Р Е Ш Е Н И Е № 468
14.12.2016г.,
гр.Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Бургаски окръжен
съд
Граждански състав
На двадесет и пети октомври през две хиляди и
шестнадесета година
В публично заседание в следния състав:
Окръжен съдия : Боряна Димитрова
Секретар: Ани Цветанова
Прокурор
Като разгледа докладваното от съдията
търговско дело № 156
по описа за 2015 година и, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано
по повод искова молба, подадена от "АПИ Груп" ЕООД,
с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. „Начо
Иванов" №5а, ет. 1, ап. 5, представлявано от управителя Г. С. Х. чрез адв.
Петя Шивачева, БАК против „Бутед" АД, с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. „Цар
Калоян" №166, представлявано от изпълнителния директор Н. П. Ш., с която
ищецът претендира да бъде осъден ответника да му заплати сумата от 45 356, 16
лв., от които 30 000 лв. главница по фактура №50/01.04.2010 г., която сума се
претендира частично от дължимата 149 920, 80 лв., представляваща цена на
извършени и незаплатени СМР, както и сумата от 15 365, 15 лв., представляваща
законната лихва за забава върху претендиранага главница от 30 000 лв. за
периода от 02.04.2010 г. до 30.03.2015 г. Моли да бъде осъдено ответното
дружество да заплати и направените по делото разноски.
Ищецът твърди, че съгласно
договор за цесия от 16.03.2015 г. е изкупил вземане на „АПИА ПЛЮС" ЕООД
към ответника „БУТЕД" АД, Длъжникът бил уведомен с нотариална покана,
връчена на 19.03.2015 г. Съгласно сключен между „АПИА ПЛЮС" ЕООД и
ответника, договор за извършване на СМР от 04.01.2010 г., последният възложил
на ищеца да извърши СМР в поземлен имот с идентификатор 07079.604.181, находящ
се в гр.Бургас, ул."Одрин", като възложените дейности следвало да
бъдат реализирани със собствени сили, материали и средства на ищеца изразяващи
се в подмяна на тръби за канализация, полагане на кабел, бетон, разваляне на
тухлена зидария и др. Извън описаните в договора на изпълнителя било възложено
и извършване на допълнителни СМР, като всичко възложено било изпълнено. Твърди
се още, че за изпълнените СМР от ищеца били издадени Актове образец 19 за
установяване на извършените видове СМР с номера от 1 - 12, част от които били
подписани и от двете страни. Ищецът допълва, че за другата част възложителят
бил поканен да подпише с нотариална покана, заедно с 11-те броя актове,
надлежно връчени на ответника. Представител на възложителя не се е явил, за
което бил съставен констативен протокол от 10.05.2011 г. от Нотариус Николай
Ников. Сочи се още, че съставените и оформени съгласно изискванията на НАРЕДБА
№ 3 от 31.07.2003 г. актове имат доказателствена сила при установяване на
обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация
на строежите. Поддържа, че извършените СМР били частично заплатени. За
извършените СМР на обекта били издадени следните фактури с вкл. ДДС, приложени
по делото: фактура 18/27.01.2010 г. на стойност
41 530,64 лв.; фактура 19/01.02.210 г. на
стойност 12 000 лв.; фактура 33/23.02.2010 г. на стойност 15 000 лв. ; фактура 34/04.03.2010 г.
на стойност 25 000 лв. ; фактура 47/17.03.2010г. на стойност 30 000 лв.; фактура 49/26.03.2010 г. на стойност 30 000 лв.; фактура 50/01.04.2010 г. на
стойност 30 000 лв.; фактура 132/12.08.2010 г. на стойност 29 117,34 лв.;
фактура 133/13.08.2010 г. на стойност 3 504 лв.; фактура 138/31.08.2010 г. на
стойност 52 000 лв.; фактура 212/04.04.2011 г. на стойност 34 899,46 лв. - Общо
на стойност от 303 051.44 лв. Незаплатена към настоящия момент била сумата от
149 920.80 лева, дължима по следните фактури: ДФ 50/01.04.2010 г.;
ДФ132/12.08.2010 г.; ДФ 133/13.08.2010г.; ДФ 138/31.08.2010 г.; ДФ
212/04.04.2011 г.
В
настоящото производство ищецът претендира частично от 149 920 лв. сумата от 30
000 лв. по фактура № 50/01.04.2010 г. Иска да му бъде присъдена за периода от
02.04.2010 до 30.03.2015 г. и дължимата законна лихва за забава върху
претендираните 30 000 лева в размер на 15 365,16 лв.
Ответникът
"Бутед" АД, на когото са изпратени преписи от исковата молба и
доказателствата към нея, депозира в срок писмен отговор, с който на първо място
твърди, че претенцията за заплащане сумата от 15 365.15 лв., представляваща
законна лихва за забава върху претендираната главница от 30 000.00 лв. за
периода от 02.04.2010 год. до 30.03.2015 год. е погасена по давност на
основание чл. 111 б. „в" от ЗЗД. Ответникът намира и иска за главницата за
неоснователен, поради следните причини: уточнява, че бил сключен договор за
цесия от 16.03.2015 г., имащ за предмет вземането на „Апиа плюс" ЕООД от
„Бутед" АД на основание извършени СМР на обща стойност 303 051.44 лв. с ДДС,
от които, по твърдения на ищеца, била останала незаплатена част в размер на 149
920.80 лв. с ДДС, съгл. посочени изрично от
последния фактури. В тази връзка ответното дружество счита, че договорът за
цесия от 16.03.2015 год. не е породил годни правни последици,
поради липсата на предмет. От съдържанието му, както и от това на фактурите, не
ставало ясно, какъв е предметът на договора за СМР, сключен между цедента и
„Бутед" АД. Не ставало ясно, какво е неговото съдържание, видове,
количества и местоизвършване на СМР. Добавя, че от актовете образец 19 също не
можело да се направи обоснован извод, че описаните в актовете видове и
количества СМР се отнасят до възложени от „Бутед" АД СМР, както и до
конкретен обект, собственост на „Бутед" АД. Изтъква, че е налице
несъответствие между стойността, посочена в договора за цесия от 16.03.2015 г.
