожността на предхождащите договора административни актове ще доведе до нищожност и на самия договор, сключен въз основа на тях, а  нищожността на договора за възлагане на обществена поръчка не може да бъде санирана. За да се приеме, че договори, сключени в нарушение на правилата, установени от ЗОП, са нищожни, следва да се преценят нарушените правни норми и тяхната императивност. Императивните правни норми се разграничават на забраняващи и задължаващи. При забраняващите норми адресатите следва да се въздържат от такова поведение, с което биха нарушили установеното от закона ограничение. Този вид повелителни правни норми трябва да се отнасят до сключването на самата сделка или пряко до нейното непосредствено правно действие, изразяващо се в пораждането на права и задължения за страните, но не и до някакъв последващ резултат - последица от изпълнението на сделката. Несъобразяването на сделката с ограничението в горепосочения смисъл обикновено води до нейната начална и окончателна нищожност. При задължаващите норми законът урежда условия и предпоставки, при наличието на които се поражда задължението. Противоречието със закона представлява несъобразяване с предписанията на императивни правни норми, поради което, за да се установи наличието на общото основание по чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД е необходимо да се прецени дали твърдяната от ищеца конкретна правна норма е императивна и дали сделката е сключена или съдържанието й противоречи на тази правна норма. Следователно, противоречието на закона е общото основание за нищожност на сделката, което за да се приложи, предвид неговия бланкетен характер, трябва да се съчетае с конкретно противоречие на отделна императивна правна норма.

