№ 150
гр. Перник, 15.09.2022г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд – Перник, в открито съдебно заседание
проведено на тридесет и първи август две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: КИРИЛ
ЧАКЪРОВ
при
секретаря Наталия Симеонова, като разгледа докладваното от съдията адм. д. № 166
по описа на АС – Перник за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. ДВ бр. 51 от 2022 г., в сила от
01.07.2022г. на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Тъй
като съгласно § 70 от ПЗР на ЗУСЕФСУ, до приключването на програмите за програмен период
2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от
ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми, в
решението законът ще бъде посочван като ЗУСЕСИФ.
Образувано
е по жалба, подадена от община Перник, БУЛСТАТ ***, адрес:
гр. Перник, п.к. 2300, пл. „***“ № 1А, представлявана от С.В.– Кмет на община
Перник срещу Решение № РД-02-36-320 от 14.03.2022г. на Заместник - министъра на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО по ОПРР
2014-2020г.
С
обжалваното решение на бенефициера - община Перник е определена финансова
корекция в размер на 10% от допустимите разходи по сключен договор № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-U- 09/21.02.2020 г. с
изпълнител *** ЕООД на стойност 93 917,09 лв. без ДДС, след проведена процедура
по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 по Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Установени са два броя нарушения - по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 79, ал.
1, т. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2, чл. 2 и чл. 62, ал. 3 от ЗОП , квалифицирани като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена и допълнена в ДВ бр. 19 от
06.03.2020 г. /Наредбата/.
Решението
е издадено на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с
чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 142, ал. 1 от АПК,
както и чл.
143, параграф 2, и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка
със заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие
и благоустройството
след разгледан сигнал за нередност с рег. № 1923 регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности по процедура на договаряне без предварително обявление по ЗОП с предмет: „Доставка
и монтаж на оборудване и обзавеждане за обекти от социалната инфраструктура на
Община Перник“ и сключен
Договор № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-U-
09/21.02.2020 г. с изпълнител *** ЕООД.
В
жалбата са изложени подробни съображения за незаконосъобразност на решението, с
твърдения за липса на компетентност, допуснати съществени процесуални
нарушения, несъответствие с приложими материалноправни норми на националното
законодателство и на правото на ЕС, както и в несъответствие с целта на закона
– отменителни основания по чл. 146, т. 1, 3, 4 и 5 от АПК. Твърди се, че установените два броя
нарушения по ЗОП не са допуснати от бенефициера и съответно неправилно са
квалифицирани по т. 11, б. "А" от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от
Наредбата. Моли съда да отмени изцяло оспореното решение.
В
съдебно заседание, жалбоподателят община Перник се представлява от адв. Г., който
поддържа изцяло жалбата по изложените в нея съображения, претендира разноски по
представен списък по чл. 80 от ГПК и представя писмени бележки.
Ответникът
Заместник
- министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО по
ОПРР 2014-2020г. при
МРРБ не изпраща представител. В придружителното писмо към приложената
административна преписка е изразено становище за неоснователност на жалбата.
Изложени са доводи за законосъобразност на оспореното решение, като издадено от
компетентен орган, при спазване на установената от закона писмена форма и на
административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните
норми и с целта на закона. Прави възражение за прекомерност, в условията на
евентуалност, по отношение на адвокатския хонорар, иска присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът,
след като прецени приетите по делото писмени доказателства съдържащи се по
делото, включително и в приложената на магнитен носител административна преписка
и на общо достъпен електронен адрес:
https://pernik.nit.bg/proczeduri-po-zop-2020/dostavka-i-montazh-na-oborudvane-i-obzavezhdane-za-obekti-ot-soczialnata-infrastruktura-na-obshhina-pernik%E2%80%9C,-po-proekt-%E2%84%96-bg16rfop001-5.002-0021,-dogovor-za-bfp-%E2%84%96-bg16rfop001-5.002-0021-s01/, https://pernik.nit.bg/proczeduri-po-zop-2020/dostavka-i-montazh-na-oborudvane-i-obzavezhdane-za-obekti-ot-soczialnata-infrastruktura-na-obshhina-pernik%E2%80%9C,-po-proekt-%E2%84%96-bg16rfop001-5.002-0021,-dogovor-za-bfp-%E2%84%96-bg16rfop001-5.002-0021-s01/ приема за установено от фактическа страна следното:
По силата на административен договр за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г. по процедура BG16RFOP001-5.002 „Подкрепа за
деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания“,
номер от ИСУН BG16RFOP001-5.002-0021-С01, № РД-02-37-22/08.02.2019г., сключен между МРРБ, в качеството му на
УО и жалбоподателя в качеството му на Бенефициер се предоставя безвъзмездна
финансова помощ (100%) в максимален размер до 1 664 659.03 лева. С
договора са регламентирани правата и задълженията на двете страни, като
изключително в тежест на Община Перник е провеждането на съответни процедури по
ЗОП за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-5.002-0021 „Подкрепа за
деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания в
Община Перник“, а в
тежест на УО е да заплати всички договорени допустими средства от европейския
бюджет, след съответната тяхна верификация съгласно чл. 15 и следващите от
договора. В случай на нарушение на правото на Европейския съюз, при което е
настъпила вреда или се предполага настъпване на такава за бюджета на Съюза,
административният орган констатира съответната нередност, в резултат на което
има правото на наложи финансова корекция върху стойността на допустимите и
верифицирани суми.
В изпълнение на поетите, с гореописания
договр, ангажименти с Решение № 23/ 23.05.2019 г. на Кмета
на община Перник е открита процедура по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗОП – открита
процедура с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за обекти от
социалната инфраструктура на Община Перник“, по административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-5.002-0021-C01 по проект №
BG16RFOP001-5.002-0021 „Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги
за възрастни и хора с увреждания в Община Перник”, с бенефициер община Перник, по
пет обособени позиции,
финансиран от ОП "Региони в растеж" 2014-2020.
С
Решение № 23-2/17.10.2019 г., на основание чл. 110, ал. 1, т. 2, процедурата е
прекратена в частта за Обособена позиция № 5, с предмет “Доставка и монтаж на медицинско оборудване и
обзавеждане за нуждите на (ЦГЛПР), (ЦГЛРФД), (ЦГВХНС )“,тъй като подадената
оферта не отговаря на условията на Възложителя.
С Решение № 37/ 29.10.2019г. на Кмета на
община Перник на основание е чл. 79,
ал. 1, т. 1 от ЗОП е обявена процедурата на договаряне без предварително
обявление, за Обособена позиция № 5, с предмет “Доставка и монтаж на
медицинско оборудване и обзавеждане за нуждите на (ЦГЛПР), (ЦГЛРФД), (ЦГВХНС
)“. В резултат на обявената процедура е сключен договор № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-U-09/21.02.2020
г. с изпълнител *** ЕООД на стойност 93 917,09 лв. без ДДС, като по повод
същата е регистриран сигнал за нередност №
1923 за допуснати нарушения. Регистрирания сигнал за нередност е разгледан от УО на ОПРР по реда
установен в Наредбата.
Бенефициерът
е уведомен с писмо изх. 99-00-6-76/01.02.2022 г. за
сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите
мерки, както
и за правото му да представи възражения и доказателства, с
които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В законоустановения 14-дневен срок е
постъпило възражение чрез кореспонденция в ИСУН №
BG16RFOP001-5.002-0021-C01-M105/15.02.2022г., в което бенефициерът излага подробни доводи за липса на
нарушения.
Възражението
е прието за неоснователно и с оспореното Решение №
РД-02-36-320 от 14.03.2022г. на Заместник - министъра на регионалното развитие
и благоустройството и Ръководител на УО по ОПРР 2014-2020г., на бенефициера община Перник е
определена финансова корекция в размер на 10%, изчислена по пропорционален подход, по сключен
Договор № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-U- 09/21.02.2020 г. с изпълнител *** ЕООД,
след проведена процедура по ЗОП. Приети
за установени са 2 броя нарушения, а именно:
Т.