като незаплатена от „Бутед" АД в размер на 149 920.80 с ДДС и сбора на
сумите посочени във фактури № 50/01.04.2010 год., фактура № 132/12.08.2010
год., фактура № 133/13.08.2010 год., фактура № 138/31.08.2010 год. и фактура №
212/04.04.2011 год., която е в размер на 149 520.80 лв. Несъответствието
съществувало и по отношение на тези две стойности със сбора от всички видове и
количества СМР описани в приложените актове образец 19, която е в размер на 239
221.19 лв. Твърди наличие на документално несъответствие между счетоводните
документи и строителните такива, поради което издаването на фактури №
50/01.04.2010 год., фактура № 132/12.08.2010 год., фактура № 133/13.08.2010
год., фактура № 138/31.08.2010 год. и фактура № 212/04.04.2011 год. било
неправилно и грешно в нарушение на счетоводните стандарти. Освен това,
ответникът излага последователно развилите се отношения между него и третото
лице - помагач „Апиа плюс" ЕООД, обстоятелствата във връзка с които
развива впоследствие, вкл. в предявения обратен иск. Сочи още, че посочените
видове и количества СМР в приложените от ищеца актовете образец 19 ог
20.04.2010 год., от 25.04.2010 год., от 30.04.2010 год., от 01.05.2010 год, от
12.05.2010 год., от 15.05.2010 год, от 20.05.2010 год., от 30.05.2010 год. и от
01.06.2010 год. не са били възлагани на „Апиа плюс" ЕООД, респективно не
са извършвани от „Апиа плюс" ЕООД. Това дружество не извършвало други СМР
с изключение на посочените в акт образец 19 от 12.03.2010 год., акт образец 19
от 20.03.2010 год.
Същите дейности били
възложени на друго дружество „Маяк - К" ООД, което ги превъзложило „Маяк
груп" ООД, от който били надлежно изпълнени. Поради гореизложеното
ответникът счита, че претенциите за заплащане на СМР по акт образец 19 от
20.04.2010 год., акт образец 19 от 25.04.2010 год., акт образец 19 от
30.04.2010 год., акт образец 19 от 01.05.2010 год., акт образец 19 от
12.05.2010 год., акт образец 19 от 15.05.2010 год., акт образец 19
от 20.05.2010 год., акт образец 19 от
30.05.2010 год. и акт образец 19 от 01.06.2010 год.,
за които ищецът твърди, че са фактурирани с фактури № 50/01.04.2010 год.,
фактура № 132/12.08.2010 год., фактура № 133/13.08.2010 год., фактура №
138/31.08.2010 год. и фактура№ 212/04.04.2011 год. са неоснователни.
Отправя възражение за
прихващане до размера на претендираната с исковата молба сума, с което да се
приеме, че предявената искова претенция е погасена след прихващане със
задължението на „Апиа плюс" ЕООД с ЕИК ********* към „Бутед" АД, за
връщане на недължимо платена сума, представляваща авансово заплатена такава в
размер на 112 000.00 лв. за извършване на СМР, които третото лице-помагач не
било изпълнило. Оспорва представения от ищеца договор за цесия от 16.03.2015
год. като нищожен поради липса на предмет и наличие на съгласие, като
недостоверен, който не може да бъде противопоставен на „Бутед" АД. Твърди,
че нотариална покана с рег. № 1929.2011 год., том 1, № 84 на Нотариус Николай
Ников не е получена от „Бутед" АД, като оспорва факта, че с поканата са
връчени описаните в нея актове образец 19. Оспорва констативен протокол от
10.05.2011 год. от Нотариус Николай Ников относно фактите, че нотариалната
покана е връчена редовно на „Бутед" АД, както и относно факта, че с
нотариалната покана са предадени 11 броя протоколи образец 19, като неистински
и неверни.
С отговора на исковата
молба в срока по чл. 367 от ГПК ответникът е привлякал като трета подпомагаща
страна дружеството „Апиа плюс" ЕООД и е предявил обратен иск срещу него, с
който твърди, че на 04.01.2010 год. е бил подписан договор за извършване на СМР
между „Бутед" АД, в качеството на Възложител и „Апиа плюс" ЕООД, в
качеството на Изпълнител. По този договор, са били възложени СМР, за
извършването на които е била издадена и заплатена фактура № 18/27.01.2010 год.
за сумата от 41 530.64 лв. В хода на извършването на договорените СМР е
възникнала необходимост от възлагане на дейности, свързани с изграждане на
складова - търговска база за промишлени и хранителни стоки, във връзка с което
на „Апиа плюс" ЕООД е било възложено развалянето на съществуващи
постройки, ремонт и възстановяване на телена ограда, подравняване на терена, доставка
и изтегляне на кабели и проводници. Договорено било с „Апиа плюс" ЕООД до
20.05.2010 г. да предприеме необходимите действия за изграждане на ВиК мрежа,
за което ответникът е превел сумата от 112 000.00 лв. В процеса на реализиране
на тези действия „Бутед" АД превел авансово на „Апиа плюс" ЕООД общо
сумата от 112 000.00 лв. по фактури № 19/01.02.2010 год., фактура №
33/23.02.2010 год., фактура № 34/04.03.2010 год., фактура № 47/17.03.2010 год.
и фактура № 49/01.04.2010 год. Към 20.05.2010 год. нищо от възложеното не е
било предприето от страна на „Апиа плюс" ЕООД. Ответникът твърди, че към
този момент било установено, че това дружество не е регистрирано в Камарата на
строителите за обекти четвърта категория или в списъка на строителите за област
Бургас одобрени за строежи от трета и четвърта категория, какъвто е
представлявал обекта, поради което на 20.05.2010 год. били прекратени
договорните отношения между ответника и „Апиа плюс" ЕООД и са били
поискани платените авансово суми. Към момента на прекратяване на договорните
отношения с „Апиа плюс" ЕООД, изграждането на ВиК мрежа за обекта е
възложено на „Маяк груп" ООД, което дружество изпълнило точно поръчката. В
този смисъл заявява, че сумата в размер на 78 064.91 лв. по фактури №
19/01.02.2010 год., фактура № 33/23.02.2010 год., фактура № 34/04.03.2010 год.,
фактура № 47/17.03.2010 год. и фактура № 49/01.04.2010 год. е неоснователно
заплатена. Представя писмени доказателства в подкрепа на твърденията си.