         Съгласно чл.93, ал.6 ЗОП/отм., възложителят определя за изпълнител на обществената поръчка кандидата, класиран от комисията на първо място, по реда на глава пета, раздел III. След като той обяви с мотивирано решение кандидата, определен за изпълнител в срок не по-късно от 5 дни от приключване работата на комисията, изпраща решението на спечелилия в 3-дневен срок от издаването му/чл.73 ЗОПотм./, възложителят сключва договор за обществена поръчка с кандидата, класиран от Комисията на първо място и определен за изпълнител/чл.74 ЗОП отм./     Т.е. правната норма на чл.74, ал.1 ЗОП регламентира сключването на писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената процедура, като завършващ етап на процедурата.  Предвид гореизложеното, съдът намира, че договорът между страните е сключен в противоречие на ЗОП /ред ДВ, бр.28/2004г., посл.доп. бр.34 от 19.04.2005г., в сила от 01.06.2005г.,отм./. Редът и условията за сключване на договор за изпълнение на процесния обект е описан по-горе, предвиден в цитираните по-горе законови разпоредби, които са императивни, а именно- възлагане на обществена поръчка чрез процедура по договаряне за отстраняване на последици от „непреодолима сила“, на избран между поканените, след процедура и решение на административния орган. В тази редакция на ЗОП, към момента на откриване на процедурата и сключване на договора, законът не е дефинирал понятията аварии и стихийни бедствия. От една страна, по делото няма представени доказателства, обосноваващи приложението на тази процедура по чл.90 ЗОП отм. предвид липсата на предпоставката в закона „аварийно състояние“, от друга страна е опорочен завършващият етап на процедурата- сключването на договор с определения по посочената процедура кандидат. И докато преценката на мотива за приложение на точно тази процедура не е предмет на настоящото производство, то с оглед изложеното по-горе относно етапите, които следва да са налице, за да възникне валидно правно обвързване между страните, съдът следва да обърне внимание именно на нарушението на императивните норми по тях и ефектът от него. Фактът, че към момента на сключване на договора, избраният „Техностил 2001“ ЕООД, със седалище в гр.София е бил водещ партньор в Консорциум по ЗЗД „ Техностил 2001-КС“, създаден на  24.10.2005г. с цел участие в конкретната процедура, не прави Консорциумът нито участник в процедурата, нито надлежна страна по сключения договор. Сам възложителят в обсъдените Условия и указания към кандидатите е посочил, че ако кандидатът е обединение, трябва да се попълни една обща оферта, съдържаща данни за всички участници в обединението и редица други условия, посочени по-горе. Когато договорът е сключен по реда на ЗОП, не трябва да се нарушават параметрите на обществената поръчка-условията, при които е открита, проведена и обявена за приключила с одобряване на кандидата за изпълнението й. Изменение на съществените параметри на поръчката е недопустимо.  Не може да се приеме, че чрез водещия съдружник в гражданското дружество, възложителят е поканил гражданското дружество. Няма покана до последното, няма изразена воля нито от възложителя, нито от Консорциума към възложителя за участие. Условията, които възложителят е поставил за участие представляват общите условия за това по ЗОП, касаещи офертите- раздел 2 от ЗОП отм. Разграничаването на обединението от участника в него и съществуването на обединението по смисъла на ЗЗД следват от чл.56 ЗОП- всеки участник в него да бъде индивидуализиран и за всеки от участниците- ФЛ или ЮЛ да са налице условията, изискуеми от специалния закон- ЗОП. И това е императивно изискване на специалния закон, възпроизведено и в указанията, и условията за кандидатите, които ищецът изрично е поставил, логично въведено заради принципите на този закон- публичност, прозрачност и равнопоставеност.  За да се счита, че всички съдружници носят правата и задълженията на неперсонифицираното дружество, те като участници в гражданското дружество трябва да са поели права и задължения. Ако изобщо бяха участвали като обединение в конкретната процедура, то би следвало да са подали оферта и приложения така, както са били поставени условияти и е указано. В настоящия случай, Консорциумът по ЗЗД, макар и създаден с цел участие в процесната обществена поръчка, не е участвал- не е поканен и не е подавал оферта от името на обединението, както се установи. Договорът между страните е сключен без спазване посочената по-горе законоустановена процедура в противоречие с цитираните в ЗОП императивни норми, поради което е нищожен, на общото основание чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД. Противоречието със закона представлява несъобразяване с предписанията на императивни правни норми, поради което, за да се установи наличието на общото основание по чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД се прецени, че твърдяната от ищеца конкретна правна норма е императивна и, че сделката е сключена в противоречие на тази правна норма- чл.74, ал.1 ЗОП. Противоречието на закона е общото основание за нищожност на сделката, което за да се приложи, предвид неговия бланкетен характер, следва да се съчетае с конкретно противоречие на отделна императивна правна норма. Противоречието със закона като основание за нищожност се отнася за всички сделки, независимо от страните по тях и вида на сделките. Някои сделки са уредени в специални закони, но наличието на специален закон не игнорира приложението на общото основание за нищожност поради противоречие със закона. Специалните императивни правни норми могат да регламентират начина на сключване или съдържанието на сделката и при нарушаване на някоя от тях сделката би била нищожна на основание общата норма във връзка с предвидената специална императивна правна норма. Обстоятелството, че ЗОП е специален закон спрямо общия ЗЗД не обосновава правен извод, че при нарушаване на императивно установените от него забрани не е налице противоречие със закона, обуславящо нищожност на сключената сделка по смисъла на общото законово правило на чл.26, ал.1 пр.1 ЗЗД. Поради изложените съображения съдът счита, че общото основание за нищожност на договора поради противоречие със закона по чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД е приложимо по отношение на договорите, сключени по реда на  Закона за обществените поръчки, при нарушение на императивна правна норма, предвидена в него. Ето защо, полученото на основание на този нищожен договор подлежи на връщане. То се явява получено от изпълнителя по договора при начална липса на основание, обстоятелство, което налага извода, че така предявеният иск за връщане на авансово преведената сума, както и искът за мораторната лихва от 08.07.2010г.(понеже е дължима и от по-ранен период) до датата на предявяване на иска- 21.12.2012г. , биха били  основателни, ако не са погасени по давност, каквото възражение съществува в настоящия спор.

         Относно това кой трябва да върне сумата: Безспорно по делото се установи, че сумата от 2 400 000 лв. е преведена с платежно нареждане от 20.12.2007г. по сметка на Консорциум ЗЗД „Техностил 2001-КС“, като е издадена фактура №1/18.12.2007г. Това обстоятелство не е спорно между страните, установява се, както от представените доказателства, така и от приетата съдебно-счетоводна експертиза. По-горе бяха посочени писмата, с които Консорциумът е потвърдил получаването на сумата. За първи път, дяловете на съдружниците в Консорциума са разпределени в Анекса към договора за консорциум, от 19.11.2007г. Т.е. преди получаване на сумата. В него е уточнено, че „Трансстрой Бургас“ АД има 99% от всички права и задължения, а „Брод 2002“ ЕООД, участващ в дружеството от 25.09.2007г., е с 1% от всички права и задължения по договора. Освен това, безспорно се установи по делото, че право да се разпореждат със сметките на Консорциума са имали управителите на „Трансстрой Бургас“ АД- свидетеля С. и свидетелката Б.. Голяма част от средствата са изтлегляни в брой, с други са извършвани различни преводи и плащания. Вярно е, че към момента на учредяване на Консорциума, както и към момента на подписване на договора с Консорциума, нито един от тримата ответници не е бил съдружник в него, но както се установи, Консорциумът не е бил във валидно правоотношение, за да получи тази сума, нито което и да било дружество от него, но я е получило без правно основание и се разпореждало с нея.  Съдебно-счетоводната експертиза констатира, че  плащанията от аванса, извършени от Консорциума, респ.“Трансстрой Бургас“ АД са в размер на 1 035 038,24 лв. с ДДС, като подробно е описано към кого и в какви размери. Същевременно, вещите лица са установили, че липсват протоколи за предаване на изпълнени дейности, придружени с количествени сметки, липсва и информация за предаване на материални ценности, които първия ответник твърди, че е предал на ищеца. Кога и кой е извършил видимите ремонтни работи в тунела, вещите лица не са успели да установят, поради липсата именно на протоколи за изпълнение. Освен това, състоянието на тунела е констатирано към момента на извършване на експертизата през 2015г., който момент е ирелевантен за спора, тъй като се касае за авариен ремонт, който безспорно е следвало да приключи преди десет години и вероятността сега отново да е в тежко състояние съществува, освен ако не се касае за такива дейности, които няма как да бъдат разрушени или накърнени, но и това е без значение, предвид установеното по-горе.

         Показанията на свидетеля С. относно разпорежданията му със суми, постъпили въз основа на договора за обществена поръчка, съответстват на писмените документи и кореспондират с показанията на свидетелката Б., но не и обясненията му по повод участието и сключването на договора за обществена поръчка. Сякаш свидетелят говори за друга процедура и друг договор. Той обясни в съдебно заседание още, че не познава лицето Т.Т., а по делото съществува протокол от 18.10.2007г., с който  последният  като представител на Консорциум „Техностил 2001- Курортно строителство“ е предал на представител на „Трансстрой Бургас“ АД оригинален договор за обществена поръчка за аварийно ремонтни строителни работи от 30.11.2005г.. Вероятно, първоначално „Трансстрой Бургас“ АД е бил подизпълнител, но необявен по процедурата за обществена поръчка, а впоследствие, пак в нарушение на законовите разпоредби за изменение на параметрите на поръчката, съотв.договора, с цел заобикаляне на закона, е извършена смяна на съдружниците в гражданското дружество. Което всъщност е без значение с оглед констатираната нищожност, но в потвърждение на нарушението на императивни законови разпоредби. Свидетелката Б. обяснява, че освен плащанията по аванса и участието в преговори за започване на проекта, не е вършила друго. Впоследствие, само г-н С. се е разпореждал със сумите. Заявява, че ответникът „А Груп“ ЕООД нито е получавал суми, нито е участвал по изпълнение на договора или преговори във връзка с изпълнението.

         Както от съдебно-икономическата експертиза, така и от свидетелските показания безспорно се установява, че тогавашният управител на водещия партньор „Трансстрой Бургас „ АД, след получаване на сумата по аванса, се е разпореждал с нея. Вещото лице е предложило следното обяснение за изразходваните средства: 540 080 лв.- захранена банкова сметка от теглене пари от сметката, които са били вложени, като депозит- една част в ДСК и след това от този депозит са черпени средства за захранване на сметкат; съществуват разписки за изтеглени в брой суми за 1000 000 лв.- инкасирани от сметката на Консорциума пари; 2 400000 лв.- постъпили в изпълнение на процесния договор; съществуват платежни нареждания към „Хидрострой“ за 272 000 лв., към „Трасстрой“- за 533 000 лв., 500 000 лв. са преведени в ДСК за срочен депозит и изтеглени суми в брой 1 231 800 лв., както и платени такси от 5600 лв. След тези разходи, в сметката са останали 95 стотинки. В счетоводството липсвали документи за останалия милион и нещо, какви точно разходи са покрили. От представените от „СиБанк“ ЕАД изискани документи във връзка с установяване разпоредителите по сметката на Консорциума и движението на сумите е видно, че спесимени са имали П.С. и Н.Б.. От представените от банката извлечения от сметка на Консорциума е видно движението и предназначението на сумите. Дори и част от средствата да са ползвани за закупуване на материали във връзка с договора, пак се поставя въпроса на какво основание, предвид гореизложеното и с още по-голяма сила- по отношение на ползвани други подизпълнители.

         Към датата на извършения превод на аванса, съдружници в гражданското дружество са били „Трансстрой Бургас“ АД /99%/ и „Брод 2002“ ЕООД/1%/.Договорът за дружество по чл.357 и сл. ЗЗД, за разлика от двустранните договори, е насочен към трети лица за постигане на общата цел, за която е създадено гражданското дружество. Той е многостранен, защото липсва размяна на престации. След като интересите са общи, то и задълженията не са насрещни, а - взаимни. Правата на съдружниците, без да са обусловени взаимно, съвпадат по съдържание по отношение постигането на общата цел. Породените от договора права и задължения по съдържание са еднакви за всички съдружници, тъй като този договор има една обща цел - постигането на общ резултат със съвместните усилия на всички съдружници. Общата цел е общото основание на тяхната взаимна задълженост. Ако са направени разходи във връзка с дейността на дружеството, същите не могат да бъдат възложени изцяло в тежест на единия съдружник и следва да се поемат от съдружниците съразмерно на дела им в дружеството и съобразно уговорките по договора, след като се извърши цялостна рекапитулация на печалбите и загубите от извършената съвместна дейност. Водещ партньор за Консорциума е бил „Трансстрой Бургас“ АД, но във взаимоотношенията с третите лица, които са насочени към реализиране на общата стопанска дейност участват отделните съдружници. По тези съображения, претенцията би била основателна спрямо тези две дружества, съобразно дяловото им участие в Консорциума, усвоили при начална липса на основание сумата от 2 400 000 лв. , след като тя е получена въз основа на нищожен договор. Отделен е въпросът, че плащанията към различни юридически лица, нареждани от водещия патньор, сочат за използване на подизпълнители /а и самият ответник не спори за това/, което е недопустимо по силата пак на императивни правни норми от ЗОП и условията по конкретната обществена поръчка, когато такива не са първоначално заявени в процедурата.

         По отношение на „А Груп“ ЕООД, претенциите за дадено без основание или с оглед неосъществено или отпаднло основание следва да се отхвърлят с горните доводи и предвид недоказаното участие на това дружество нито в Консорциума към релевантния момент, нито при получаването на сумата. Останалото е въпрос на вътрешни отношения.

         Предвид изложеното, съдът счита, че претенциите следва да бъдат уважени на първото посочено основание – чл.55, ал.1, пр.1 вр. чл.26, ал.1, пр.1 и чл.34 от ЗЗД,  до размера от 2 376 000 лв., които представляват 99% дялово участие на първия ответник в Консорциума и до размера от 12 000 лв. по отношение на „Брод 2002“ ЕООД, чието дялово участие е 1%, равняващ се на 24 000 лв., но претенцията е за 12 000 лв., поради което съдът не може да присъди повече.

         Ответниците са поставили съществено възражение, което следва да се разгледа, предвид отражението му на крайния резултат- възражението за погасяване по давност на претенцията по чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД. Те считат, че към момента на предявяване на иска за неоснователно обогатяване, е изтекъл 5-годишния давностен срок по чл.110 ЗЗД, считано както от датата на подписване на договора, така и от датата на получаване на паричното вземане. Ищецът счита, че давността е прекъсната по чл.116, б.а“ от ЗЗД, тъй като за наличието на претендираното вземане е налице признание на вземането от длъжника. Действително, това право на възстановяване трябва да се упражни в рамките на общата 5-годишна давност. Този 5-годишен срок на иска за плащане без правно основание по чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД започва да тече от момента, в който длъжникът получи нещо без основание. Това е така, защото от този момент вземането на кредитора става изискуемо/ така напр.решение по чл.290 ГПК- №303/01.10.2015г., ВКС, гр.д.№2081/15, 4г.о./. Нищожният договор не поражда правни последици като е безспорно, че даденото по нищожен договор е прести рано при начална липса на основание. Доколкото липсва основание за престацията, изискуемостта на вземането, основано въз основа на престиране по нищожен договор, настъпва от момента на самото престиране/ППВС№1/79г.; Р №607/2009г., 3 г.о. по гр.д.№401/2008г. и мн.др./ Правото на възстановяване възниква още с осъществяване на фактическия състав- изпълнение на задължение по нищожна сделка. Безспорно е в настоящия случай, че сумата е получена по сметка на Консорциума на 20.12.2007г., а искът/изходиран от деловодството на А“ПИ“ на 20.12.2012г./ е предявен на 21.12.2012г. по пощата /видно  от приложения плик, пощенското клеймо и разписка към него/, получен и входиран в съда на 27.12.2012г. Това би означавало, че към този момент е изтекла общата погасителна 5-годишна давност, ако не беше прекъсната. Ищецът твърди, че тя е прекъсната от признаване на вземането от страна на длъжника- с писмо от 2008г., от  09.02.2009г. и с друго писмо от 15.03.2010г. Едното писмо – от 2009г. е подписано от П.С., второто- от Н.Б. и по тези въпроси няма спор. Дори първото писмо да не се приеме, че е отправено до кредитора или от изявлението в него да не става ясна волята на длъжника, то в последното - от 2010г. определено е изразена ясна воля за потвърждаване на задължението в размер на 2 000 000 лв. без ДДС, отправено до А“ПИ“. Всъщност, това е въпросът-дали има или не признание. „Признанието“ по смисъла на Закона е едностранен акт на длъжника, с който изявява волята си, че признава вземането си на кредитора. От датата на признанието започва да тече нов 5-годишен давностен срок по чл.110 ЗЗД, който към датата на предявяване на исковата молба- 27.12.2012г. не е изтекъл. Признанието по чл.116, б.“а“ ЗЗД не е признание за възникване на задължението, произхода и размера му, а за съществуването на задължението към момента на самото признание, при условие, че е извършено до изтичане на срока на погасителната давност и е отправено до кредитора /Р №65/03.06.2011г., т.д.№600/10г., ВКС, ТК, 1 г.о.; Р №132/11.11.2011г., т.д.№648/10, ВКС, Решение №255/26.03.13г., т.д.145/12г., Р №100/20.06.2011г., т.д.№194/2010, 2 т.о. ВКС и др./  Така е в настоящия случай- потвърждаване на вземането, отправено до кредитора в срок преди изтичане на погасителната давност. Ето защо, съдът намира, че към момента на предявяване на иска, погасителната давност не е изтекла, тъй като е била прекъсната в съответствие с разпоредбата на чл.116, б.а“ ЗЗД с признаването на вземането , със сигурност – от 15.03.2010г. , от който момент, в съответствие с разпоредбата на чл.117, ал.1 ЗЗД е започнала да тече нова давност. Следва да се добави още, че потвържденията изхождат от представляващите Консорциума и обвързват всички страни по договора за Консорциум към този момент- „Трансстрой Бургас“ АД и „ Брод 2002“ ЕООД.

         Предвид уважаването на главния иск, основателен е и този за мораторна лихва, включително за претендирания период, който съдът на основание чл.162 ГПК, определя за вземането от „Трансстрой Бургас“ АД  на  601 857,30 лв., а за вземането от „Брод 2002“ ЕООД- на сумата от 3039,68лв.  Основателна е и претенцията за законна лихва, считано от предявяване на иска до окончателното изплащане на сумата.