1/. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП –
покана само до един икономически оператор;
Прието
е, че неправилно в проведената поръчка по реда на чл. чл. 79, ал. 1, т. 1 от
ЗОП е поканен само един участник без да е мотивирана по какъвто и да било начин
необходимостта да бъде поканено само едно лице - „***“ ЕООД. УО счита, че с договарянето само с един
единствен участник, възложителят е дал необосновано предимство на този икономически
оператор и го е поставил в по-благоприятно положение от други икономически
оператори, които имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката. По този
начин единственият поканен икономически оператор при необоснована липса на
конкуренция е поставен в по-благоприятна позиция, пред възможността да бъде
определен за изпълнител по поръчката. УО счита, че ограничаването на възложителя до единствен
изпълнител би било оправдано в случаите, при които изпълнението на предмета на
обществената поръчка може да бъде свързано конкретно с личността на съответния
изпълнител и/или с конкретно притежавани от него права (по аргумент на чл. 79,
ал. 1, т. 3 от ЗОП). В настоящата хипотеза обаче, нито едно от посочените
обстоятелства не е налице. С
действията си възложителят е ограничил участието на неопределен кръг
заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно
е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта, като по този начин е
допуснал нарушение на принципа за свободна конкуренция, заложен в чл. 2, ал. 1,
т. 2 от ЗОП.
Т. 2/. Нарушение на
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 и чл. 62, ал. 3 от ЗОП – ограничително изискване
Възложителят
е поставил изискване относно икономическото и финансовото състояние на
участниците, а именно : „Участниците в обществената поръчка следва да имат
реализиран общ оборот (нетни приходи от продажби) за последните три приключили
финансови години, в размер, съгласно изискванията регламентирани в чл. 61, ал.
2 от ЗОП, а именно: двукратния размер на прогнозната стойност за съответната
обособена позиция, както следва:
- Обособена позиция №5 – 188 320 лв. /сто
осемдесет и осем хиляди триста и двадесет лева/ без ДДС.“
С
така формулираното условие за реализирания от участника общ оборот (нетни
приходи от продажби) за последните три приключили финансови години,
възложителят е ограничил от участие лица, които биха
могли да докажат наличен годишен оборот от датата, на която кандидатът или
участникът е създаден или е започнал дейността си. УО е приел, че Възложителят е
формулирал ограничително изискване относно икономическото и финансовото
състояние на участниците, счита, че с действията си Възложителят е нарушил разпоредбата
на чл. 62, ал. 3 от ЗОП, поради обстоятелството, че е заложил критерий за
подбор, който изключва лицата, които биха могли да
докажат наличен годишен оборот от датата, на която кандидатът или участникът е
създаден или е започнал дейността си. При формулирането
на критерия за подбор относно икономическото и финансовото състояние на
участниците, бенефициерът не е предвидил възможността за по-кратък период в
зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е
започнал дейността си.
По
този начин необосновано се ограничава участието на лицата в процедурата, налице
е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници и се оказва
негативно влияние върху прозрачността на провежданата процедура.
По
така изложените мотиви РУО е приел, че в хода на проведената процедура по ЗОП
са допуснати посочените по–горе 2 броя нарушения, които са квалифицирани като
нередност по т. 11 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата „Използване
на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, б. а) нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“.
Предвиденият размер на финансовата корекция е изчислена по пропорционален подход, представляваща 10% финансова
корекция върху поисканите за възстановяване допустими разходи по Договор №
BG16RFOP001-5.002-0021-C01-U- 09/21.02.2020 г. с изпълнител *** ЕООД. Размерът на финансовата корекция е определен при спазване на принципа за некумулиране на финансови
корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба, чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от
Наредбата, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
Процесното
решение на РУО е съобщено на бенефициера чрез ИСУН на 14.03.2022г. и жалбата е
подадена чрез административния орган до Административен съд – Перник на 28.03.2022г.
При
така установената фактическа обстановка, като обсъди доводите и възраженията на
страните и след извършена служебна проверка по реда на чл. 168, ал. 1 вр с чл. 146 от АПК, съдът извежда следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима. Подадена в законоустановения 14 дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна – адресат на акта
имаща право и интерес от оспорването.
Разгледана по
същество жалбата е основателна по следните съображения:
В чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 4 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона
за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
На основание чл.
9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж" е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. От изложеното следва, че в случая оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия съгласно разпоредбата на чл.
69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – г-жа Д.И.– заместник - министър на регионалното
развитие и благоустройството, определена за Ръководител на УО на ОП
"Региони в растеж" със заповед N РД-02-14-1116/31.12.2021г. на
министъра на МРРБ, с която заповед й се възлагат функции да ръководи и
организира дейността на УО на ОП „Региони в растеж" 2014-2020г.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а
оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни
основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена
от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа
на които са установени фактите, цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.
59, ал. 2 от АПК реквизити, в това число е подписан с валиден до 30
декември 2022г. електронен подпис.
Съдът намира, че в
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административно производствените правила. В съответствие с принципите за правна
сигурност и предвидимост, законодателят е регламентирал в разпоредбата на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, да се осигури възможност на бенефициера да представи
писмени възражения по основателността и размера на корекцията. На жалбоподателя
е дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, поради което изложени
в обратния смисъл възражения са неоснователни.
Спазен е и
изискуемият от чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Оспореният
административен акт е материалнонезаконосъобразен, поради следното:
Нарушенията, в
случай че бъдат доказани като осъществени, следва да попадат в хипотезата на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.
70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена и допълнена в ДВ бр. 19 от
06.03.2020 г. /Наредбата/.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната
Наредба.
Приложим акт от
законодателството на ЕС е Регламент
/ЕС/ № 1303/2013.
В
настоящият случай, страните не спорят относно установената с решението
фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния
закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице
всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за
постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170, ал. 1 от АПК. В разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета се
съдържа легалното определение за нередност, а именно: "нередност"
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано
с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Изисква
се наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани,
за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е
това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход.
В
случая няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове. Община Перник, именно в това свое качество, като страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране.
Спорно
по делото е дали са налице твърдяните от страна на административния орган
нарушения на националното право.
С чл. 2, ал. 1 от ЗОП, са въведени принципни положения при
провеждане на обществени поръчки, като е предвидено те да се възлагат в
съответствие с принципите Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3.
пропорционалност; 4. публичност и прозрачност.
Съгласно
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
1./Относно
нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 79,
ал. 1, т. 1 от ЗОП – покана само до един икономически оператор, квалифицирано
като нередност по т.
11 от Наредбата:
Настоящата инстанция намира, че не са
налице посочените нарушения на ЗОП, които да имат или биха могли да имат
финансово изражение за бюджета на ЕС.
От доказателствата по делото се
установява, че са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прекратяване на предхождащата
открита процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет идентичен на
този по процесната процедура. Това обстоятелство не е спорно между страните. Няма
данни по делото и Решение № 23-2/17.10.2019 г., с което
на основание чл. 110, ал. 1, т. 2, „откритата процедура“ е прекратена в частта
за Обособена позиция № 5, с предмет
“Доставка и монтаж на медицинско оборудване и обзавеждане за нуждите на
(ЦГЛПР), (ЦГЛРФД), (ЦГВХНС )“, да е обжалвано.
Не същесвтува и формален спор между
страните, Община Перник да е променила първоначално обявените в предходната процедура
условия на поръчката, напротив УО изрично е записал в мотивите на акта си, че
…“ първоначално обявените условия на поръчката не са
съществено променени….“
При
това положение правилно възложителят е открил процедура за "договаряне без
предварително обявление", в съответствие с посочената по-горе разпоредба
от ЗОП, което не се оспорва от УО.
Спорът
се свежда до това, дали в тази последваща процедура възложителят разполага с
възможността да покани само едно лице и дали това би могло да се разглежда като
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП и в частност правото на Съюза.
Законът за обществените поръчки транспонира точно Директива 2014/24/ЕС
на Европейския парламент и Съвета от 26 февруари 2014г. за обществените поръчки
и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО в българския правен ред и съгласно чл. 49, ал. 2 от ЗУСЕСУФ, се прилага за всички
процедури за възлагане на обществени поръчки, финансирани с европейските
структурни и инвестиционни фондове, независимо от стойността на обществените
поръчки. В чл. 18, параграф 1 от Директива 2014/24, са посочени основните
принципи за възлагане на обществени поръчки. В чл. 32, параграф 2 от
Директива 2014/24, в букви „а“ - „в“ се изброяват всички случаи, в които
може да се проведе такава процедура, като посочените изключения са изчерпателни
и не могат да излизат извън обхвата на цитираните норми. При наличието обаче на
визираните обстоятелства, член 32, параграф 2, буква а) във
връзка с член 18, параграф 1 от Директивата трябва да се тълкува в
смисъл, че в рамките на процедура на договаряне без предварително обявление
възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази
процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на
поръчката, посочени в предходна открита процедура, която е била прекратена, тъй
като единствената подадена оферта е била неподходяща, и въпреки че предметът на
съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат
изпълнението ѝ да бъде възложено само на този оператор. Възлагащият орган
може да използва процедура на „договаряне без предварително обявление“, когато
са изпълнени три кумулативни условия. На първо място, той трябва да докаже, че
не е получил никаква оферта или поне не е получил подходяща оферта в рамките на
предходна открита или ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка,
която е прекратена на това основание. На второ място, последващата процедура на
договаряне без предварително обявление не трябва да променя съществено
първоначалните условия на поръчката, посочени в обявлението за обществена
поръчка, публикувано в рамките на предходната открита или ограничена процедура.
На трето и последно място, възлагащият орган трябва да може да изпрати доклад
на Комисията, ако тя го поиска, като в конкретния случай третата предпоставка е
неотносима към предмета на настоящия спор, тъй като предполага готовност за
бъдещо задължение на възложителя, в този
смисъл не подлежи на съдебна проверка.
За да може да
докаже обаче, че съответната поръчка не е подготвена с цел изключването ѝ
от обхвата на Директива 2014/24 или изкуствено ограничаване на
конкуренцията, каквото е изискването по член 18, параграф 1, втора
алинея, възлагащият орган трябва да е в състояние да докаже, че цената,
договорена със спечелилия поръчката оферент, съответства на пазарната цена и не
надвишава прогнозната стойност на поръчката, изчислена в съответствие с
изискванията на член 5 от тази директива. (В този смисъл Решение от 16 юни 2022г. по
дело С-376/2021г. на Съда
на Европейския съюз).
По аналогия на цитираните норми в хипотезата на чл. 79,
ал. 1, т. 1 ЗОП българският законодател е приел за допустимо ограничаването на
принципите заложени в чл. 2 от ЗОП, при които би следвало да се проведе
обществената поръчка, защото факти и обстоятелства стоящи извън властта на
възложителя (незаинтересованост на стопанските субекти или неподходящи оферти)
са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи
поръчката, т.е. да задоволи съответния публичен интерес. Ограничаването е
допустимо, тъй като принципите са били надлежно спазени при първоначалното
обявяване на обществената поръчка, но не се е стигнало до избор на изпълнител,
поради липса на съответен на изискванията участник, който да изпълни поръчката.
Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на
чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя
може да се проведе, а именно: при открита или ограничена
процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени
оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия
на поръчката не са съществено променени. Нейната цел е да създаде на възложителя
механизъм, чрез който при липсата на интерес от потенциалните икономически
оператори или при наличие само на неподходящи оферти да може да се постигне
задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия
срок. В хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП предметът на обществената поръчка
сам по себе си е без правно значение, както и фактът дали този предмет
обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор.