Ищецът депозира
допълнителна искова молба, с която поддържа, че условията за уведомяване на
длъжника за извършеното прехвърляне на вземане са изцяло спазени. Представена е
с исковата молба нотариална покана, с която на ответника лично е връчено
уведомление на основание чл.99, ал.2 и ал.З от ЗЗД, получено при условия на
отказ. Цитира задължителна съдебна практика на ВКС, съгласно която Уведомление,
изходящо от цедента, но приложено към исковата молба на цесионера и достигнало
до длъжника със същата, съставлява надлежно съобщаване за цесията, съгласно чл.
99, ал. 3 ЗЗД. Счита, че е налице валидно уведомяване, направено с исковата
молба на ответника за извършеното прехвърляне на вземане от „АПИА ПЛЮС"
ЕООД на „АПИ ГРУП" ЕООД. Намира за невярно и ответното твърдение, че
претенцията за законна лихва е погасена по давност на основание чл. 111 буква
„в" от ЗЗД, тъй като задълженията по договор за СМР не представлявали
периодични плащания. Счита за безспорно между страните наличието на валидно
облигационно правоотношение по повод договор за СМР от 27.01.2010 г., сключен
между „Бутед" АД-възложител и „Апиа плюс" ЕООД-изпълнител, както и
подписаните към договора актове образец 19. Заявява, че обстоятелството, че
липсва вписване в Камарата на строителите е ирелевантно и неоснователно като
възражение, т.к. ответникът е следвало да положи грижата на добрия търговец и
да извърши проучване по въпроса. Освен това възложените работи, не били такива,
за които следва да се притежава удостоверение. Ищецът твърди, че на „Апиа
Плюс"ЕООД са възлагани дейности, за които не се изисква удостоверение от
камарата на строителите, а именно - такива, които не са пряко свързани със
строителството на сградата представляваща складово- търговска база, а по
разваляне на съществуваща сграда, на тухлена зидария, изваждане на прозорци от
зид, подмяна на тръби за канализация, натоварване на отпадъци. Поддържа всички
направени доказателствени искания с исковата молба. Изпълнителят към настоящия
момент бил изпълнил изцяло всички възложени СМР, за което били издадени Актове
образец 19 за установяване на извършените видове СМР, с № от 1 - 12.
Съставените актове били изпратени заедно с нотариална покана за подпис и
приемане на СМР, която била надлежно връчена. Не представя нови доказателства.
Моли за допускане на трима свидетели при режим на довеждане, които ще
установяват, че в действителност дружеството е извършвало СМР на обекта на
ответника в посочения вид и обем в актовете обр. 19 за процесния период.
Ответното дружество е
депозирало допълнителен отговор на допълнителната искова молба, с който
поддържа, че възражението за изтекла давност в настоящото производство е по
отношение на претендираната лихва. Твърди още, че в писмения отговор не е
направил признание на факти за съществуващо облигационно правоотношение от
27.01.2010 год., както и на подписан акт образец 19 към това правоотношение. Не
представя нови доказателства.
Бургаски окръжен съд,
като обсъди доводите на страните и събраните и представени по делото
доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
По делото се установи, че
„Бутед" АД и „Апиа Плюс" ЕООД са сключили договор за извършване на
СМР от 04.01.2010г. /л.15/, по силата на който „Бутед" АД е възложил на
„Апиа Плюс" ЕООД да извърши в поземлен имот с идентификатор 07079.604.181,
находящ се в гр. Бургас, СПЗ, следните строително-монтажни работи: подмяна на
тръби за канализация, полагане на кабел РТР, полагане на бетон, разваляне на
тухлена зидария, разбиване на стоманобетонни плочи, изваждане на прозорци от
зид, разбиване на армирана бетонова настилка. Стойността на договорените за
изпълнение работи е била определена на 34 608,87лв. без ДДС. Начинът на плащане
е следвало да се извърши след завършване на уговорените СМР и получаването на
актовете за извършено строителство и фактурите /т.ІІ,т.1 от договора/.
Предаването на извършените СМР е следвало да се извърши чрез съставянето на
протокол, двустранно подписан с описание на качеството и количеството на
извършените работи за етапа или обекта / т.VІ,т.3/. В случай на отказ от
подписване приемо- предавателен протокол от страна на възложителя- „Бутед"
АД, то той следва да се покани по реда на ГПК от изпълнителя -„Апиа Плюс"
ЕООД да се яви за подписване на протокола. Ако след поканата представител на
„Бутед" АД не се яви на обекта или етапа, страните по договора са приели,
че приемо-предавателният протокол ще бъде приет без възражения /т.VI, т. 3/.
На 27.01.2010 г. „Бутед" АД и „Апиа плюс" ЕООД са
подписали протокол акт образец 19 № 1/27.01.210 г., съдържащ описание на СМР, които са идентични с
описаните в договора за строителство СМР, като възложителят и изпълнителят
изрично са приели, че тези СМР са завършени и подлежат на заплащане за сумата
от 41 530,64лв. с ДДС. На същия ден е била издадена от изпълнителя „Апиа
плюс" ЕООД и фактура № 18/27.01.2010г. за сумата от 41 530,64лв. с ДДС. Не е спорно, че
сумата по фактурата е била заплатена от „Бутед" АД, което се доказва и от
приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза /л.115/. Плащането на
задължението по фактура № 18/27.01.2010 г. е
било отразено в счетоводството и на двете дружества.
Впоследствие, изпълнителят
„Апиа плюс" ЕООД е издал още 10 фактури, както следва:
-
фактура № 19/01.02.210 г. на стойност 12хил.лв. с ДДС;
-
фактура № 33/23.02.210 г. на стойност 15хил.лв. с ДДС;
-
фактура № 34/04.03.2010 г. на стойност 25хил.лв. с ДДС;
-
фактура № 47/17.03.2010 г. на стойност 30хил.лв. с ДДС;
-
фактура № 49/26.03.2010 г. на стойност 30хил.лв. с ДДС;
-
фактура № 50/01.04.2010 г. на стойност 30хил.лв.;
-
фактура№ 132/12.08.2010 г. на стойност 29 117,34лв.;
-
фактура № 133/13.08.2010г. на стойност 3 504лв. с ДДС;
-
фактура № 138/31.08.2010 г. на стойност 52хил.лв. с ДДС;
-
фактура № 212/04.04.2011 г. на стойност
34 899,46лв. с ДДС.
Нито една от тези фактури
не е била подписана от „Бутед" АД. СЧЕ установява, че изпълнителят „Апиа
плюс" ЕООД е осчетоводил всички издадени от него фактури, описани по-горе.
Фактурите са били включени в дневниците за продажби по ЗДДС, като са отразени
плащания от „Бутед" АД единствено по фактури с № 19/01.02.2010г., № 33/23.02.2010г., фактура № 34/04.03.2010 г., № 47/17.03.2010 г. 49/26.03.2010 г. От
съдържанието на тези фактури се установява, че са били издадени с основание
„аванс, съгласно договор за СМР", като тяхната общата стойност е 112 000лв.
Плащанията по тези фактури са били отразени и в счетоводството на „Бутед"
АД.
На следващо място, съгласно
съдебно-счетоводна експертиза, ответникът „Бутед" АД е осчетоводил
единствено фактурите с №№ 18/27.01.2010г.;№ 19/01.02.2010г.; № 33/23.02.2010г; № 34/04.03.2010г.;№ 47/17.03.2010г.; № 49/26.03.2010г.; № 50/01.04.2010г. Отразено е плащане по тези фактури с изключение
единствено на фактура № 50/01.04.2010г. на
стойност 30 000лв. Фактурите, включително тази, по която няма плащане- №
50/01.04.2010г, са били включени в дневниците
за покупки на „Бутед" АД и по тях е ползван данъчен кредит. В
счетоводството на ответника „Бутед" АД е било отразено задължение към
„Апия плюс" ЕООД в размер на 30 000лв. по фактура № 50/01.04.2010г.
Останалите фактури с № 132/12.08.2010г.; № 133/13.08.2010г; № 138/31.08.2010г.;
№ 212/04.04.2011г. не са били осчетоводени от „Бутед" АД. По гях не е бил
ползван данъчен кредит.
Освен издадените от „Апиа
плюс" ЕООД фактури, дружеството- изпълнител е издало и 11 акта за
извършено строителство - образец 19 /л.35-45/: акт № 2/12.03.2010г. за
извършени СМР на стойност 5742лв., акт № 3/20.03.2010г. -на стойност 28193,09лв, акт № 4/20.04.2010г.- на
стойност 23 251,80лв, акт № 5/25.04.210г,- на стойност 14183,16лв, акт №
6/30.04.2010г.- на стойност 34 585,06лв, акт
№ 7/01.05.2010г.- на стойност 8604,24лв, акт №
8/12.05.2010г,- на стойност 23451,86лв, акт
№ 9/15.05.2010г,- на стойност 9925,41лв, акт №
10/20.05.2010г,- на стойност 13015,83лв, акт
№ 1 1/30.05.2010г,- на стойност 78 268,74лв, акт № 12/01.06.2010г.- на стойност 22 281,60лв. Във всеки един протокол е
посочен вида, единичната цена, количеството и стойността на извършените СМР.
Актовете са били подписани единствено от изпълнителя „Апия плюс" ЕООД.
Подпис за „Бутед" АД липсва.
По делото е представено
разрешение за строеж от 08.06.2010г. /л.52/, от
което е видно, че Община Бургас е дала разрешение на „Бутед" АД за
изграждане на строеж, представляващ „Складово-търговска база за промишлени и
хранителни стоки". Обектът е въведен в експлоатация на 10.12.2010г., съгласно удостоверение № 260/10.12.2010г. за въвеждане в експлоатация /л.58/.
По делото се установява
също така, че управителят на „Апия плюс" ЕООД И. Х. е изпратил нотариална
покана до „Бутед" АД /л.10/. С нея , на
„Бутед" АД, представлявано от К. С. са представени 11-те посочени по-горе
актове-обр.19 за подпис и приемане на извършената работа и е бил поканен да се
яви в кантората на Нотариус Николай Ников, находяща се в гр. Бургас, ул. Гурко
11, ет. 1, за да му бъдат предадени подписаните екземпляри от актовете,
издадените от „Апия плюс" ЕООД за извършеното строителство, а в случай на
възражения- да бъдат изложени писмено. Видно от удостоверението на
помощник-нотариуса Валя Орачева при Нотариус Николай Ников, поканата е била получена
от П. Д. Г. - управител на магазин „Ритони", със задължение да я предаде
на изпълнителния директор на „Бутед" АД. Към нея е оформена и обратна
разписка, също представена по делото, за изрично поетото задължение от
получилото нотарилната покана лице, да я предаде на адресата. На посочената в
поканата дата- 10.05.2011г. е съставен констативен протокол от Нотариус
Н.Ников, удостоверяващ, че на тази дата в посочения час, представител на „Бутед" АД не се е явил.
По делото е представен и
договор за цесия от 16.03.2015г. /л.10/, сключен между
„Апиа плюс" ЕООД и „Апи груп" ЕООД, по силата на който „Апиа
плюс" ЕООД е прехвърлил възмездно на „Апи Груп" ЕООД вземането си към
„Бутед" АД в размер на 149 920лв с ДДС, съгласно фактури №№ 50/01.04.2010,
132/12.08.2010г., 133/13.08.2010г., 138/31.08.2010г. и 212/04.04.2011 г. Цедентът „Апиа плюс" ЕООД
е изпратил нотариална покана-уведомление до „Бутед" АД чрез помощник-
нотариус по заместване при Нотариус Атанас Димов рег. № 285 на НК, който е
удостоверил връчването на адресата „Бутед" АД чрез неговия представител Н.
П. Ш. Помощник-нотариусът е удостоверил, че при връчването й в офиса на
ответника, нотариалната покана е била прочетена от Н. Ш., но е отказал да я
получи /л.19/.
По делото са събрани и
гласни доказателства. Разпитан като свидетел е З. К. - ръководител на
транспортна фирма „Стратев" ООД, който заявява, че през 2010г. „Стратев" ООД е изпълнявало услуги по
строителна механизация на фирма „Апия плюс" ЕООД в периода края на м. март
до края на м. май, на процесния обект, собственост на „Бутед" АД, находящ
се в СПЗ, гр. Бургас. Извършвали изкопни работи - изкоп за водопроводи, изкоп
за ел.оборудване, вертикални планировки, изкоп за ограда и др. Твърди, че
дружеството е работило безпрепятствено в този период с „Апия плюс" ЕООД.
Разпитан е и свидетеля А.
М. - собственик на „Хидромак 2008" ЕООД - дружество, което поддържа и
ремонтира строителната техника на „Апия плюс" ЕООД. Посочва, че е ходил на
място за ремонт на машините на „Апия плюс" ЕООД, находящи се на процесния
обект. Заявява, че там са се извършвали изкопни работи, полагане на кабели за
осветление, но не знае какво точно е било извършвано.
Разпитан като свидетел е и
К. С., който е бил изпълнителен директор на „Бутед" АД през 2010г.
Посочва, че първият договор между „Бутед" АД и „Апия плюс" ЕООД е бил
от началото на 2010г. за 40 хил.лв. Този договор
включвал подготовка на терен за строителство - подравняване на терен,
ограждане, почистване на отпадъци, изграждане на строителна ограда. След като
приключила първата част, решили да им възложат и началото на строителството на
този обект. Платили аванс над 100хил.лв., за
която сума „Апия плюс" ЕООД трябвало да разчисти стари постройки, да се
положат кабели за осветления на целия терен, да прокопае, за да се положи
тръбопровод. Свидетелят заявява, че в уговорения срок работата не била
извършена. По спомени на св. С., срокът бил до юни 2010г., но след това те
значително просрочили срока и не можели да се справят. Св. С. лично се обадил
на управителя Х. и му казал, че няма как да продължат отношенията си при тези
условия и поискал обратно авансите, които били заплатили. Свидетелят С. посочва
още, че фирма „Маяк К" е изградила борсата. Тя била главният изпълнител и
извършила всички необходими работи, включително и тези, които били възложени на
„Апия плюс" ЕООД, но не били изпълнени. Посочва, че „Апия плюс" ЕООД
трябло да направят доста неща за 100хил.лв., но
реално нищо не било извършено. Протоколи за приета работа били подписвани само
за първия договор, за който заплатили 40 хил.лв.
По делото е разпитан и
свидетелят Е. П. - съдружник в „Маяк Груп" ООД и оперативен ръководител по
строителството. Посочва, че „Апия плюс" ЕООД частично е разрушила една
сграда и други такива дребни работи. „Маяк Груп" ООД започнал работа около
средата на 2010г., след изготвянето на одобрен
архитектурен проект и издаване на строителните разрешения от Община Бургас.
Изграждането на обекта е започнало от самото начало - извършване на изкопни
работи, полагане на основи на бъдещи халета. Върху изградения бетон били
изграждани метални конструкции. Заявява, че „Маяк Груп" ООД е извършвал и
външно и вътрешно ВиК, окабеляване, асфалтиране - абсолютно всичко, което
съществува в момента. Св. П. посочва още, че не е забелязал, дали някой е
подготвял терена преди тях. Преди началото на изграждането на борсата, теренът
бил абсолютно чист. Според св.П., на този терен нямало какво да се събаря, тъй
като можело да се разбере къде е имало основи. П. посочва, че строителната
документация била изрядна и се намирала в „Ман консулт" - фирмата,
осъществяваща надзор.
По делото е назначена и
приета съдебно-техническа експертиза /л. 195/. Вещото лице е направило оглед на
място, както и преглед на документите, които са му били представени от
консултанската фирма, която е осъществявала строителен надзор на обекта /„Ман
консулт"/ и „Апиа плюс" ЕООД. За изградената водосъбирателна шахта не
са били представени на вещото лице строителни книжа. Вещото лице посочва, че
проектът нямал част „ПСД" /количествено-стойностна сметка/, която към момента
на одобряване на проекта не е била задължителна по разпоредбите на ЗУТ и
неговите подзаконови актове. Поради тази причина стойностите на допълнително
извършените СМР нямало на какво да съответстват, а строителят ги е дал на
офертния принцип / изготвени единични цени/. Експертизата установява, че
описаните СМР по вид и количество в изготвените от „Апиа плюс" ЕООД и
представени от ищеца приемо-предавателните протоколи образец 19, са изпълнени.
Вещото лице е определило стойността на вложените в обекта материали и труд по
допълнителните СМР, на 235 618лв. Като база е използвало справочник на цените в
строителството „Строителен обзор", брой 7-8/2010г. Вещото лице е използвало и изготвените 12 бр. протоколи обр. 19 от „Апи груп" ЕООД.
В открито съдебно заседание, вещото лице Иван Щерев заявява, че строителната
документация се намира в надзорната фирма „Ман консулт". Посочва, че
строителят по тази документация, която вещото лице е преглеждало в надзорната
фирма и по която е издадено разрешението за ползване на обекта, не бил „Апиа
плюс" ЕООД. По акт обр. 12, като строител бил посочен „Маяк груп"
ООД, който е строил търговската база и е продължил това, което е изпълнявал
„Апиа плюс", но вещото лице посочва, че „Маяк груп" ООД не фигурира в
строителните книжа. Същевременно, вещото лице посочва, че от предоставената му
строителна документация, не е срещал актове образец 19, издадени от „Маяк
Груп" ООД. На въпрос на страните, как вещото е констатирало, че
извършените СМР са изпълнени от „Апи плюс", отговаря, че изводът е
направен от представените от „Апи плюс" актове образец 19.
При установената по-горе фактическа обстановка, съдът
направи следните изводи от правна страна:
Предявени са, при условия
на обективно кумулативно съединяване, частични осъдителни претенции с правно
основание чл. 79, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД за заплащане възнаграждение за
извършени СМР и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за заплащане на обезщетение за забава в
размер на законната лихва.
Ответникът е въвел в
процеса възражение за прихващане, което е с правно основание чл. 103 от ЗЗД. По
делото е привлечено трето лице помагач „Апия плюс" ЕООД на страната на
ответника „Бутед"АД, като е предявен евентуален обратен иск срещу него -
чл. 219, ал. 3 от ГПК.
