О П Р Е Д Е Л Е Н
И Е
№………./……………2019г., гр. Варна
ВАРНЕНСКИ
ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно
заседание на двадесет и втори юли две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДАНИЕЛА ПИСАРОВА
ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛАНА КИРЯКОВА
ЦВЕТЕЛИНА
ХЕКИМОВА
като разгледа докладваното от съдия Писарова в.т.д.№1100/2019г., по описа
на ВОС, ТО, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по чл.259 ГПК.
Образувано
е по жалба на „СТАТ”ООД, ЕИК *********, Варна, чрез адв.Г. и
адв.Б. от ВАК срещу решение №1370/03.04.2019г., постановено
по гр.дело №6472/2018г. на ВРС, VII състав, с
което е отхвърлен предявеният от въззивника иск срещу РИБАРНИКА ЕООД и е уважен
предявения от ответника насрещен иск.
В жалбата
се твърди, че решението е недопустимо като постановено по нередовен иск,
евентуално постановено в нарушение на процесуалния и материални закон, а така
също и неправилно.
Претендира се отмяна на решението и вместо него уважаване на
предявения от СТАТ ООД иск както и отхвърляне на предявения от ответника
насрещен иск.
По
същество в жалбата се твърди, че решението е недопустимо тъй като Рибарника
ЕООД не е индивидуализирало претенцията си по насрещния иск. Поддържа
се, че ответникът не е конкретизирал неизпълнените и лошо изпълнени СМР по
протокол №2, съотв. изпълненото от трети лица. Поддържа се, че този въпрос е останал неизяснен, поради което е
била затруднена и защитата на насрещната страна СТАТ ООД.
На
следващо място се твърди, че решението е и неправилно. Твърди
се, че съдът е допуснал изменение на разпределената док.тежест между страните в
мотивите на решението си.
Като
незаконосъобразност въззивникът изтъква и обстоятелството, че съдът е приел
разваляне на договора от страна на Рибарника ООД посредством устно изявление в
противоречие с писмено предвидената форма в чл.87 ЗЗД.
Твърди
се, че решението е и немотивирано. /п.IV от въззивната жалба/. Сочи се,
че фактът, че са налице изпълнени строителни работи от трети лица, не води до
извод, че договора за СМР е бил прекратен по инициатива на Рибарника. Но именно
това обстоятелство се твърди, че сред спорните – ищецът претендира плащане по
действащ договор за СМР, а ответника поддържа, че е развалил същия. Прави се искане за даване указания на ответника да уточни
възраженията/твърденията си по насрещния иск. Прави се
искане също за приобщаване на доказателства, които не са били представени пред
първ.съд по причина разпределената док.тежест с указания до ответника да представи
строителните книжа за обекта. Считат, че е налице
хипотезата на чл.266, ал.3 ГПК.
С въззивната жалба се
твърдят основанията на чл.266, ал.3 от ГПК ведно с искане за събиране на доказателства -
приложени към жалбата писмени доказателства и искане за изслушване на
съдебно-техническа експертиза.
В срока по чл.263 ГПК е
постъпил отговор на ВЖ, депозиран от РИБАРНИКА ЕООД, ЕИК *********, предявен
чрез АД Иванов и съдружници, чрез адв.Б.Б. от АК- В.Търново, за неоснователност
на жалбата.
В отговора
се твърди, че жалбата е недопустима тъй като не е ясно коя част от
постановеното решение се обжалва. Евентуално, същата
е неоснователна. Твърди се, че ищецът не е доказал
възлагането на СМР за претендираната сума от 22557.82 лева с ДДС. Не са представени никакви писмени доказателства за възлагането на
работата, а същите не се установяват и от водения от ищеца свидетел. По делото не е установено да е строена жилищна сграда, предмет на
договора за СМР, на който се позовава ищеца. Твърди
се, че ищецът е претендирал с исковата молба 22 557.83 лева за реално
изпълнени СМР, а съгласно приложението към нея е извършил работа на стойност от
1 745.05 лева. Съобразно твърденията му за
извършени между страните плащания /5 000 лева и допълнително 14 104.97
лева с ДДС/, същите надвишават в пъти претенцията съгласно реално извършеното в
приложение №1. Не е доказано по делото и приемането на
работата – нито е налице приемо-предавателен протокол, нито осчетоводяване на
фактурата. Поддържа се, че ищецът не е доказал извършването
на работите по протокол №2 нито в стойностно, нито в количествено отношение.
Техническата експертиза не е установила реални количества на
вложени материали. Протокол №2 не е подписан и приет
от Рибарника ЕООД. Експертизата не е могла да установи
реално вложените материали поради извършени впоследствие други работи.
По
насрещния иск ответникът твърди, че същия е доказан и основателен. По
делото е установено предаването на сума от 5 000 лева първоначално като
аванс подоговора от 19.07.2017г. за построяване
на жилищна сграда със срок до м.10.2017г. Твърди се, че
договора е прекратен с отправяне на нот.покана, а евентуално с отговора на
исковата молба. Поради това и авансово платените суми
се дължат обратно на възложителя. Поддържа се, че
протокол №1 не е предмет на делото, противно на твърдяното в жалбата на ищеца.
От разпита на свидетеля на ищеца не се установява извършената
работа и вложените материали. Невярно било и
твърдението във ВЖ, че по протокол №2 има извършено частично плащане. Това твърдение не е подкрепено и от счетоводната експертиза.