От изложеното следва, че за законосъобразното приложение на института на
договаряне без предварително обявление следва да са
налични два съществени елемента, при наличието, на които за възложителя
съществува възможност да приложи облекчения ред за провеждане на обществена
поръчка.
Първото условие
е именно възложителят да не е получил никаква оферта или поне да не е получил
подходяща оферта в рамките на предходна открита или ограничена процедура за
възлагане на обществена поръчка, която е прекратена на това основание.
Дадената оферта
е неподходяща, когато не съответства на поръчката, тъй като явно не може без
съществени промени да отговори на посочените в документацията за обществената
поръчка потребности и изисквания на възлагащия орган.
В настоящият случай с Решение № 23-2/17.10.2019 г., на основание чл.
110, ал. 1, т. 2, „откритата процедура“ е прекратена в частта за Обособена
позиция № 5, с предмет “Доставка и
монтаж на медицинско оборудване и обзавеждане за нуждите на (ЦГЛПР), (ЦГЛРФД),
(ЦГВХНС )“,тъй като подадената оферта не отговаря на условията на Възложителя.
По делото няма данни цитираното решение да е обжалвано, още повече, УО да е
изложил мотиви в своето решение, в насока, че поръчка е подготвена с цел изключването ѝ от
обхвата на Директива 2014/24 или изкуствено ограничаване на конкуренцията,
каквото е изискването по член 18, параграф 1 от Директивата. Напротив
от фактите по делото става ясно по несъмнен начин, че административния орган не
поставя под съмнение основанията за прекратяване на предходната процедура. В
този смисъл изложеното от УО становище, че за възложителят съществува
задължение да докаже, че получената в предходната процедура оферта е
неприемлива, е без аргументи, тъй като именно в административното производство,
което се провежда между него и възложителя, е времето през, което подобни
съмнения следва да бъдат предмет на доказане. За съда не съществува възможност,
а и задължение да поставя под съмнение стабилен административен акт, какъвто е Решение
№ 23-2/17.10.2019г., точно обратното настоящият състав, приема , че е налице
първата от необходимите предпоставки за приложение на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП.
Второто условия, за да може възложителят да
проведе законосъобразно процедура по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП е
в последващата процедура на договаряне без предварително обявление да не
са променени съществено първоначалните условия на поръчката, посочени в обявлението
за обществена поръчка, публикувано в рамките на предходната открита или
ограничена процедура.
След извършен обстоен анализ на доказателствата
по делото, в това число на наличната на сайта на Община Перник документация и по двете проведени процедури, при сравнени: предмет,
срок за изпълнение, цена, финансиране, начин на плащане, гаранции, изисквания
към участниците, критерии за подбор, начин на доказване, технически
спецификации и изисквания за подготовка на офертите, настоящият съдебен състав
приема, че не е налице съществена промяна в условията за провеждане на
процедурата по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП що се отнася, до условията на
предходната открита процедура. Констатацията на съда се потвърждава и от УО, който
в изводите на свето решение, предмет на настоящия съдебен контрол, заключава,
че …“ първоначално
обявените условия на поръчката не са съществено променени….“
Що
се отнася до условието, възложителят да е в състояние да докаже, че цената, договорена
със спечелилия поръчката оферент, съответства на пазарната цена и не надвишава
прогнозната стойност на поръчката, настоящият съдебен състав счита, че същото не
се нуждае от доказване, тъй като в оспорения административен акт, не са
наведени доводи в обратна насока. Не без значение е и факта, че стойността на
сключения Договор №
BG16RFOP001-5.002-0021-C01-U- 09/21.02.2020 г. с изпълнител *** ЕООД, не
надвишава прогнозната стойност на прекратената открита процедура, в частта относно
Обособена позиция № 5.
От изложеното следва, че
в настоящият случай, са налице кумулативните предпоставки за законосъобразното
провеждане на процедура на договаряне
без предварително обявление. Що се отнася до същността на спора, а именно, дали в тази последваща процедура
възложителят разполага с възможността да покани само едно лице, без да излага
подробни мотиви за избора си и независимо, че предмета на поръчката
обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор,
отговор дава цитирания по-горе акт на Съда на Европейския
съюз.