По отношение на
претенцията на „Апи груп" ЕООД срещу „Бутед" АД:
На първо място следва да се
посочи, че „Бутед" АД е бил редовно и надлежно уведомен за извършеното
прехвърляне на вземането по договора за цесия от 16.03.2015г. Както се
установи, нотариалната покана със съобщението за извършената цесия е била
прочетена от изпълнителния директор на „Бутед" АД Н. П. Ш. /който е
изп.директор и към настоящия момент/. Отказът на изпълнителния директор да
получи покана, не прави връчването нередовно. Поради тази причина следва да се
приеме, че цесията е редовно съобщена на „Бутед" АД от цедента „Апиа
плюс" ЕООД. След уведомлението за извършеното прехвърляне, кредитор на
„Бутед" АД се явява цесионера - чл. 99, ал. 4 от ЗЗД. Съдът не споделя и
възраженията на ответника, че извършената цесия е с липса на предмет. Цесията е
ясна и не буди някакви съмнения в нейното съдържание: „Апиа плюс" ЕООД е
прехвърлил вземанията си по 5 фактури, посочени в т. I от договора за цесия, в
общ размер на 149 920,80лв., една от които е и фактура 50/01.04.2010г. на
стойност 30 хил.лв., която е именно предмет на настоящата частична претенция.
Договорът за извършване на
СМР е разновидност на договора за изработка, уреден в чл.258 и сл. от ЗЗД. Няма
правен спор, че договорът за изработка е неформален договор, който се счита за
сключен в момента на постигане на съгласие относно присъщите на съдържанието му
съществени елементи - работата, която възложителят възлага, а изпълнителят
приема да изпълни, и възнаграждението, което възложителят ще заплати на
изпълнителя за извършената и приета работа. Писмената форма не е условие за
действителност, а само форма за доказване на договора за изработка. Поради
това, не съществува пречка условията на договора да бъдат предложени от
изпълнителя чрез отправяне на устно предложение до възложителя, и договорът да
бъде сключен чрез приемане на отправеното предложение с конклудентни действия
от поръчващия.
От приетата по делото
фактическа обстановка може да се приеме, че между страните са възникнали две
отделни облигационно правоотношения. Първото договорно правоотношение е
възникнало по сключен писмен договор за извършване на СМР от 04.01.2010г. По
този договор всички насрещни задължения са били изпълнени.
Второто договорно
правоотношение е възникнало между същите страни по устно възлагане за
извършване на СМР, за което няма спор между тях. Фактурите са надлежно
доказателство, отразяващо възникналото между страните правоотношение и с
осчетоводяваното им от ответното дружество, включването им в дневника за
покупко-продажби по ДДС и ползването на данъчен кредит по тях, представляват
недвусмислено признание на задължението по тях. Дори неподписаната фактура от
купувача по договор за търговска продажба или от възложителя по договор за
изработка, може да послужи като доказателство за възникване на отразените в нея
задължения, ако съдържа реквизити на съществените елементи на конкретната
сделка, отразена е в счетоводните регистри на двете страни, както и е ползван
данъчен кредит по нея /т.напр.Решение № 45 от 28.03.2014 г. на ВКС по т. д. №
1882/2013 г., I т. о., ТК /. От приетата по делото съдебно-счетоводна
експертиза се установява, че издадената от изпълнителя „Апиа плюс" ЕООД
фактура 50/01.04.2010г. на стойност 30 хил.лв е включена в дневниците за
покупки на „Бутед" АД и по нея е ползван данъчен кредит. В счетоводството на
„Бутед" АД е отразено задължение към „Апиа плюс" ЕООД в размер на 30
000лв. по фактура 50/01.04.2010г. Следователно, няма пречка да се приеме, че е
налице признание на „Бутед" АД, че дължи претендираната сума от 30 хил.лв.
По отношение на обезщетението за забавено плащане в размер на законната лихва
за забава върху главницата от 30хил.лв. за периода от 02.04.2010г. до
03.03.2015г., ответникът е направил възражение за изтекла погасителна давност.
Съгласно чл. 111,6. „в" от ЗЗД вземанията за лихви се погасяват с тригодишна давност. Лихва се дължи само за периода от
03.03.2012г. до 03.03.2015г., която на основание чл.162 ГПК съдът определя на 9
188,08лв.
Предвид изложеното, съдът
приема, че „Апи груп" ЕООД има вземане към „Бутед" АД в размер на 30
000лв. и 9 188,08лв. обезщетение за забавено плащане за периода 03.03.2012-
03.03.2015г., които суми следва да се заплатят на „Апи груп" ЕООД от
ответника.
В тази
връзка обаче, следва да се разгледа и възражението на ответника за прихващане. Едно от изискванията за възникване на правото да се
извърши прихващане, е двете вземания да са насрещни. В определени от закона
изключения, прихващането е допустимо, макар задълженията да не са насрещни.
Вземането на „Апиа плюс" ЕООД е прехвърлено на „Апи груп" ЕООД. Достатъчно
е вземането на цедента да е възникнало преди узнаването на цесията. След като
към 16.03.2015г. са съществували условията за прихващане на парични вземания,
то длъжникът по едното може да направи волеизявление за прихващане с насрещното
вземане, дори и след цедирането му, след като е било изискуемо и ликвидно.
Относно правопогасяващото възражение за компенсация, законът съдържа изрична
разпоредба, че длъжникът не може да прави прихващане на свое вземане със
задължение на предишния кредитор, ако се е съгласил с цесията. / чл. 103, ал. 3 ЗЗД/. В настоящия случай, липсват данни длъжникът изрично да се е съгасил.
Напротив, следва извод за несъгласие от страна на управителя на ответника при
отказа да приема поканата и при липсата на изрично съгласие. Освен, че тя е
редовно връчена съгл.чл.50 ЗННД при спазване правилата на чл.37-58 ГПК, именно
от това поведение на органния представител на длъжника, може да се направи
извод, че „Бутед" АД не е приел поканата, с чието съдържание се е
запознал, поради несъгласие с извършената цесия. Ето защо, съдът счита, че
възражението за прихващане следва да се разгледа. Ответникът „Бутед" АД
твърди, че има вземане към „Апиа плюс" ЕООД в размер на 112000лв.,
представляващи авансово заплатени суми за извършване на СМР, които са били възложени
на „Апиа плюс" ЕООД и не са били изпълнени до 20.05.2010г. От съдържанието
на фактури № 19/01.02.2010 год., фактура № 33/23.02.2010 год., фактура №
34/04.03.2010 год., фактура № 47/17.03.2010 год. и фактура № 49/01.04.2010
год., се установява, че са били издадени с основание „аванс, съгласно договор
за СМР", като тяхната общата стойност е 112 000лв. Плащанията по тези
фактури са били отразени в счетоводството на „Бутед" АД и „Апиа плюс"
ЕООД, поради което съдът няма основание да не приеме за установено, че
„Бутед" АД е заплатил сумата от 112 000лв. с ДДС. Ответникът в своя
отговор на исковата молба /л.50/ навежда твърдения за неизгодни за него факти,
а именно изрично посочва, че на „Апия плюс" ЕООД било възложено
извършване на първия подготвителен етап от това инвестиционно намерение, а
именно разваляне на съществуващи постройки, ремонт и възстановяване на телена
ограда, подравняване на терена, доставка и изтегляне на кабели и проводници.".
Заявява се още, че „Апиа плюс" ЕООД „не е извършвало други
СМР освен посочените в акт образец 19 от 12.03.2010г и акт образец 19 от
20.03.2010 год.". Описаните в цитираните два протокола
строително-монтажни работи, съответстват на горецитираните СМР в писмения му
отговор. Тези признания на неизгодни за ответника факти, се потвърждават и от
предявения обратен иск от „Бутед" АД в размер на 78 064,91лв., която сума
е имено резултат от разликата между платената авансово сума в размер на 112
000лв. и стойността на извършените СМР, обективирани в протоколите от 12.03.2010г.
и 20.03.2010г. - в размер на 33935,09лв. Следователно, няма спор, че „Апиа
плюс" ЕООД е извършил строително- монтажни работи на стойност 33935,09лв,
описани в актовете образец 19 от 12.03.2010г и акт образец 19 от 20.03.2010г.
Но ищецът не доказа пълно и главно, че „Апиа плюс" ЕООД е извършил
строително-монтажните работи, обективирани в останалите актове за извършено
строителство: акт № 4/20.04.2010г. на стойност 23 251,80лв, акт №
5/25.04.2010г. на стойност 14183,16лв, акт № 6/30.04.2010г. на стойност 34
585,06лв, акт № 7/01.05.2010г. на стойност 8604,24лв, акт № 8/12.05.2010г. на
стойност 23451,86лв, акт № 9/15.05.2010г. на стойност 9925,41лв, акт №
10/20.05.2010 г. на стойност 13015,83лв, акт № 11/30.05.2010г., на стойност 78
268,74лв, акт № 12/01.06.2010г. на стойност 22 281,60лв. Няма и доказателства,
че работата е приета. Ангажираните свидетелски показания не внесоха яснота. Те
са противоречиви и недостатъчни. Свидетелите, водени от ищеца, не изложиха
конкретни и ясни показания, от които да се създаде сигурно убеждение, че са
настъпили твърдяните юридически факти. Свидетелят К. - ръководител на
транспортна фирма „Стратев" ООД посочва, че неговата фирма е извършвала
единствено изкопни работи, което не изчерпва всички видове СМР, описани в представените
приемо-предавателни протоколи. По същия начин стои въпроса с показанията на
свидетеля М. - собственик на фирма „Хидромак 2008" ЕООД. Свидетелят
посочва, че е ходил на място на процесния обект, за ремонт на машините на друго
работещо там дружество, но заявява, че не знае каква точно дейност е
извършвана. Насрещното непълно доказване, проведено от ответника, преценено
наред с приетата съдебно-техническа експертиза и останалите доказателства,
разколеба в достатъчна степен твърденията на ищеца, че процесиите СМР,
обективирани в гореописаните протоколи /с изкл. на актовете обр. 19 от
12.03.2010г и 20.03.2010г./ , са осъществени от „Апиа плюс" ЕООД. От
свидетелските показания на св.С. и св.П., се установява, че
строително-монтажните работи са били довършени от друга строителна фирма „Маяк груп" ООД. Тези твърдения кореспондират
с констатациите на вещото лице по приетата експертиза, изложени допълнително в
съдебно заседание. По повод неизпълнението на уговорените строително-монтажни
работи, които е следвало да бъдат извършени от „Апиа плюс" ЕООД,
възложителят „Бутед" АД е развалил договора. С развалянето на
облигационната връзка, заплатеният аванс за неизвършените строително- монтажи
работи следва да бъде върнат, поради отпадане на основанието, на което е бил
даден. Спорно по делото си остана, дали възложените работи, описани в актове
№№4-12 са изпълнени, дали са приети от възложителя и, дали е възникнало
задължението за него да заплати на изпълнителя претендираното възнаграждение.
За да се счете извършената работа за приета, поръчващият трябва да я приеме.
Установяването на изпълнената и приета работа може да се извършва с различни
доказателствени средства- чрез писмени доказателства (приемо- предавателен
протокол за конкретно извършени СМР, двустранно подписани протоколи за
извършени СМР с посочени видове, количество и стойност и др.),
съдебно-техническа експертиза, гласни доказателства. Едно от основните
задължения на възложителя е да приеме извършената работа, като при приемането
да я прегледа и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен
ако не се касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при
обикновения начин на приемане или се появят по-късно. Не се установи какво
точно е възложено от описаните в актовете СМР, нито приемането им;
свидетелските показания са противоречиви, констатациите на вещото лице също
водят до нееднозначни изводи- за извършено строителство в една част от „Апия
плюс"ЕООД , в друга- от трето за спора лице „Маяк груп" ООД.
Съвкупната преценка на доказателствата сочи, че за „Бутед" АД е възникнало
изискуемо вземане към „Апиа плюс" ЕООД
в размер на 78 064,91лв, явяваща се разликата между
заплатения аванс и стойността на реално извършените СМР, обективирани в
протоколите образец 19 от 12.03.2010г. и 20.03.2010г. Следва да се посочи също,
че представените като доказателства потвърдителни писма, издадени за нуждите на
НАП от трети лица за това, че по възлагане от ищеца са доставяли материали и са
извършвали като подизпълнители дейности и услуги, са без правно значение за
спора сами по себе си, без да се докаже, че те са вложени и използвани в
изпълнение на договора за изработка между „Апиа плюс"ЕООД и ответника.