         Поради уважаване на иска с правно основание чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД, съдът не следва да разглежда предявените при условията на евентуалност искове по чл.55, ал.1, предл.2 и 3 ЗЗД.

         На основание чл.78, ал.1 от ГПК, на ищеца следва да бъдат присъдени направените от него разноски в настоящото производство съразмерно с уважената част от иска. По делото е представен списък по чл.80 ГПК от ищцовата страна, съгласно който, тя е направила разноски в размер на общо 229 519,19 лв., за които са представени доказателства за плащането им.

         Мотивиран от изоженото, на основание чл.55, ал.1, пр.1вр. чл.26, ал.1 предл.1 вр.чл.34 ЗЗД и чл.78, ал.1 ГПК, Бургаският окръжен съд

 

 

 

 

Р Е Ш И

 

         ОСЪЖДА "Трансстрой-Бургас" АД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. „Успенска“ №8, представлявано от Николай Милев– изпълнителен директор и "Брод 2002" ЕООД с ЕИК ********* със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, к-с „Меден Рудник“, ул. „Стопански двор“ №4, представлявано от управителя Евтим Петров С., като участници в Консорциума по ЗЗД „Техностил 2001-Курортно стоителство“, при дялово участие: 99% "Трансстрой-Бургас" АД  и 1% "Брод 2002" ЕООД  ДА ЗАПЛАТЯТ на Агенция "Пътна инфраструктура", Булстат *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Македония“ №3, като получени без основание сумите, както следва:

1.      "Трансстрой-Бургас" АД – сумата от 2 367 000 (два милиона тристашестедесет и седем хиляди) лева, както и сумата от 601 857,30 (шестстотин и една хиляди осемстотин петдесет и седем лв. и тридесет стотинки) лева, представляваща обезщетение за забавено плащане за периода 08.07.2010г.- 20.12.2012г., както и законната лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на исковата молба-27.12.2012г. до окончателното изплащане на сумата

2.      "Брод 2002" ЕООД – сумата от 12 000 (дванадесет хиляди) лева, както и сумата от 3039,68 (трихиляди и тридесет и девет лв и шестдесет и осем стотинки) лева, представляваща обезщетение за забавено плащане за периода 08.07.2010г.- 21.12.2012г., както и законната лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на исковата молба-27.12.2012г. до окончателното изплащане на сумата.

 

         ОТХВЪРЛЯ исковете на Агенция "Пътна инфраструктура", със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Македония“ №3 за осъждане на "А Груп" ЕООД с ЕИК **********, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. „Хан Аспарух“ №57, представлявано от управителя Светозар Драгомиров Арнаудов, в качеството му на съдружник в Консорциум „Техностил 2001-Курортно строителство“, да заплати сумата от 12 000 лв. (дванадесет хиляди лева) като дадено без основание или с оглед неосъществено или отпаднало основание,  както и за сумата от 3 039, 68 лв. (три хиляди тридесет и девет лева и шестдесет и осем ст.), представляваща обезщетение за забавено плащане върху дължимата главница от 08.07.2010 до 21.12.2012г., както и претенцията за законна лихва от датата на предявяване на иска до окончателното изплащане.

         ОСЪЖДА "Трансстрой-Бургас" АД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. „Успенска“ №8, представлявано от Николай Милев – изпълнителен директор и "Брод 2002" ЕООД с ЕИК ********* със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, к-с „Меден Рудник“, ул. „Стопански двор“ №4, представлявано от управителя Евтим Петров Сачаров, като участници в Консорциума по ЗЗД „Техностил 2001-Курортно стоителство“ да заплатят на Агенция "Пътна инфраструктура", Булстат *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Македония“ №3 сумата от 229 519,19 (двеста двадесет и девет хиляди петстотин и деветнадесет лева и деветнадесет стотинки) лева, представляваща направени от ищеца разноски в настоящото производство.    

         Решението подлежи на обжалване пред Бургаски апелативен съд с въззивна жалба в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

 

 

                                                                           Окръжен съдия :