В мотивите на
Решение от 16 юни 2022г. по дело С-376/2021г.
СЕС приема, че когато възлагащ орган реши да покани само един
икономически оператор в рамките на процедура на договаряне без предварително
обявление, която е организирана след неуспешна открита или ограничена процедура
и която възпроизвежда без съществени изменения условията, които първоначално са
били посочени в обявлението за обществена поръчка, публикувано в рамките на
предходната открита или ограничена процедура, той действа в съответствие с принципите
за възлагане на обществени поръчки, прогласени в член 18, параграф 1,
първа алинея от Директива 2014/24, макар предметът на разглежданата поръчка да
не налага обективно да се прибегне до този оператор. В подобна конфигурация
предходната открита или ограничена процедура, от една страна, и последващата
процедура на договаряне без предварително обявление, от друга страна, всъщност
представляват неразривно цяло, поради което не може да се пренебрегне
обстоятелството, че потенциално заинтересованите от тази поръчка икономически
оператори са имали възможност да вземат участие и да се конкурират. При тези
обстоятелства икономическите оператори, които не са положили дължимата грижа,
като не са подали подходяща оферта в рамките на открита или ограничена процедура,
не могат да принудят възлагащия орган да преговаря с тях в рамките на
последваща процедура на договаряне без предварително обявление. Всъщност те са
имали възможност да подадат оферта в рамките на предходната открита или
ограничена процедура и така да се ползват изцяло от принципите на равенство, на
недискриминация, на прозрачност и на пропорционалност.
По изложените съображения не могат да бъдат споделени изводите на ответника за
неяснота и липса на мотиви относно избора на конкретния икономически оператор.
Ако е считал, че за гарантиране на принципите на закона в разглеждания
случай е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един
икономически оператор, законодателят би го регламентирал изрично. Преценката за
нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в
хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на
равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта
дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от
други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел
принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се
спазва при откритите процедури. В противен случай във всеки един момент би
могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например
само двама от потенциалните двеста икономически оператори, които могат да
изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса на нормативно установени
изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира
или допуска, защото е преценил, че функциите на публичността – да бъдат
уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за
обществената поръчка, т.е. да се създаде конкурентна среда, е изпълнена и не е
необходимо да бъде отново повтаряна. Не съществува и задължение на възложителя
да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически
оператор.
По
изложените мотиви, съдът не възприема извода на РУО и приема, че не е налице
визираното в акта на РУО нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2
и ал. 2 и чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП – покана само до един икономически
оператор, което
представлява основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
По
тази причина не се налага анализ на дадената квалификация по Наредбата за
посочване на нередности, както и на елементите от състава за нередност по чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г.
2./Относно нарушението на
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 и чл. 62, ал. 3 от ЗОП – ограничително изискване, свързано с икономическото
и финансовото състояние на участниците, квалифицирано като нередност по т. 11 от Наредбата:
Предмет на поръчката е “Доставка
и монтаж на медицинско оборудване и обзавеждане за нуждите на (ЦГЛПР),
(ЦГЛРФД), (ЦГВХНС )“. С разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП в приложимата редакция предвижда, че
по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или
участниците възложителите могат да поставят изискване да са реализирали
минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Данните за оборота
могат да обхващат най-много последните три приключили финансови години в
зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е
започнал дейността си – чл. 62, ал. 3 ЗОП.
РУО счита, че възложителят е допуснал
нарушение при формулирането на този критерий, като не е спазил разпоредбата на
чл. 62, ал. 3, изр. второ
от ЗОП,
където е записано, че: „Информацията
може да обхваща и по-кратък период в зависимост от датата, на която кандидатът
или участникът е създаден или е започнал дейността си“. Счита,
че с така формулираното условие за
реализирания от участника общ оборот (нетни приходи от продажби) за последните
три приключили финансови години, възложителят е ограничил от участие лица,
които биха могли да докажат наличен годишен оборот от датата, на която
кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си и които нямат приключили изискуемите от
възложителя три финансови години.
Настоящата инстанция намира, че не са
налице посочените нарушения на ЗОП, които да имат или биха могли да имат
финансово изражение за бюджета на ЕС.
Независимо
от обстоятелството, че разпоредба на на
чл. 62, ал. 3, изр. второ
от ЗОП не
е възпроизведена в документацията за участие, комисията за провеждане на
процедурата и възложителят са обвързани да прилагат разпоредбите на ЗОП и
следва да го правят. В този смисъл, за участник, който се позове на цитираната
разпоредба и удостовери в рамките на процедурата, че е реализирал изискуемия
оборот в по-кратък период, в зависимост от датата, на която е създаден или е
започнал дейността си, няма да е налице основание да бъде отстранен от участие.
Поради изложеното не може да се приеме, че са нарушени правата на потенциалните
участници, още повече, че и в документация не са заложени и основания за
отстраняване, при деклариране на информация за наличен оборот, обхващащ период
по-кратък от последните три приключили финансови години. Дали възложителят е
възпроизвел в документацията за участие цялото съдържания на дадена законова
разпоредба или същата се съдържа само в определена част, не ограничава правото
на потенциалните участниците да се позоват на закона, още повече, когато
визираната разпоредба не предоставя оперативна самостоятелност, за избор
на възложителя, а създава за него
задължителни предписания. Потенциалното ограничаване на участието на лица в
процедурата, не може да се базира на непознаването на закона, а още по - малко
да има разубеждаващ ефект по отношение на потенциални участници, които не са
запознати с правата си. По
изложените мотиви, съдът не възприема извода на РУО и приема, че не е налице
визираното в акта на РУО нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2, ал. 2 и чл. 62, ал. 3 от ЗОП –
ограничително изискване, свързано с икономическото и финансовото състояние на
участниците, квалифицирано като нередност по т. 11 от Наредбата и представляващо основание за определяне
на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
При
липсата на сочените от РУО нередности, като нарушение на европейското и
национална законодателство, не е необходимо да се обсъжда наличието на третата
предпоставка за налагане на финансова корекция, а именно нарушението да има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляването на неправомерен разход.
Предвид
горните изводи, съдът намира, че оспореното решение е незаконосъобразно,
постановено в противоречие с материалноправните разпоредби, поради което следва
да бъде отменено.
С
оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, ответникът следва да бъде осъден да
заплати на жалбоподателя сторените съдебни разноски, поискани своевременно
съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК общо в размер на 875.00 лв., от които:
75.00 лв. – платена от жалбоподателя ДТ и 800.00 лв. - адвокатско
възнаграждение. Размерът на адвокатското
възнаграждение е съобразен с разпоредбите на чл. 36, ал. 2, във вр. с ал. 1 от
ЗА и чл. 8, ал. 1, т. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 143, ал. 1 от АПК Административен съд – Перник
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на община Перник,
БУЛСТАТ ***, адрес: гр. Перник, п.к. 2300, пл. „***“ № 1А, представлявана от С.В.–
Кмет на община Перник, Решение № РД-02-36-320 от 14.03.2022г. на Заместник -
министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО по
ОПРР 2014-2020г. , с което на общината е определена
финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по сключен договор № BG16RFOP001-5.002-0021-C01-U- 09/21.02.2020 г. с
изпълнител *** ЕООД на стойност 93 917,09 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие
и благоустройството ДА ЗАПЛАТИ на Община Перник, БУЛСТАТ
***, адрес: гр. Перник, п.к. 2300, пл. „***“ № 1А, представлявана от С.В.– Кмет
на община Перник, съдебни разноски в размер на 875.00 (осемстотин седемдесет и
пет ) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република
България в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
Препис
от настоящото решение да се изпрати на страните по реда на чл. 137 от АПК.
СЪДИЯ:/п/