Оспорва се възлагането, извършването и приемането на работата
по протокол 2. Поддържа се, че възложителят не е канен
да приеме СМР. Поддържа се, че ответника е оспорил
всички документи по делото, вкл. и нотариалната
покана, в която са налице поправки на датите. Твърди се, че
въз основа на твърденията на ищеца не било ясно какъв падеж на задължението
твърди – дали датата на предаването на работата на 29.09.17г. или датата на издаване на фактурата на 29.12.2017г. Издадената от ищеца фактура е получена от ответника едва с исковата
молба. Не е възлагана работа по протокол №2 и не е
приемана такава, не е подписван протокол №2. Фактурата,
издадена от ищеца не е осчетоводена и по нея не е ползван данъчен кредит от
ответника.
По
направените док.искания се изразява становище за тяхната неоснователност и
недопустимост поради проц.преклузия. Твърди се, че
представените писмени доказателства не са нито нови, нито новооткрити. Поддържа се, че не са налице и основанията на чл.266, ал.3 ГПК тъй
като приложените към ВЖ доказателства са нови, а не такива, представени пред
ВРС, който незаконосъобразно да е отказал събирането им. Отделно от това, въззиваемата страна оспорва автентичността,
авторството и съдъжанието на същите. Всички доказателства
са от 2017г. и не са нови; същите не носят
подпис на Рибарника ЕООД, поради което са му непротивопоставими. Претендира се потвърждаване на решението и присъждане на сторените
във въззивното производство разноски.
Съдът
намира жалбата за редовна – подадена от надлежна страна, в преклузивния срок,
от процесуалне представител на ищеца с редовно пълномощно и за въззивното
производство.
Аналогично, съдът намира и постъпилият отговор по ВЖ за
редовен, а производството по жалбата допустимо.
За да се произнесе по
оплакванията на въззивника съдът и формулираните в жалбата доказателствени
искания, съдът съобрази, че производството пред ВРС е било образувано по искова
молба на СТАТ ООД срещу РИБАРНИКА ООД, за осъждане на ответното дружество да
заплати в качеството си на възложител стойността на извършените СМР по договор
от 19.07.2017г., конкретно тези по протокол №2/29.09.2017г. /посочени в
исковата молба/, за които се твърди, че въпреки отправена до ответника покана
чрез нотариус Г.а, рег.№116 в НК, липсва изпълнение. Твърди
се издадена фактура на тези СМР рег.№11018/29.12.2017г. като се претендира и мораторна лихва от падежа на фактурата
на 29.12.2017г. до 11.04.2018г.
Въз
основа на разпореждане за без движение на исковата молба, с нова молба вх.№35828/28.05.2018г.,
ищецът е уточнил напълно исковата си претенция, която се концентрира за
плащания на СМР по протокол №2.
Исковата
претенция по протокол №2 към договор за строителство е била изцяло оспорена от
ответника като невъзлагана и неизпълнена. С отговора си
ответникът е предявил и насрещен иск за сумата от 5 000 лева, представляващи
платен аванс по договора за СМР, дължим на отпаднало основание, поради
прекратяване на договора едностранно от ответника, с изявление в отговора на
исковата молба. Развалянето на договора е поради лошо
и некачествено изпълнение на работите по протокол №1 към договора.
Насрещният
иск е изцяло оспорен от СТАТ ООД с отговор на насрещен иск.
Въззивният
съд не констатира пропуски при изготвяне на доклада по спора от първата
инстанция, вкл.
при разпределение на док.тежест между страните и
приетите за безспорни факти и обстоятелства. Фактическите
твърдения на страните са ясно изразени както при размяната на книжа /искова,
уточняваща молба, отговор на искова молба и насрещен иск/, така и устно в
първото съдебно заседание на 21.01.2019г. Макар да липсват конкретни
твърдения /съобразно уточнението в искова молба на ищеца/ за неизвършени, лошо
и неточно извършени СМР по протокол №2, тези уточнения не касаят произнасянето
по насрещния иск, а генерално възражение по първоначалния иск е липсата на
възлагане на работите по протокол №2. В този смисъл, липсата
на уточняване на възраженията не касае редовността на насрещната /на ответника/
претенция.
Първоинстанционния
съд е допуснал поисканите от страните експертизи /счетоводна и техническа/ и
гласни доказателства, които са реално събрани. Страните не са
правили оспорвания или нови доказателствени искания пред районния съд, които
съдът да не е допуснал и/или по които да е пропуснал да се произнесе. Изрично са заявили, че не правят други док.искания. Поради това, въззивният съд намира, че не е налице хипотезата на
чл.266, ал.3 от ГПК, съобразно която „във въззивното производство може да се
иска събиране на доказателствата, които не са били допуснати от
първоинстанционния съд поради процесуални нарушения”. Поради
това, искането във ВЖ за приемане на писмени доказателства, които имат пряко
отношение с договора за СМР от 19.07.2017г. както
и допълнителни въпроси към Съдебно-техническата експертиза /или нова такава/, т.е.
всички са в предмета на доказване на ищеца СТАТ ООД, е неоснователно, поради
настъпила процесуална преклузия. За пълнота, не са налице и хипотезите на
чл.266, ал.2,т.1 и т.2 ГПК. Поради това, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИЕМА ЗА
РАЗГЛЕЖДАНЕ предявена от СТАТ ООД, ЕИК *********, Варна, ВЖ вх.№30782/25.04.2019г. срещу решение по гр.дело №6472/2018г. на
7 състав на ВРС,
с която решението се обжалва изцяло - както по първоначалния иск, така и по
насрещния иск на РИБАРНИКА ООД.
ОСТАВЯ
БЕЗ УВАЖЕНИЕ направеното с въззивната жалба док.искане за приемане на писмени
доказателства както и допускане на нова/допълнителна СТЕ, на осн.чл.266, ал.3 ГПК.
НАСРОЧВА
производството в открито съдебно заседание на 16.10.2019г. от
14.00 часа. ДА СЕ УВЕДОМЯТ СТРАНИТЕ, въззивника – с препис от
отговора на ВЖ.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: