Решение по дело №234/2023 на Административен съд - Ямбол

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление - заглавие изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 година).

Образувано е по жалба на община Тополовград срещу Решение № 03-РД/3764 от 09.08.2023 г. на Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което, за нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в ограничителни изисквания и попадащо в т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, на община Тополовград е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ в размер на 59 257,98 лева с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград“ за изпълнение на одобрен проект по Договор № 26/07/2/0/00102/ от 10.11.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и община Тополовград. Определената с оспореното решение финансова корекция е в размер на 2 962,88 лева.

С доводи за незаконосъобразност се иска отмяната на оспорения акт като произнесен при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Твърди се наличие на неясноти и противоречия между фактическата и разпоредителната част на решението, изразяващи се в това, че в решението са описани като проверени две съвсем различни поръчки: обществена поръчка с предмет „Консултантски услуги за управление на проекти в изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ между община Тополовград и ДФ „Земеделие“ по две обособени позиции, и обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград“, но за втората обществена поръчка не са поставяни изисквания за минимален състав на екип за изпълнение по смисъла на чл. 63, ал. 1 от ЗОП, каквото има поставено по първата обществена поръчка, проведена като събиране на оферти с обява, но въпреки това е наложена финансова корекция от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград“ за нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в ограничителни изисквания. Тези неясноти според твърденията в жалбата водят до налагане на финансова корекция за несъществуващо нарушение по обществената поръчка. Излагат се доводи за противоречие в посочването на процента с число и с думи на размера на следващата се финансова корекция, което е ограничило правото на защита на адресата, защото волята на органа е неясна; липсва и разяснение за начина на определяне размера на финансовата корекция, невъзможно е да бъде извършена преценка дали същият е правилно определен. Твърди се противоречие на издадения акт с относимите материалноправни разпоредби, като се сочи, че не е било налице възпиращо спрямо участниците действие на поставения критерий за подбор относно образователна степен, която следва да притежават ръководителят на екипа и ключовият експерт № 2, тъй като по Обособена позиция № 1 са получени 4 оферти от участници, които отговарят на критериите за подбор. Счита се, че АО не е обосновал и доказал наличието на кумулативните предпоставки от фактическия състав на „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, което сочи на липса на основание за налагане на корекцията. Твърди се също, че липсват конкретни мотиви за начина, по който е определен размерът на финансовата корекция, липсва посочен размер на основата, върху която е изчислена същата поради грешно посочване, равняващо се на непосочване на размера на допустимите разходи по засегнатия договор. Иска се отмяната на оспореното решение по изложените в жалбата доводи, като е заявена и претенция за разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез редовно упълномощения си процесуален представител адвокат М.К. от Адвокатско дружество „К. и Х.“, поддържа жалбата на посочените в нея основания и отправените искания. Претендира разноски по списък. Представя подробни писмени бележки. Позовава се на Решение на Съда (осми състав) от 31 март 2022 г. по Дело С-195/21 на СЕС.

Ответната страна – Заместник изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ - София, редовно призована, в съдебно заседание не се явява и не изпраща процесуален представител. В представена по делото Молба вх. № 2403/26.10.2023 г. от редовно упълномощен процесуален представител – Старши юрисконсулт Т.Ц. е изразено становище за неоснователност на жалбата с искане за отхвърлянето , без да са изложени аргументи за това. Претендират се и разноски за юрисконсултско възнаграждение, като се прави и възражение за прекомерност по смисъла на чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. чл. 144 от АПК.

По делото са събрани писмени доказателства, приобщена е в цялост административната преписка по издаване на оспореното решение.

Като взе предвид становищата на страните, събраните по делото доказателства и отдели спорното от безспорното, съдът приема за установено следното:

Предмет на съдебен контрол е Решение № 03-РД/3764 от 09.08.2023 г. на Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което, на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, вр. чл. 70, ал. 1. т. 9 от ЗУСЕФСУ, вр. § 70 от ПР на ЗИД на ЗУСЕФСУ, Наредба за посочване ни нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чл. 50, ал. 2 и ал. 8 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., и съгласно Заповед № 03-РД/3089 от 22.08.2022 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” Разплащателна агенция, издадена във връзка с чл. 20а, ал. 6 от ЗПЗП, за нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в ограничителни изисквания и попадащо в т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, на община Тополовград е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ в размер на 59 257,98 лева с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград“ за изпълнение на одобрен проект по Договор № 26/07/2/0/00102/ от 10.11.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и община Тополовград. Определената с оспореното решение финансова корекция е в размер на 2 962,88 лева. В него се съдържат указания за начина и срока на обжалването му. Решението е изпратено с Писмо изх. № 01-0800/2277#3 от 09.08.2023 г. с обратна разписка на адреса по седалището на, като в преписката не се съдържат доказателства за датата на надлежното му връчване.

Срещу решението от община Тополовград е подадена Жалба вх. № 1870/22.08.2023 г. по описа на ЯАС (изх. № 11-00-389/22.08.2023 г. по описа на община Тополовград) директно до Административен съд - Ямбол. Същото е неблагоприятно за жалбоподателя, подлежи на съдебен контрол по аргумент от чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, (понастоящем ЗУСЕФСУ), оспорването е осъществено в 14-дневен срок от връчването му. С оглед на това съдът намира, че жалбата е допустима за разглеждане като подадена от надлежна страна с правен интерес, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на съдебен контрол административен акт.

По същество съдът взе предвид следното:

Между община Тополовград и Държавен фонд „Земеделие“, Разплащателна агенция е сключен Договор № 26/07/2/0/00102/ от 10.11.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по под/мярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“, мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони 2014-2020 г. от ПРСР 2014-2020 г. Към ДБФП са сключени анекси на 22.10.2018 г. и на 13.08.2019 г.

В изпълнение на договора община Тополовград провела обществена поръчка с предмет „Консултантски услуги за управление на проекти в изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ между Община Тополовград и ДФ „Земеделие“, по две обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: „Консултантски услуги за управление на проект „Рехабилитация и реконструкция на улици в гр. Тополовград“ съгласно Договор за БФП № 26/07/2/0/00024 между община Тополовград и ДФ „Земеделие“ - в обхвата на одита; Обособена позиция № 2: „Консултантски услуги за управление на проект „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград съгласно Договор за БФП № 26/07/2/0/00102 от 10.11.2017 г., сключен между община Тополовград и ДФ „Земеделие“.

На основание чл. 73. ал. 2 от ЗУСЕФСУ, С писмо изх. № 01-0800/2277 от 16.06.2022 г. ДФ „Земеделие“ открил производство по налагане на финансова корекция. Видно от съдържанието на писмото, производството е открито във връзка с установено нарушение на разпоредби на законодателството в областта на обществените поръчки при възлагането на горепосочената обществена поръчка, отразено в Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2021 г., изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 г. В писмото се съдържа посочване на констатациите в доклада, както следва: при извършената проверка на проведената от община Тополовград обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград“, се установява отклонение от разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от с.з. Съобразно посоченото в раздел „Условия, на които трябва да отговарят участниците“ от обявата възложителят е изискал участникът да разполага с минимален състав на екипа за изпълнение на поръчката, като е поставил и минимални изисквания за всеки член на екипа. За Ръководителя на екип е определено изискване да притежава образователна степен „магистър“ (или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина), както и да притежава специфичен професионален опит - минимум три години опит като ръководител на екип при изпълнение на консултантски услуги за подготовка и/или управление на проекти. За Ключов експерт № 2 заложеното минимално изискване е образователна степен „магистър“ (или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина) по професионално направление „Архитектура/строителство“ и общ професионален опит 5 години. Цитирани са текстовете на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, (повеляващ, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка), както и на чл. 59. ал. 2 от ЗОП, указващ, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката; поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въз основа на горното е изведено заключение, че с включването на изисквания към ръководителя на екипа и ключов експерт № 2 за притежаване на минимално ниво за завършена степен на висше образование „магистър“ възложителят е възпрепятствал участието на лица, които имат по-ниска образователна степен -например „бакалавър“, но натрупан достатъчно опит да изпълнят предмета на поръчката. Посочено е, че целта на изискванията за технически и професионални способности е да се удостовери дали заинтересованите стопански субекти притежават необходимите възможности, за да изпълнят предвидените дейности в обхвата на поръчката. Предметът на поръчката е предоставяне на консултантски услуги по управление на проект и в този смисъл всеки участник, който разполага с експерт с по-ниска образователна степен, (например „бакалавър“), но с професионален опит в областта, би могъл да изпълни поръчката и без да е покрито изискването експертът да е „магистър“. Направен е извод за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от с.з., квалифицирано като нередност по т. 11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на Финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител. При определяне влиянието на отклонението е взето предвид обстоятелството, че за ОП 1 са получени четири оферти, допуснати и отговарящи на критериите за подбор, т.е. налице е конкуренция. Според отразеното в доклада и посочено в уведомителното писмо, естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне на финансовата корекция е неприложим. С оглед на това е дадена препоръка, в случай, че горепосоченото нарушение бъде потвърдено, финансовата корекция да бъде определена по пропорционалния метод, като нарушението се отнесе към категориите нарушения, посочени в т. 11, б. „б“ от Наредбата, за което е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, сключен с изпълнителя. В следствие е определен размер на финансова корекция от 2 469,07 лева без ДДС, като се сочи в писмото, че ще бъде издадено решение на компетентния орган за налагане на така определената корекция. Предоставен е 14-дневен срок за представяне на писмени възражения по основателността и размера на определената финансова корекция и прилагане на съответни доказателства, като е посочено още, че писмото съставлява и първа писмена оценка по смисъла на чл. 14, ал. 3 от Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ.

В предоставения срок с Писмо изх. № 01-0800/2277 от 16.06.2022 г. е представено възражение от бенефициента, с което същият оспорва определената финансова корекция по основание и размер с аргумент, че ДФЗ не е обосновал и доказал наличието на кумулативните предпоставки от фактическия състав на „ нередност“ по смисъла на чл. 2, т. З6 от Регламент № 1303/201З г. и чл. 70, аз. 1. т. 9 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка е посочено във възражението, че с включването на изисквания към ръководителя на екипа и ключов експерт № 2 за притежаване на минимално ниво за завършена степен на висше образование „магистър“ не е възпрепятствано участието на лица, които имат по-ниска образователна степен „бакалавър", но натрупан достатъчно опит да изпълнят предмета на поръчката. Термините „бакалавър“ и „магистър“ са свързани с висше образование, именно защото магистъра надгражда бакалавъра - степента на висше образование „бакалавър“ дава основа и има за цел да предостави знания по много предмети, докато степента на висше образование „магистър“ надгражда бакалавъра. Целта на изискването за технически и професионални способности е да се удостовери, че заинтересованите стопански субекти притежават екип от лица с необходимите възможности - придобити знания съобразно притежаваната от тях магистърска степен, за да изпълнят предвидените дейности в обхвата на поръчката. Предметът на поръчката е предоставяне на консултантски услуги по управление на проект. В този смисъл всеки участник, който разполага с експерт с по-ниска образователна степен „бакалавър“ не дава увереност за възложителя. че лицето е преминало пълния курс на обучение по съответната дисциплина и съответно има нужните знания, а не само опит, за да получи възложителя качествен краен продукт - предоставени консултантски услуги по управление на проектното предложение. Предвид обстоятелството, че по Обособена позиция № 1 са получени 4 оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, е застъпено становище, че не е било налице възпиращо спрямо участниците действие на поставения по-горе критерий за подбор относно образователната степен, която следва да притежават ръководителя на екипа и ключовия експерт № 2. Сочи се също, че така поставеното изискване не е ограничително, не е и изискване към самите участници, а към експертите от екипа им, като възможността за използване капацитета на трети лица не е била ограничавана. Още повече, че към експертите не са поставени изисквания за наличие на конкретна специалност, което позволява участието на по-широк кръг лица; никъде в документацията по обществената поръчка не е заложено изрично изискване участниците да са в трудовоправни или др. отношения с конкретните експерти, а само да декларират възможността да използват професионалните възможности на такива лица. В хода на процедурата, и по-точно във фазата на подаване на оферта участниците следва само да декларират съответните лица като списък на същите, включени или не в състава на участника. По изложените аргументи се счита, че не е налице нарушение на разпоредбите на чл. 59. ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2. ал. 2 от ЗОП, съответно не е налице нередност по т. 11. буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Възразено е и че не е посочено финансовото отражение, което нарушението би имало върху средствата на ЕФГЗ/ЕЗФРСР – използвани са единствено бланкетни общи фрази, които преповтарят нормативните записи и изисквания, и които поради липсата на конкретика правят невъзможно упражняване на правото на защита. Липсват конкретни мотиви и за начина, по който е определен размерът на финансовата корекция. Определянето на 5 % финансова корекция е направено, без органът да направи валидна обосновка.

С Решение № 03-РД/3764 от 09.08.2023 г. на Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, вр. чл. 70, ал. 1. т. 9 от ЗУСЕФСУ, вр. § 70 от ПР на ЗИД на ЗУСЕФСУ, Наредба за посочване ни нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чл. 50, ал. 2 и ал. 8 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., за констатираното нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в ограничителни изисквания и попадащо в т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, на община Тополовград е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ в размер на 59 257,98 лева с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград“ за изпълнение на одобрен проект по Договор № 26/07/2/0/00102/ от 10.11.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и община Тополовград. Видно от съдържанието на акта, органът изцяло е възприел отразеното в Годишния доклад и в уведомителното писмо за откриване на производство по налагане на корекцията като фактически констатации и правни изводи. Обсъдени са възраженията на бенефициента, като във връзка с изложените факти и обстоятелства и въз основа на извършен анализ на констатираните нарушения при извършения последващ контрол и при съобразяване с нормативната уредба в областта на обществените поръчки, същите са отхвърлени с излагане на следните съображения:

Констатирано е нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал.2 от ЗОП, касаеща въведени от възложителя община Тополовград завишени изисквания за опит към участниците по двете обособени позиции. Заложените критерии за подбор ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които разполагат с лица с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование. Въпросното изискване се явява ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал, 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица, не изпълняват поставените от възложителя условия. Следователно, според административния орган, изискването има разубеждаващ ефект и необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. Разубеждаващият ефект, който нарушението има върху потенциалните кандидати, стои в причинна връзка с нарушаване на разпоредбите на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Обстоятелството, че процедурата по възлагане на обществената поръчка е била предварително съгласувана с ДФЗ-РА, поначало не изключва правомощието за проверка в рамките на производството по Глава пета, Раздел трети от ЗУСЕФСУ, като установяването в това производство на нередност в процедурата за възлагане на обществената поръчка, (включително и относно оповестената в документацията за участие методика за оценка на офертите), е възможно във всеки етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително и при приключило изпълнение на обществената поръчка. Съгласувателната процедура по провеждане на предварителен контрол и одобрението на ДФЗ-РА не е правопогасяващ правомощието за налагане на финансова корекция юридически факт.

Според отразеното в процесното решение, при определяне размера на следващата се финансова корекция за установеното нарушение е приложен пропорционалният метод, тъй като естеството на нарушението не позволява да се установи точният размер на финансовата загуба, като нарушението е отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 11 буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя. Посочено е, че въз основа на подадена заявка плащане на разходите за финансиране на ДДС върху размера на заявените за възстановяване пред ДФ „Земеделие“ разходи, ползвателят е получил от ДФЗ плащане от държавния бюджет за финансиране на разходите му за данък върху добавената стойност, дължим на изпълнителя на дейностите по одобрения проект. Изплатените на ползвателя средства за финансиране на разходите за ДДС е в размер на 5 % от одобрената за плащане сума по подадената от ползвателя заявка за окончателно плащане по договора за предоставяне на финансова помощ. Възприето е, че сумата за финансиране на разходите за ДДС, която съответства на подлежащата на възстановяване финансова помощ с размера на наложената финансова корекция, също подлежи на възстановяване от страна на ползвателя, тъй като основанието, на което е изплатена, е отпаднало с установяване не дължимостта на изплатената финансова помощ по подадената заявка за окончателно плащане в размер, равен на наложената финансова корекция. Въз основа на това е определен размер на финансовата корекция от 2 962,88 лева.

При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена срещу акт подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК. Разгледана по същество жалбата се явява основателна по следните съображения: Съгласно фактическите основание за издаване на решението:

Съгласно чл. 168 от АПК, във връзка с чл. 142 от АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички основания по чл. 146 от АПК, без да се ограничава само с тези, посочени от оспорващия. Необходимо е да са налице в тяхната съвкупност всички изисквания за валидност на административния акт, а именно: да е издаден от компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на административнопроизводствените правила, да не противоречи на материалноправните разпоредби и да съответства с целта на закона, като липсата на някоя от тези предпоставки води до незаконосъобразност на административния акт и е основание за отмяната му. Оспореното решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ - ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

На първо място процедурата, регламентирана в ЗУСЕФСУ (предишно заглавие ЗУСЕСИФ) за определяне на финансова корекция се реализира изцяло от ръководителя на управляващия орган по програмата, като констатациите на одитиращи или сертифициращи органи, адресирани до управляващия орган, не представляват констатации на този орган, който на национално ниво единствено има правомощията да определя финансови корекции като вид административна мярка след осъществена проверка за нередности във връзка с разходване на средства от ЕФСУ. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Така осигурената възможност следва да се базира на извършена преди това проверка от УО, констатациите от която се предоставят на бенефициера (а не констатациите от доклада на одита или на сертифициращия орган, които са с адресат УО, тъй като одитният или сертифициращият орган са извън правоотношението по определяне на корекцията).

Съдебната практика е категорична, че чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ вменява единствено в компетенциите на ръководителите на управляващите орган да определят финансови корекции с мотивирано писмено решение. Годишният доклад за сертифициране на финансовия отчет на ДФЗ – РА не се изготвя и не се явява акт в хода на процедурата по определяне на финансова корекция. Сертифициращият орган няма функции/правомощия в рамките на производството по определяне на финансова корекция. Изготвеният от този орган годишен доклад има функцията на сигнал по отношение на ръководителя на управляващия орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по определяне на финансова корекция, която изключва формалното препращане към констатации на сертифициращия орган (в този смисъл Решение № 10545 от 8.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13944/2018 г., VII о., Решение № 5928 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12815/2019 г., VII о., Решение № 10359 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1569/2019 г., VII о. и др.). Проверката по констатиране на нередности, представляващи основания за определяне на финансова корекция следва да се осъществи от ръководителя на УО, който следва да даде възможност на бенефициера да се запознае с констатациите от неговата проверка и да определи финансова корекция с мотивиран писмен акт едва след като обсъди възраженията на бенефициера.

В случая това изискване не е изпълнено. По делото липсват данни изпълнителният директор на ДФЗ – София да е извършвал своя проверка по процесната обществена поръчка след получените от сертифициращия орган констатации.

Във фактическата част на решението са описани като проверени две съвсем различни поръчки - обществена поръчка с предмет: „Консултантски услуги за управление на проекти в изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ между Община Тополовград и ДФ „Земеделие”, по две обособени позиции и обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград”. Видно от съдържанието на обявлението и документацията за втората обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград”, в нея няма поставени изисквания за минимален състав на екип за изпълнение по смисъла на чл. 63, ал. 1 от ЗОП, каквото има поставено по първата, проведена като събиране на оферти с обява - „Консултантски услуги за управление на проекти в изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ между Община Тополовград и ДФ „Земеделие”, по две обособени позиции.

Въпреки липсата на поставени в обявлението и документацията по обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград” изисквания по чл. 63, ал.1 от ЗОП относно персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в разпоредителната част на решението на община Тополовград е наложена финансова корекция от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград” за нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в ограничителни изисквания.

Тези неясноти и противоречия между фактическата и разпоредителната част на решението водят до налагане на финансова корекция за несъществуващо нарушение по обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград”.

Видно от съдържанието на разпоредителната част на акта административният орган АО налага финансова корекция в размер на 5 % (двадесет и пет процента) от стойността на финансовата помощ в размер на 59 257,98 лв. с ДДС. Това противоречие в посочването на процента с число и с думи нарушава правото на защита на адресата на акта, защото волята на органа е неясна. Тя не се изяснява и от втората част на решението, в което е определена финансовата корекция, защото във втората част няма никакво разяснение за начина на определяне размера на финансова корекция на 2962,88 лв. във връзка с допуснатото в първата част на решението противоречие. От друга страна, не може да се прецени дали размерът е правилно определен във връзка с основанието за налагането и определянето й - нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в ограничителни изисквания, което попада в т. 11, буква „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В решението е посочено: Налагане на финансова корекция на Община Тополовград в размер на 5 % (двадесет и пет процента) от стойността на финансовата помощ в размер на 59 257,98 лв. с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград”, за изпълнение на одобрен проект по Договор № 26/072/0/00102/ от дата г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие” - РА и Община Тополовград, а след това е посочено, че определената на община Тополовград финансова корекция е в размер на 2962,88 лв. с ДДС.