Приемането на извършената работа по договор за изработка включва освен
фактическото приемане на изработеното, но и признанието, че изработеното
съответства на поръчаното.Изричното или мълчаливо приемане от поръчващия е
необходим елемент и правно действие, от което следва да да настъпят правни
последици.
Предвид всичко
гореизложено, възражението за прихващане следва да се приеме за основателно,
което има за последица погасяване на вземането на „Апи груп" ЕООД, предмет
на настоящата частична искова претенция.
Законосъобразността на
извършените от съда процесуални действия се следят сужебно в хода на целия
процес. При конституиране на третото лице и приемане на обратния иск не е бил
налице правен интерес от привличане на „Апиа плюс" ЕООД в настоящия процес
като трето лице помагач на ответника и предявяване на обратен иск срещу него.
На първо място следва да се
посочи, че след извършена служебна проверка в ТР относно правното състояние на
„Апиа плюс"ЕООД, съдът констатира, че по отношение на дружеството е
открито производство по несъстоятелност с Решение №239/12.05.2015г., обявено в
ТР на 14.05.2015г. Привличането на третото лице е обослувано от наличието на
правен интерес за страната, която иска привличането.Интересът се определя от
материалноправните отношения между привличащия и привлечения, които позволяват
при неблагоприятно решения по главния иск, първият да предяви иск против
втория, в който процес по силата на чл.223, ал.2 ГПК, третото лице да бъде
подчинено на мотивите на постановеното решение. Но и това условие само по себе
си не е достатъчно, за да се привлече трето лице-помагач, щом поради
съществуващата забрана в чл.637, ал.6 ТЗ защитата на това притезание на
ответника не може да бъде реализирана в един бъдещ исков процес, за чиито именно
цели служи фигурата на третото лице-помагач.
Освен това, предвид спора,
интересите на ответника „Бутед" АД и третото лице „Апиа плюс" ЕООД са
очевидно противоречиви, а за привличането на трето лице-почагач и предявяване
на обратен иск срещу него е нужно интересите на ответника и третото лице да не
са противоречи. Привлеченото лице има интерес отговорността на привличащия да
не бъде ангажирана, за да избегне неблагоприятните последици на предявения
срещу него обратен иск. Т.е. и ответникът, и третото лице трябва да имат общ
интерес- искът срещу ответника да бъде отхвърлен. Следва да се посочи още, че
независимо от изхода по първоначалния иск, „Бутед" АД не би придобил
регресно вземане към „Апиа плюс" ЕООД, нито при уважаване, нито при
отхвърляне на иска. Отделен въпрос е, че обратният иск всъщност е заведен на
самостоятелно основание, а не в зависимост от изхода на спора, като евентуален.
„Апиа плюс" ЕООД няма
интерес искът срещу „Бутед" АД да бъде отхвърлен, а обратното. Ответникът
„Бутед" АД навежда правоизключващи възражения, че СМР в представените
актове-обр. 19 не са извършени от „Апиа плюс" ЕООД, докато „Апиа
плюс" ЕООД има интерес от установяване, че въпросните СМР са изпълнени от
него и „Бутед" АД да бъде осъден да ги зплати на цесионера.
Предвид изложеното, съдът
следва да отмени определението си, с което приемайки обратния иск му е дал ход,
като прекрати производството в тази част. Основното съображение е, че същият е
предявен след като ответникът по него е обявен в ненъстоятелност и по силата на
чл.637, ал.6 ТЗ срещу него е недопустимо да се откриват нови съдебни
производства по имуществени спорове, граждански или търговски дела. Останалите
съображения са изложени по-горе. Не е допустимо и привличането на трето
лице-помагач на обявено в несъстоятелност търговско дружество, поради липса на
правен интерес за привличащия го, който не съществува и поради гореизложеното,
макар нарушението да не е от категорията на съществените процесуални нарушения,
тъй като не може да има негативни правни последици в друг процес спрямо
участвалите страни. Силата на решението спрямо привлеченото лице зависи не само
от определението за привличане и след като то е неправилно, третото лице няма
да бъде обвързано от мотивите му. Съдът счита обаче, че няма процесуална пречка
наред с отмяната на определението си за обратния иск, да отмени и определението
си в частта, в която е конституирало като трето личе помагач на страната на
ответника „Апиа плюс" ЕООД и прекрати производството в тази част, което
определение подлежи на инстанционен контрол.
По изложените съображения и
на основание чл.79,ал.1 предл.1 от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД , и чл.253 ГПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ, поради прихващане предявените от "АПИ ГРУП" ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:
гр. Бургас, ул. „Начо Иванов" №5а, ет. 1, ап. 5, представлявано от
управителя Г. С. Х. против „БУТЕД"
АД, вписано в ТР с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Бургас, ул. „Цар Калоян" №166, представлявано от
изпълнителния директор Н. П. Ш., искове за осъждането на ответника да заплати
на ищеца сумата от 45 356, 16 лв., от които 30 000 /тридесет хияди/лв. главница
по фактура №50/01.04.2010 г., която сума се претендира частично от дължимата
149 920, 80 лв., представляваща цена на извършени и незаплатени СМР, както и
сумата от 15 365,15 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане в
размер на законната лихва за периода 02.04.2010г.- 30.03.2015г.
ОТМЕНЯВА Определение
№1292/09.11.2015г., с което е докладван обратния иск и Определение
№733/12.06.2015г., с което е конституирано третото лице-
помагач „Апиа плюс" ЕООД на страната на ответника „Бутед" АД.
ПРЕКРАТЯВА
производството по обратния иск на „Бутед" АД против „Апиа плюс" ЕООД.
ПРЕКРАТЯВА
производството по отношение на третото лице- помагач „Апиа плюс „ ЕООД,
конституирано на страната на ответника.
Решението
подлежи на обжалване пред Апелативен съд Бургас в двуседмичен срок от
връчването му на страните, а в частта, в която представлява определение- в
едноседмичен срок от връчването му страните.
Съдия: