Р
Е Ш Е
Н И Е
№……..
гр. Ловеч, 12.07.2023 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ЛОВЕЧ, втори
касационен състав в публично заседание
на двадесет и седми юни две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГЕОРГИ ХРИСТОВ
ЧЛЕНОВЕ: МИРОСЛАВ ВЪЛКОВ
ДАНИЕЛА РАДЕВА
при секретаря Татяна Тотева и в
присъствието на прокурора Светла И., като разгледа докладваното от съдия Радева
к.а.н.д. № 74/2023г., за да се произнесе, съобрази
следното:
Производството е по реда на чл. 208 и
сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63в от Закона
за административните нарушения и наказания (ЗАНН).
Делото е образувано по повод подадена касационна жалба
от Началника на Дирекция за национален строителен контрол /ДНСК/, чрез
процесуалният представител юрисконсулт Д.А., срещу Решение № 48 от 17.03.2023г., постановено по АНД № 585/2022г. по описа на Районен съд гр. Ловеч, с което е отменено
Наказателно
постановление № Л-35-ДНСК-112/04.07.2022г., издадено от арх. Д.А.П. – Зам.
Началник на Дирекция за национален строителен контрол /ДНСК/, гр. София, с
което на „Парсек груп“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
гр. София, ул. „21-ви век“ № 17, ет. 4, ап. 6, представлявано от управителите Б.Д.Б.
и А.П.П., на основание чл. 237, ал. 1, т. 1 от ЗУТ във вр. с чл. 239, ал. 1, т.
2 и чл. 222, ал. 1, т. 15 от ЗУТ е наложена имуществена санкция в размер на
5000 лева.
В касационната жалба са изложени аргументи за
неправилност на обжалваното решение, като се излага, че същото е постановено
при съществено нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила с
излагане на подробни аргументи в този смисъл. Предвид това се прави искане за
отмяна на решението на първоинстанционния съд и за потвърждаване на
наказателното постановление.
В съдебно заседание касаторът, редовно призован, се
представлява от юрисконсулт Д.А., която поддържа жалбата и излага подробни аргументи
за отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на наказателното постановление
както в съдебно заседание, така и в представени писмени бележки.
В съдебно заседание ответникът „Парсек
груп“ ЕООД, редовно призован, се
представлява от адвокат С.Ч. от САК, който оспорва касационната жалба и излага
подробни аргументи за законосъобразност и правилност на обжалваното решение на
Районен съд гр. Ловеч с искане същото да бъде оставено в сила, както в съдебно
заседание, така и в представена писмена защита.
Представителят на Окръжна прокуратура гр. Ловеч
пледира да не бъде уважавана касационната жалба и се остави в сила решението на
Районен съд гр. Ловеч като правилно и законосъобразно.
Административен съд гр. Ловеч, втори касационен
състав, като съобрази наведените доводи и провери обжалваното решение, при
спазване разпоредбата на чл. 218 от АПК, прие за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановеният
срок, от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане в настоящето
производство. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
Съгласно чл. 63в от ЗАНН, административният съд
разглежда касационните жалби срещу решенията на съответните районни съдилища по
реда на глава ХІІ от АПК. Разпоредбата на чл. 218 от АПК свежда предмета на
касационната проверка до посочените в жалбата пороци на решението, но
същевременно задължава касационната инстанция да следи и служебно за
валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон.
Въз основа на събраните по делото писмени и гласни
доказателства, първоинстанционният съд е приел за установена следната
фактическа обстановка:
На
02.02.2022 г. бил съставен АУАН № Л-13 от И.Ц.П. – старши инспектор в РДНСК гр.
Ловеч, в присъствието на свидетеля С.Х.Х., също работеща на длъжност старши
инспектор в РДНСК гр. Ловеч, срещу „Парсек груп“ ЕООД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр. София, ул. „21-ви век“ № 17, ет. 4, ап. 6, което
в качеството си на извършител, съгласно Договор изх. № СД-05-80/09.02.2021г. с
„Автомагистрали" ЕАД на строеж „Автомагистрала (АМ) „Хемус", участък
4 (четири) от края на пътен възел „Плевен" (пресичане с път II-35) до път
III - 301, включително пътен възел „Летница" от км 139+340 до км
166+144.09 - строеж от първа категория, е извършило строителни и монтажни
работи (СМР) без одобрени инвестиционни проекти и без издадено разрешение за строеж,
в нарушение на чл. 148, ал. 1 и чл. 137, ал. 3 от Закона за устройство на
територията /ЗУТ/, т. е. незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Нарушението е установено при извършена от служители на ДНСК проверка по
документи на горецитирания строеж, отразена в Констативен протокол №
СТ-3263/08.11.2021г., във връзка с постъпили в дирекцията документи,
предоставени от Агенция „Пътна инфраструктура" (АПИ) и от „Автомагистрали"
ЕАД и от филмов материал от заснемане с дрон, изпълнено от фирма „Мапекс"
гр. София. При проверката е констатирано, че се извършват СМР, изразяващи се в
направа на изкопи, насипи и съоръжения на строеж АМ „Хемус", участък 4, от
км 139+340 до км 166+144.09. Към момента на проверката на строежа са изпълнени
или са в процес на изпълнение: от км 140+260, км 140+714 и км 141+274 -
изградени водостоци; на км 143+683 - селскостопански подлез; на км 148+293 -
селскостопански подлез; на км 150+442 - селскостопански подлез; на км 151+030
изграден водосток. Строежът е ситуиран в имоти държавна, общинска и частна
собственост, за които производствата по отчуждаване не са приключили. Строежът
е първа категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, буква „а" от ЗУТ, и чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете
строежи. Строежът е извършен без одобрен инвестиционен проект и без разрешение
за строеж, в нарушение на чл. 148, ал. 1 и чл. 137, ал. 3 от ЗУТ, като
извършеното строителство представлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225,
ал. 2, т. 2 от ЗУТ, изпълнен без строителни книжа - одобрен инвестиционен
проект и издадено разрешение за строеж. Нарушението е извършено по трасето на
АМ „Хемус" в участък 4 (четири) от края на пътен възел „Плевен"
(пресичане с път II - 35) до път III - 301, включително пътен възел
„Летница", от км. 139+340 до км. 166+144.09, на 08.11.2021 г. - датата на
извършената проверка на строежа от служители на ДНСК, отразена в Констативен протокол
№ СТ-3263/08.11.2021 година. Посочено е, че с горното си деяние „Парсек груп“
ЕООД, в качеството си на извършител на строежа е нарушило законовите разпоредби
на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, във вр. с чл. 137, ал. 3 от ЗУТ, във вр. с чл. 225,
ал. 2, т. 2 от ЗУТ, и е осъществил състава на чл. 237, ал. 1, т. 1 от ЗУТ.
Посочено е, че към акта се прилагат документи, фото-снимки, писмени обяснения и
други, както следва: 1. Констативен протокол № СТ-3263 от 08.11.2021г.; 2.
Договор изх. № СД-05-80/09.02.2021г. с „Автомагистрали" ЕАД; 3. Покана
изх. № ЛЧ-760-00-449/21.12.2021г. до „Парсек груп“ ЕООД; 4. Известие за
доставяне № PS 5500 0OQ29D 5; 5. Заявление от 24.01.2022г., заведено с вх. № ЛЧ-760-00-069/25.01.2022г.
в РДНК Ловеч, на „Парсек груп“ ЕООД, чрез адв. Ж.Г.Ж., с приложено към него
адвокатско пълномощно от 24.01.2022г., във връзка с получена на 20.01.2022г. Покана
изх. № ЛЧ-760-00-449/21.12.2021 година. Посочено е, че АУАН е съставен на
основание чл. 36 от ЗАНН и чл. 238, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, в отсъствието на
нарушителя. В акта не е вписано възражение. Акта е подписан от представител на жалбоподателят
на 14.02.2022г., когато му е бил връчен и препис от последния. Срещу АУАН във
визирания в ЗАНН 7-дневен срок е депозирано писмено възражение, което е
приложено по преписката. Въз основа на акта за нарушение е постановено
обжалваното наказателно постановление.
Въз
основа на съставеният АУАН е издадено Наказателно постановление № Л-35-ДНСК-112/04.07.2022г. от арх. Д.А.П. – Зам.
Началник на Дирекция за национален строителен контрол /ДНСК/, гр. София, с
което на „Парсек груп“ ЕООД на основание чл. 237, ал. 1, т. 1 от ЗУТ във вр. с
чл. 239, ал. 1, т. 2 и чл. 222, ал. 1, т. 15 от ЗУТ е наложена имуществена
санкция в размер на 5000 лева.
Настоящият
касационен състав споделя аргументите на първоинстанционният съд по отношение
на това, че както АУАН, така и НП са съответно съставени и издадени от
компетентни органи, а именно И.Ц.П. – актосъставител и Д.А.П. – Зам. Началник
на Дирекция за национален строителен контрол /ДНСК/, гр. София. Споделят се изводите
на районният съд за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на
административнонаказателното производство. В съставеният АУАН и в издаденото НП
като дата на извършване на нарушението е посочена датата 08.11.2021г. – датата
на извършената проверка от служители на ДНСК, констатациите от която са
отразени в Констативен протокол № СТ-3263/08.11.2021 година. Съдът категорично
счита, че така посочената дата е дата, на която нарушението е установено, но не
може да бъде дата на извършване на нарушението. Основателни са изложените
доводи от представителят на Окръжна прокуратура Ловеч в този смисъл.
Административнонаказващият орган е посочил в АУАН и в НП датата, на която е
открито нарушението, но това не е датата на извършване на нарушението. По този
начин наказващият орган се е опитал формално да спази изискването за съдържание
на наказателното постановление по чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, но не и
изискването за ясно, пълно и логически последователно описание на нарушението,
съответстващо и на посочената дата на извършване на същото. Безспорно е налице
разлика между датата на извършване на нарушението и датата на установяване на
същото. В разпоредбите на чл. 42, ал. 1, т. 3 и чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН
законодателят е посочил като задължителен реквизит на АУАН и НП датата на
извършване на нарушението. В конкретният случай, предвид обстоятелството, че се
касае за извършване на СМР на строеж в определен участък от автомагистрала
„Хемус“, несъмнено датата на извършване на нарушението следва да бъде посочена
като определен период от време, а не като фиксирана дата, тъй като е житейски
невъзможно това нарушение да бъде извършено в един ден. Това изискване обаче не
е изпълнено нито от актосъставителя при съставяне на АУАН, нито от
административнонаказващият орган – при издаване на НП. По този начин наказващият орган е
допуснал вътрешно несъответствие и логическа непоследователност в твърденията,
водещи до невъзможност привлеченото към административнонаказателна отговорност
лице, в случая чрез законния си представител да разбере фактите, свързани с
обективните признаци от състава на нарушение, за които впоследствие е
реализирана отговорността. Това характеризира процесуалното нарушение като
съществено, съставляващо основание за отмяна на наказателното постановление. Установяването
на датата, респ. периода, на извършване на нарушението и нарушителят, е от
значение и за преценката доколко административнонаказателното производство е
започнало в предвидените от закона срокове. От значение е и с оглед преценката
за спазване на давностните срокове по чл. 34 от ЗАНН и е от съществено значение
за преценка допустимостта на административнонаказателното производство.
Актосъставителят и свидетелят по акта са заявили пред съда, че не са извършвали
проверка на обекта, както и че не са установявали кога и кой е изпълнил СМР на
строеж автомагистрала „Хемус“, в процесния пътен участък. Съгласно разпоредбата
на чл. 239, ал. 2 от ЗУТ, едногодишният срок по ЗАНН за образуване на
административнонаказателно производство за нарушения по този закон, актовете по
неговото прилагане и другите правила и нормативи по проектирането и
строителството започва да тече от деня на издаване на разрешение за ползване на
строежа, а когато не се изисква разрешение за ползване - от деня на извършване
на нарушението. В случая се касае за незаконен строеж, за който с оглед липсата
на строителни книжа, относно санкционираното деяние едногодишния срок по чл.
34, ал. 1 от ЗАНН следва да се изчислява от деня на извършването му. По
изложените аргументи съдът счита, че е допуснато съществено нарушение на
процедурните правила, което е основание за отмяна на НП като незаконосъобразно.
Установено
е в хода на делото, че актосъставителят И.Ц.П. не е присъствал при извършване
или установяване на нарушението, както и че вписания като свидетел по акта С.Х.Х.
е само свидетел при съставяне на акта. Първоинстанционният съд правилно е
приел, че е налице допуснато процесуално нарушение и при съставянето на АУАН.
Съгласно общото правило, визирано в чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, актът за
установяване на административно нарушение се съставя в присъствието на
нарушителя и свидетелите, присъствали при извършването или установяване на
нарушението. Изключенията от това общо правило са посочени в следващите алинеи
на същият член, съгласно които когато липсват свидетели – очевидци, актът
следва да бъде съставен в присъствието на други двама свидетели, като това
обстоятелство съгласно нормата на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН се отразява изрично в
самия акт. Присъствието на свидетели при съставянето на акта не е необходимо
единствено в хипотезата, когато самото нарушение е установено, въз основа на
официални документи - чл. 40, ал. 4 от ЗАНН. В конкретният случай е установено
по делото, че нито актосъставителят, нито свидетелят по акта са присъствали при
извършване или установяване на нарушението.
При това положение правилно съдът е приел, че актосъставителят е
следвало да осигури присъствието на двама свидетели, което обстоятелство
изрично е следвало да се отбележи в акта, а това не е сторено. Правилно
първоинстанционният съд е приел, че не е налице хипотезата на чл. 40, ал. 4 от ЗАНН, тъй като констативният протокол не отговаря на установените законови
критерии, за да бъде дефиниран като официален документ по смисъла на чл. 93, т.
5 от НК. В този смисъл съдът напълно споделя подробно изложените аргументи от
адв. С.Ч. в представената писмена защита. При това положение липсата на втори
свидетел, се явява допуснато съществено нарушение на процедурата по съставяне
на АУАН и е основание за отмяна на НП като незаконосъобразно.
Налице
е и друго съществено нарушение на процесуалните правила. Нарушена е била
разпоредбата на чл. 43, ал. 5 от ЗАНН, съгласно която при връчване препис от
акта, нарушителят се уведомява писмено за правото му в 14-дневен срок да
отправи предложение до наказващия орган за сключване на споразумение за
приключване на административнонаказателното производство. Тази разпоредба е
била действаща към датата на съставяне на АУАН и е въведена като гаранция за
спазване правото за защита на нарушителя. Правилно съдът е приел, че констатираното
нарушение не може да бъде отстранено при съдебното разглеждане на спора и също
съставлява съществено процесуално нарушение.
Районен
съд гр. Ловеч е направил обстоен анализ на приложените по делото писмени и
гласни доказателства и е достигнал до правилния извод, че
административнонаказващият орган не е ангажирал доказателства в подкрепа на
установената и изложена в АУАН и НП фактическа обстановка. Правилно е посоченото
в обжалваното решение на Районен съд гр. Ловеч, че съгласно разпоредбата на чл.
16, ал. 2 от НПК във вр. с чл. 84 от ЗАНН, в съдебното производство
констатациите в АУАН нямат доказателствена сила, която позиция е категорично
застъпена от Пленума на ВС в Постановление № 10/1973 година.
Административнонаказващият орган е този, който следва да събере доказателства
за извършването на нарушението от нарушителя, тъй като тежестта на доказване на
нарушението лежи върху него. В конкретният случай първоинстанционният съд е
приел, че преди да издаде процесното наказателно постановление, наказващият
орган не е събрал категорични доказателства както за извършеното нарушение,
така и за неговият автор.
Правилни
са и изводите, изложени в обжалваното решение на Районен съд гр. Ловеч по
отношение на недоказаност по несъмнен и категоричен начин на извършеното
нарушение и неговия автор. В случая административно наказателната отговорност
на „Парсек груп“ ЕООД е ангажирана, като е прието, че същото, в качеството си
на извършител е изпълнил строителни и монтажни работи на строеж:
„Автомагистрала /АМ/ „Хемус“ ЕАД, в посочения участък, без одобрени
инвестиционни проекти и без издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл.
137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, т. е., че е налице незаконен строеж по
смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, с което е осъществил състава на чл.
237, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. Съгласно разпоредбата на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ строежи
могат да се извършват само, ако са разрешени съгласно ЗУТ, като съгласно
разпоредбата на чл. 137, ал. 3 от ЗУТ, строежите се изпълняват в съответствие с
предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени
инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон. Правилно
първоинстанционният съд е приел, че по делото не е установено по безспорен
начин, че процесният строеж изобщо е бил изпълнен, както и че е изпълнен именно
от „Парсек груп“ ЕООД. Установено е, че АУАН е съставен въз основа на
констатациите на служители на ДНСК от извършена проверка по документи вписани в
Констативен протокол № СТ-3263/08.11.2021г., но проверка на място не е
извършвана, както от актосъставителя и свидетеля по акта, така и от служителите
на ДНСК, които са съставили КП. Настоящият касационен състав споделя изложеното
в обжалваното решение, че констативният протокол не е акт, предвиден в ЗАНН, и
съставянето на същия е въведено в практиката в някои случаи - по преценка на
съответното длъжностно лице, за скрепяване на определени обстоятелства (за
служебни нужди), които обстоятелства от своя страна могат да бъдат
доказвани/оспорвани по общия процесуален ред. В случая съставеният констативен
протокол, и то от лица, които не са ангажирани по никакъв начин в процесното
административнонаказателното производство, от една страна, съгласно разпоредбите
на ЗАНН, няма отношение към законосъобразното провеждане на същото, но от
друга, предвид на това, че в случая административнонаказателното производство е
образувано именно въз основа на данните отразени в Констативен протокол №
СТ-3263/08.11.2021г., без актосъставителя и свидетеля по акта реално да са били
ангажирани с извършването на каквато и да е било проверка и да са извършили
такава, е било от съществена важност да се проверят в хода на проведеното
административнонаказателното производство описаните в същия факти и обстоятелства,
което не е направено. По този начин деянието, за което е ангажирана
отговорността на „Автомагистрали“ ЕАД се явява недоказано по несъмнен начин. Не
е било доказано по несъмнен начин и кой е фактическия изпълнител на извършените
строителни и монтажни работи на процесния строеж, предвид това, че видно от
словесното описание на нарушението и в АУАН и в НП е посочено, че отговорността
на „Парсек груп“ ЕООД е ангажирана за това, че в „качеството на извършител,
съгласно Договор изх. № СД-05-80/09.02.2021г. с възложителя „Автомагистрали“
ЕАД е извършил СМР“ на процесния обект. Действително в Констативният протокол №
СТ-3263/08.11.2021г. е посочено, че изпълнител на съоръжения на участък 4 е
„Парсек груп“ ЕООД, но съдът намира за основателно изложеното от адв. Ч. в
писмената защита, че посоченият договор единствено установява облигационни
отношения между „Парсек груп“ ЕООД и „Автомагистрали“ ЕАД и не представлява
договор по смисъла на чл. 163, ал. 1 от ЗУТ, с който се установяват
взаимоотношения между участници в строителството – договор между възложител и
строител. Правилно е и изложеното, че изваждане на разрешение за строеж и
одобряване на проекти е задължение на възложителя на строежа, който в случая е
АПИ.
В
АУАН и НП е отбелязано, че нарушението е доказано с филмов материал от
заснемане с дрон, изпълнено от фирма „Мапекс“ гр. София. Основателно и правилно
районният съд е приел, че от представяния запис не става ясно кой и кога го е
възложил, кога точно е било извършено заснемането, както и не са били
представени доказателства относно достоверността на записа, в това число и че
последния не е манипулиран. Съдът не приема изложените от юрисконсулт Д.А.
аргументи, че е следвало съдът да допусне експертиза, тъй като
доказателствената тежест в производството е за административнонаказващият
орган.
Касационната
инстанция намира постановеното решение на Районен съд гр. Ловеч за правилно,
постановено в съответствие с материалния закон и доказателствата по делото. Районният
съд е изпълнил служебното си задължение да проведе съдебното следствие по
начин, който е осигурил обективно, всестранно и пълно изясняване на всички
обстоятелства, включени в предмета на доказване по конкретното дело, при
точното съблюдаване на процесуалните правила относно събиране, проверка и
анализ на доказателствата.
С
оглед изложеното съдът счита, че липсват основания, които да налагат отмяна на
обжалвания съдебен акт и намира, че като правилен и обоснован, следва същият да
бъде оставен в сила.
Не
следва на „Парсек груп“ ЕООД да се присъждат разноски, предвид заявеното от
адв. С.Ч., че такива не се претендират.
По
изложените съображения и на основание чл. 63в и чл. 63д, ал. 3 и ал. 5 от ЗАНН,
във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Административен съд Ловеч, втори касационен
състав
Р Е
Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА
Решение № 48 от 17.03.2023г.,
постановено по АНД № 585/2022г. по
описа на Районен съд гр. Ловеч.
Решението
не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.