Никъде не е посочена сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, върху която сума евентуално АО е определил размера на наложената финансова корекция. Посочено е, че са обсъдени възраженията на община Петрич.

Горното както се посочи обосновава съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на процесното решение.

На следващо място следва да се посочи, че оценката се формира на база предложена организация като цяло и предложени допълнителни надграждащи обстоятелства, но без да е предвидено оценяване на съдържанието на тази организация или надграждащи предложения, поради което е осигурена съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали съдържат само предложение за базова организация на персонала или съдържат и допълнителните обстоятелства, за които се определят допълнителни точки. Преценката е дали участникът е посочил описаните връзки между основни дейности и задачи и отговорности на всеки експерт, респ. конкретна роля на всеки експерт в организацията на персонала предвид спецификата на СМР, без да се анализира колко подробно, добре и всеобхватно е написано/разработено и др. субективни елементи и хипотези. Подробно е описано какви са критериите за оценяване на съответния брой точки по всяка от двете степени. Ясно са дефинирани правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки по двете степени на оценяване. Така разписаните правила осигуряват на участника достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Не е налице ограничаване на достъпа на участниците в конкретната процедура, което се потвърждава и от подадени четири броя оферти за участие. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушение, както на общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП, така и на специалната по чл. 70, ал. 7 ЗОП, се преценя като липса на извършена нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. В този смисъл е решение № 6376 от 14.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2889/2023 г.,ІVотд.

С оглед изложеното, при издаването на решението е допуснато и нарушение на материалноправните разпоредби. За да се прецени законосъобразността на поставеното изискване за образователно-квалификационна степен е необходимо да се анализират задълженията, които възложителят е възложил на двамата експерти, и да се съпоставят с професионалната компетентност, която образователно-квалификационната степен "магистър", съответно "бакалавър", предоставя, Следва да се посочи практиката на ВАС, решение № 7618 от 11.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3751/2023 г., VII о., а именно, че процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП.

Решение на Съда (осми състав) от 31 март 2022 г. по Дело С-195/21 на СЕС възлагащият орган преценява свободно изискванията за участие, които от негова гледна точка са необходими, за да се гарантира по-специално изпълнението на поръчката със стандарт за качество, който той счита за подходящ. Следователно, при положение че изискването за квалификация е оправдано от предмета на поръчката, че остава пропорционално на този предмет и отговаря и на другите условия, не може да попречи на възлагащия орган да наложи в обявлението за поръчка това изискване само, защото то надхвърля минималното ниво на изискване, установено от националната правна уредба. В това отношение националните юрисдикции са длъжни във възможно най-голяма степен да тълкуват вътрешното си право по начин, съответстващ на правото на Съюза.

На следващо място, по Обособена позиция № 1 са получени 4 оферти от участници, които да отговарят на критериите за подбор, т.е. не е било налице възпиращо спрямо участниците действие на поставения по-горе критерий за подбор относно образователна степен, която следва да притежават ръководителят на екипа и ключовият експерт №2.

Това изискване несъмнено има връзка с предмета на разглежданата поръчка. Второ, посоченото изискване не е надвишило свободата на

преценка, с която разполага възлагащият орган на етапа на определяне на критериите за подбор.

Подадената от Община Тополовград жалба е основателна, а оспореното Решение на № 03-РД/3764 от 09.08.2023 г. на Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, като постановено в противоречие с административно производствените правила и при неправилно приложение на материалния закон, следва да бъде отменено.

Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на разноски по делото направено с жалбата, както и за присъждане на адвокатско възнаграждение, направено в съдебно заседание следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в тежест на ДФЗ, следва да бъде възложено заплащането на направените по делото разноски в размер на 1200лева адвокатско възнаграждение и 23,70 лева държавна такса. ЯАС намира за неоснователно възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, тъй като с оглед разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от Наредбата за минималните размери на адвокатското възнаграждение за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела възнаграждението е 1000 лв. Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, Ямболски административен съд, втори състав

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на община Тополовград Решение № 03-РД/3764 от 09.08.2023 г. на Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, като незаконосъобразно.

ОСЪЖДА ДФ „Земеделие“, София да заплати на Община Тополовград сумата от 1223,70/хиляда двеста двадесет и три, 70ст./ лева, разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия:	/п/ не се чете