Номер 143406.11.2020 г.Град Пловдив
В ИМЕТО НА НАРОДА
Районен съд – ПловдивI наказателен състав
На 26.10.2020 година в публично заседание в следния състав:
Председател:Божидар И. Кърпачев
Секретар:Станка Т. Деведжиева
като разгледа докладваното от Божидар И. Кърпачев Административно
наказателно дело № 20205330205533 по описа за 2020 година
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Образувано е по жалба на И. П. М. против Наказателно постановление
№ 11-01-96/20.08.2020, издадено от директор на Агенцията за държавна
финансова инспекция, с което на И. П. М. е наложена глоба в размер на
10 000 лева на основание чл. 256, ал.1 от ЗОП.
С жалбата се навеждат конкретни съображения за
незаконосъобразност на НП и се моли за неговата отмяна. Не се
претендират разноски.
Въззиваемата страна взема становище за неоснователност на жалбата.
Моли за потвърждаване на НП. Претендира разноски.
Жалбата е подадена в законоустановения срок, от процесуално
легитимирана страна, против акт, подлежащ на обжалване по съдебен ред,
поради, което се явява процесуално допустима и подлежи на разглеждане по
същество.
Съдът като се запозна с приложените по делото доказателства, обсъди
доводите изложени в жалбата и служебно провери правилността на
атакуваното постановление, намери, че са налице основания за неговото
ОТМЕНЯНЕ по следните съображения:
ПО ФАКТИТЕ И ДОКАЗАТЕЛСТВАТА
В АУАН и НП е приета за установена следната фактическа обстановка:
„Университетска многопрофилна болница за активно лечение -
1
Пловдив“ /УМБАЛ Пловдив/ АД, гр. Пловдив е създадена със Заповед РД-19-
04/18.08.2000 г. на министъра на здравеопазването за преобразуване на
публично здравно заведение Районна болница - Пловдив в лечебно заведение
„Многопрофилна болница за активно лечение - Пловдив" /МБАЛ/ АД.
С Решение № 9129/24.08.2000 г. и фирмено дело 3616/2000 г. на
Пловдивски окръжен съд дружеството е вписано в Търговския регистър. С
Решение на Министерски съвет /РМС/ № 693 от 24.08.2012 г. за определяне
на университетски болници, допълнено с РМС № 585 от 18.07.2016 г.,
„МБАЛ - Пловдив" АД е определена за университетска болница.
„УМБАЛ - Пловдив" АД е юридическо лице, акционерно дружество, с
мажоритарен собственик на капитала Министерство на здравеопазването, с
дялово участие от 79,2% и акционери: Община Пловдив - 9.84% и група
юридически лица - 10.96%.
Предметът на дейност на дружеството е осъществяване на болнична
помощ. Лечебното заведение е с адрес на управление: ********.
Дружеството се управлява от тричленен Съвет на директорите и се
представлява както следва:
- за периода от 03.05.2017 г. до 10.09.2018 г. от *** И. П. М. ,
изпълнителен директор, вписан в Търговския регистър на 03.05.2017 година;
- на 23.02.2018 г. в Търговския регистър е вписан договор за прокура
от 14.02.2018 г., с който *** А. В. А. е натоварен и упълномощен да управлява
и представлява „УМБАЛ - Пловдив" АД съгласно условията на договора;
-с Решение по протокол № 17 от 14.08.2018 г. на съвета на
директорите, вписан на 11.09.2018 г. в Търговския регистър, са прекратени
пълномощията на *** А. като ****, като е оттеглено упълномощаването на
****а;
- за периода от 11.09.2018 г. и към настоящия момент от *** А. В. А.,
в качеството му на изпълнителен директор;
-на 05.10.2018 г. в Търговския регистър е вписан договор за прокура от
27.09.2018 г., с който *** Д. Т. Т. е натоварен и упълномощен да представлява
и управлява лечебното заведение, съгласно условията на договора;
За периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г. приходите на лечебното
заведение са в общ размер на 27 684 811 лв., от които приходите от
държавния бюджет и бюджета на Националната здравноосигурителна каса
/НЗОК/ са в общ размер на 26 728 772 лв., или 96,55% от всички приходи за
2
2018 година.
Видно от писмо с изх. № 11-67/14.01.2020 г. от изпълнителния
директор на лечебното заведение, за периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 в
„Университетска многопрофилна болница за активно лечение – Пловдив“ АД
не е определяно длъжностно лице, което да организира и/или възлага
обществени поръчки по смисъла на чл. 7. ал. 1 от ЗОП.
Във връзка с горното при проведената документална проверка е
установено, че:
За периода от 01.01.2018 г. до 10.09.2018 г. в „УМБАЛ - Пловдив“ са
доставени лекарствени продукти/медикаменти от различни доставчици,
срещу издадени общо 449 броя фактури , на обща стойност на обща
стойност 1 415 090,08 лв. без ДДС /подробно описани в справка с изх. № П-
250/17.02.2020 г./, като първата доставка е извършена на 03.01.2018 г.
документирана с фактура № *********/03.01.2018, издадена от „Фаркол“ АД
и складова разписка. С така извършените доставки на лекарствени продукти
за нуждите на „УМБАЛ Пловдив“ АД, гр. Пловдив, на обща стойност 1 415
090,08 лв. без ДДС е достигнат и надвишен прага по чл. 20, ал. 1, т. 1. буква
,,б“ от ЗОП.
При проверка в Регистъра на обществените поръчки и профила на
купувача на „УМБАЛ – Пловдив“ АД не се установиха данни за проведени
процедури и/или прилагане на реда за събиране на оферти с обява или
покана до определени лица за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Доставка на лекарствени продукти“ за нуждите па „УМБАЛ - Пловдив“ АД,
по които са извършени и отчетени разходите за доставка на медикаменти за
периода от 01.01.2018 г. до 10.09.2018 година.
С писмо вх. № 11-214/06.02.2020 г. от изпълнителния директор на
„УМБАЛ - Пловдив“ АД се изиска досието на възложена обществена поръчка
с предмет: „Доставка на лекарствени продукти“ за нуждите на „УМБАЛ -
Пловдив“ АД, както и сключените договори, в резултат на финализираната
процедура, въз основа на които са извършвани и отчитани доставки на
лекарствени продукти/медикаменти през 2018 година.
В писмено сведение с изх. № 11-230/10.02.2020 г. настоящият
изпълнителен директор на лечебното заведение посочва, че не е възлагана
обществена поръчка за извършвани и отчитани доставки на лекарствени
продукти/ медикаменти през 2018 г. и няма сключени договори.
3
В свое писмено становище *** И. М. посочва, че на 13.10.2017 г. е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на
лекарствени продукти/медикаменти за нуждите на „УМБАЛ – Пловдив“ АД,
групирани по 64 обособени позиции, включващи 470 лекарствени продукта.
В хода на процедурата е установено, че се налага да бъдат направени
съществени промени в условията, които биха променили кръга на
заинтересованите лица, поради което обществената поръчка е прекратена
с Решение от 09.01.2018 година.
*** И. М. посочва, че за времето, когато не е имало действащи
договори за доставка на лекарствени продукти/медикаменти, такива са
извършвани от доставчици, определени в резултат на проведена стара
процедура през 2016 година.
За предходните 12 месеца - от 01.01.2017 г. до 31.12.2017 г.
действителната обща стойност на поръчките от същия вид - доставка на
лекарствени продукти, са на обща стойност 2 455 272.87 лв. без ДДС,
извършени от 13 бр. доставчици.
Стойността па доставените лекарствени продукти през 2017 г. - 2 455
272,87 лв. без ДДС попада в стойностния праг на чл. 20. ал. 1, т. 1. буква „б"
от ЗОП. като в съответствие с чл. 17. ал. 1 от същия закон, към 03.01.2018 г.
възложителят е бил длъжен да проведе процедура по чл. 18, ал. 1. т. 1 от
ЗОП за доставка на лекарствени продукти/медикаменти за нуждите на
„УМБАЛ - Пловдив“ АД.
Вместо това поръчката е възложена по реда на чл. 20, ал. 4. т. 3 от
ЗОП - чрез директно възлагане, като за периода от 03.01.2018 г. до
10.09.2018 г. включително, са извършени доставки на лекарствени продукти,
на обща стойност 1 415 090,08 лв. без ДДС за нуждите на болницата.
Така описаните в АУАН и НП факти се установяват от събраната по
делото доказателствена съвкупност, както следва:
-показания на актосъставителя, който в съдебно заседание изрично
потвърди констатациите в АУАН.
- писмени доказателства, сред които:
-справка за отговорните длъжностни лица при „УМБАЛ-
Пловдив“ АД;
-справка за отчетени приходи в „УМБАЛ-Пловдив“ АД за
периода 01.01.2018г. -31.12.2018г.;
4
-справка за действителната обща стойност на извършените
разходи от „УМБАЛ-Пловдив“ АД за доставка на лекарствени
продукти за периода 01.01.2018г.до 18.09.2018г.;
-фактури;
- справка относно действителната обща стойност на възложените
обществени поръчки от „УМБАЛ Пловдив“ АД за доставка на
лекарствени продукти за периода 01.01.2017г- 31.12.2017г;
-писма до АДФИ;
-договори за доставка на лекарствени продукти от 2016г. и др.
В посочените гласни и писмени доказателства не са налице
съществени противоречия, поради което съдът изцяло ги кредитира и базира
върху тях фактическите си изводи.
Въпреки изложеното обаче НП безусловно подлежи на отмяна,
доколкото неправилно е приложен материалния и процесуалния закон.
ПО НЕПРАВИЛНОТО ПРИЛОЖЕНИЕ НА МАТЕРИАЛНИЯ
ЗАКОН.
Принципно правилни са разсъжденията на контролните органи, че с
оглед установените факти „Университетска многопрофилна болница за
активно лечение - Пловдив" АД е публичноправна организация по смисъла па
§ 2. т. 43 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за обществените
поръчки /ЗОП, в сила от 15.04.2016 год./.
Правилни са и изводите, че жалбоподателят се явява публичен
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП, в
качеството му на представляващ лечебното заведение -търговско дружество
по чл. 37 от Закона за лечебните заведения, собственост на държавата и и/или
общините, на което повече от 50 % от приходите са от държавния и/или
общинския бюджет и от бюджета на НЗОК.
Законосъобразни и обосновани са и правните изводи, че с оглед
установените факти за осъществените доставки на лекарствени продукти за
2018г. и 2017г. и достигнатия праг по чл. чл. 20, ал. 1, т. 1. буква ,.б" от ЗОП,
вр. чл. чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП, възложителят е бил длъжен да проведе
процедура по обществена поръчка по смисъла на чл. чл. 18, ал. 1. т. 1 от
ЗОП, но вместо това противозаконно не е провел никаква процедура по
обществена поръчка и е извършил директно възлагане по смисъла на чл. 20,
5
ал.4 ЗОП.
Въпреки изложеното обаче НП се явява незаконосъобразно, доколкото
неправомерно дееца е наказан по реда на чл. 256, ал.1 от ЗОП.
Безспорно е в доктрината и съдебната практика, че наказателното
постановление е властническия правораздавателен акт, издаден от
компетентен орган, с който дееца бива санкциониран за извършеното
административно нарушение. То се явява аналога в административно
наказателния процес на ПРИСЪДАТА от общото наказателно производство и
в този смисъл следва да съдържа пълно, точно и ясно изложение, както на
фактическите, така и на правните основания за ангажиране отговорността
на дееца, в това число и правна квалификация на допуснатото нарушение и
санкционна норма. В този изричен смисъл са и задължителните разрешения
на основополагащото за формата и съдържанието на всички
правораздавателни актове ППВС 1/1953.
От гореизложеното следва, че за да бъде законосъобразно ангажирана
отговорността на дееца, следва да е налице пълно съответствие между
сочените в НП факти, дадената правна квалификация и приложената
санкционна норма. Всяко разминаване между предявените на дееца факти
и приложените нормативни разпоредби, освен че представлява неправилно
приложение на материалния закон, неминуемо води и до съществено
ограничаване правото на защита на санкционирано лице, доколкото то се
поставя в невъзможност да разбере какви точно са правните рамки на
нарушението, за което е санкционирано- тези които следват от надлежно
предявените факти или тези, които следват от приложените от наказващия
орган правни норми.
Точно такова разминаване между изложени в НП (и установяващи от
доказателствата по делото) факти и приложения материален закон се
констатира и в процесния случай.
Съгласно чл. 3 ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага
нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. В случая
нарушението се твърди да е извършено в периода 3.1.2018г.-10.09.2018г.,
което обуславя приложението на чл. 256 ЗОП в първоначалната му
редакция след обнародването му с ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г. и преди измененията с ДВ бр. 86 от 18.10.2018 г., в сила от
01.03.2019 г.
6
В приложимата редакция нормата съдържа две алинеи, като
съдържанието й е следното:
Чл. 256:
(1) Възложител, който възложи поръчката при по-облекчен ред от
предвидения в закона съобразно нейната стойност, се наказва с глоба в
размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато
няма писмен договор - глобата е 1 на сто от извършения разход или от
поетото задължение за извършване на разход, но във всички случаи не повече
от 10 000 лв.
(2) Възложител, който сключи договор, без да проведе процедура за
възлагане на обществена поръчка при наличие на основания за това, или не
спази изискването по чл. 99, се наказва с глоба в размер 10 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 50 000 лв.
Разграничението в приложното поле между двете алинеи според
настоящия състав може да бъде проведена, само ако същите се тълкуват
систематично помежду им и с останалите разпоредби от закона.
В чл. 18, ал.1, т.1-13 са изброени видовете процедури по провеждане
на обществена поръчка. Те са 13 и биват:
-открита процедура;
-ограничена процедура;
-състезателна процедура с договаряне;
-договаряне с предварителна покана за участие;
-договаряне с публикуване на обявление за поръчка;
-състезателен диалог;
-партньорство за иновации;
-договаряне без предварително обявление;
-договаряне без предварителна покана за участие;
-договаряне без публикуване на обявление за поръчка;
-конкурс за проект;
-публично състезание;
-пряко договаряне
В чл. 18, ал.2-8 и в чл. 74-80 от ЗОП е дадена легална дефиниция на
видовете процедури и техните най-характерни особености.
Разграничението в приложното поле на отделните процедури е
проведено в чл. 19 и в чл. 20, ал.1-3 от ЗОП, като критериите са вида на
7
доставката и стойността на поръчката.
От друга страна в чл. 20, ал.4 от ЗОП е уредена хипотезата на директно
възлагане, при която с оглед ниската стойност на предмета на обществената
поръчка възложителят е освободен от задължението да пристъпи към
някоя от тринадесетте процедури по чл. 18 от ЗОП и да спазва
формалните правила предвидени в закона.
В този смисъл е и трайната практика на Върховен административен
съд, в която се приема, че:
„…едно от нещата, които законодателят е регламентирал изключително
стриктно, т.е. оставил е много малка или почти никаква възможност за
дискреция на възложителя, е редът, по който може да осъществи
обществената поръчка. Регламентираните от законодателя различни видове
ред за възлагане на обществените поръчки са гаранция за спазване на
принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, в частност този на свободната конкуренция и
за постигане на целта за оптимизиране на разходването на средствата чрез
постигането на най-доброто съотношение между качество и цена…
...Видно от нормативната регламентация е, че редът за възлагане на
обществени поръчки по чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП, не е процедура по смисъла
на чл. 18, ал. 1 ЗОП. Наличието на различен ред за възлагане на
обществените поръчки е функция на различния публичен интерес, който
законодателят гарантира чрез процедурите и чрез реда по чл. 20, ал.
3 и 4 ЗОП. Възлагането директно на обществена поръчка значи, че
възложителят не е задължен да спазва определените в закона правила.
Съгласно изричната разпоредба на чл. 20, ал. 5 ЗОП доказването на разходите
за тези обществени поръчки става само с първични платежни документи, без
да е необходимо сключването на писмен договор.
…С приетото в чл. 20, ал. 4 и 5 от ЗОП законодателят фактически е
изключил договора за обществена поръчка сключен
чрез директно възлагане от приетата легална дефиниция на договор за
обществена поръчка по § 1, т. 4 ЗОП - възмезден писмен договор, сключен
по реда на закона между възложител и изпълнител с предмет строителство,
доставка на стоки или предоставяне на услуги….
…Основанието за това изключване на обществени поръчки от обхвата
на законовата регламентация е изключително ниската им стойност -
законодателят е преценил, че за тези обществени поръчки не е необходимо
8
спазването на установения в закона ред…“
Така изрично Решение № 6053 от 26.05.2020 г. по адм. д. № 8003/2019 на
Върховния административен съд, Решение № 8188 от 03.06.2019 г. по адм. д.
№ 10012/2018 на Върховния административен съд, Решение № 10172 от
26.07.2018 г. по адм. д. № 1864/2018 на Върховния административен съд.
От всичко гореизложено следва, че приложното поле на чл. 256, ал. 2
ЗОП (в приложимата към процесния случай редакция) ще обхваща
хипотезите, когато съгласно предмета и стойността на доставката се били
налице условията и задължението за възложителя да приложи някоя от
процедурите, предвидени в чл. 18, ал.1 ЗОП, но той не е спазил правилата
на закона и не е открил нито една от изброените в чл. 18, ал.1 ЗОП
процедури по обществена поръчка и е възложил доставката директно.
От друга страна приложното поле на чл. 256, ал.1 от ЗОП (в
приложимата към процесния казус редакция) ще обхваща случаите, в които
деецът формално е спазил изискванията на ЗОП да организира и
приложи една от процедурите визирани в чл. 18, ал.1 ЗОП, но тя е
проведена по-облекчен ред от предвиденото в закона предвид стойността и
предмета на поръчката.
Видно е, че основния разграничителен критерий е дали изобщо е
проведена процедура по смисъла на чл. 18, ал.1 ЗОП или не. Ако законът е
налагал провеждането на процедура по чл. 18, ал.1 ЗОП, но такава изобщо
не е проведена и е преминато към директно възлагане нарушението е по
чл. 256, ал.2 ЗОП ( в приложимата редакция). Ако процедура по смисъла на
чл. 18, ал.1 ЗОП все пак е проведена, но са приложени правилата на по-
облекчена процедура в сравнение с изискваната от закона с оглед вида и
стойността на поръчката-нарушението е по чл. 256, ал.1 ЗОП ( в приложимата
редакция).
С много по-голяма степен на обществена опасност е деянието, когато
възложителят, макар да е бил длъжен, изобщо не е провел процедура по
смисъла на чл. 18, ал.1 ЗОП и е пристъпил към директно възлагане, без да
има право на това. В този случай генерално се пренебрегват правилата и
формалностите на ЗОП, гарантиращи ефективното разходване на публични
средства, именно поради което предвижданата санкция за нарушение на чл.
256, ал.2 ЗОП в редакцията след обнародването му с ДВ, бр. 13 от 16.02.2016
9
г., в сила от 15.04.2016 г. и преди измененията с ДВ бр. 86 от 18.10.2018 г., в
сила от 01.03.2019 г. е пет пъти по-голяма от тази по чл. 256, ал.1 ЗОП.
Да се приеме обратното, а именно, че се касае за нарушение по чл. 256,
ал.1 ЗОП, дори да не е приложена никаква процедура по смисъла на чл. 18,
ал.1 ЗОП и е пристъпено направо към директно възлагане, без спазване на
правилата на чл. 22 ЗОП, напрактика би изпразнило от съдържание по-тежко
наказуемия състав по чл. 256, ал.2 ЗОП.
В този изричен смисъл за разграничението на чл. 256, ал.2 и чл. 256,
ал.1 ЗОП е и трайната практика на съдилищата от страната - Решение № 299
от 05.02.2020 г. по к. адм. н. д. № 3596 / 2019 г. на XXIII състав на
Административен съд - Пловдив, Решение № 1358 от 26.2.2020 г. по адм.д. №
507/2020 г. на Административен съд - София, Решение № 946 от 14.2.2020 г.
по адм.д. № 11042/2019 г. на Административен съд - София, Решение № 6525
от 04.11.2019 г. по адм.д. № 461/2019 г. на Административен съд - София,
Решение № 6138 от 25.10.2018 г. по адм.д. № 9188/2018 г. на
Административен съд – София, Решение № 3055 от 08.5.2019 г. по адм.д. №
1584/2019 г. на Административен съд – София.
В конкретния случай, в обстоятелствената част на АУАН и НП е
прието, че нарушителят не е приложил абсолютно никаква процедура по
чл. 18, ал.1 ЗОП за обществена поръчка на доставените лекарствени
препарати. Абсолютно същото се установява и от доказателствата по
делото, а не е и спорно между страните.
С оглед изложеното следва да се приеме, че коректната санкционна
норма, приложима спрямо нарушителя се явява чл. 256, ал.2 ЗОП (в
редакцията след обнародването на закона с ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в
сила от 15.04.2016 г. и преди измененията с ДВ бр. 86 от 18.10.2018 г., в сила
от 01.03.2019 г.), а не тази по чл. 256, ал.1 ЗОП (в същата редакция), по
която е наказан с НП.
Действително в резултат от неправилното приложение на материалния
закон на дееца е наложено по-леко наказание от това, което предвиждат
нормативните разпоредби. Посоченото, обаче не може да бъде аргумент за
потвърждаване на една санкция, която макар и по-благоприятна за дееца
е изцяло незаконосъобразна.
Така изрично Решение № 1411 от 30.07.2020 г. по к. адм. н. д. № 1164 /
2020 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив и цялата трайна
10
практика на административен съд Пловдив.
Прилагането с НП на неправилна санкционна норма представлява
порок в дейността на контролните органи, който няма как да бъде саниран
на етап съдебно следствие, доколкото се касае не за доказателствен
дефицит, а за ненадлежно предявено обвинение, като този порок не е от
естество да бъде отстранен чрез събиране на допълнителни доказателства.
Следва да се отбележи и че за съда не съществува процесуална
възможност за първи път да издири и да приложи сам коректната
материално правна или санкционна норма, ако те не са надлежно очертани
или са погрешно посочени в НП.
Да се процедира по обратен начин означава деецът да бъде поставен в
положение да разбере кои са действителните правни основания за
ангажиране на отговорността му, едва след като наказанието вече реално
му е наложено, което е изцяло несъвместимо с правото му на защита.
Не на последно място следва да се посочи, че ако съдът служебно
издири и накаже дееца за релевантните материално правна и санкционна
норма, без те да са надлежно индивидуализирани в АУАН и НП, то същият
би влезнал в непреодолимо противоречие с контролно- отменителните си
правомощия в производството по чл. 63 ЗАНН и напрактика недопустимо би
иззел и встъпил в правомощията на наказващия орган.
В тази връзка следва да се отбележи, че чл. 53, ал.2 ЗАНН допуска
издаване на НП и ако при съставяне на АУАН са допуснати нарушения на
процесуалните правила, които обаче не са ограничили съществено
процесуалните права на наказваното лице. В случая обаче констатираните
пороци в съдържанието се отнасят до самото НП, поради което и чл. 53,
ал.2 ЗАНН е изцяло неприложим.
В този изричен смисъл, че за съдът не съществува възможност за
първи път с решението си да приложи коректната санкционна норма е и
трайната практика на Административен съд Пловдив- Решение № 616 от
10.03.2020 г. по к. адм. н. д. № 237 / 2020 г. на XXIII състав на
Административен съд – Пловдив, Решение № 2349 от 19.11.2019 г. по к. адм.
н. д. № 2262 / 2019 г. на XXVI състав на Административен съд – Пловдив.
Само за пълнота на изложението следва да се отбележи, че не се
споделят решаващите мотиви, изложени в редица решения на други състави
на Пловдивски район съд, с които НП при аналогична фактическа обстановка
11
също е отменено, но с аргумент че надлежната правна квалификация била не
чл. 256, ал.2 ЗОП (както е според настоящия състав), а чл. 247 ЗОП.
Основаният довод в тези решения е, че чл. 247 ЗОП се явявал специален
спрямо чл. 256 ЗОП, доколкото санкционирал нарушаването на забраната на
чл. 17 от ЗОП. При внимателния прочит на нормата на чл. 247 ЗОП се
установява обаче, че тя санкционира не нарушение по чл. 17 ЗОП (какъвто
е процесния случай), а по чл. 21, ал. 14, 15 или 17 ЗОП , които нямат
абсолютно нищо общо с настоящия казус.
ПО ПРИЛОЖЕНИЕТО НА ЧЛ. 28 ЗАНН
Налице е и допълнително материално-правно основание за отмяна на
НП.
Това е така, доколкото съгласно ТР 1/2007 по тълкувателно дело
1/2005г. на ВАС преценката за маловажност на случая е такава по
законосъобразност, а не по целесъобразност. От изложеното следва, че
изводът, че нарушителят следва да бъде реално санкциониран, задължително
следва да бъде предшестван от обсъждане на въпроса позволява ли
констатираната действителна обществена опасност да деянието
ангажиране на държавна репресия спрямо дееца.
Настоящия състав изцяло споделя трайно утвърдените в практиката
принципни съображения, че при липса на изрична законова дефиниция на
понятието маловажен случай в ЗАНН, на основание чл. 11 ЗАНН
субсидиарно приложение следва да намери НК, според чл. 93, т.9 на който
маловажен случай е налице когато с оглед липсата или незначителността на
вредни последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, деянието
представлява по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с
обикновените случаи на престъпление от съответния вид.
Според съда конкретното нарушение е типично такова, което разкрива
по-ниска степен на обществена опасност от останалите нарушения с
подобна правна квалификация, по следните аргументи:
На първо място от показанията на свидетеля очевидец Б. П. се
установиха условията, при които е допуснато нарушението:
-управляваната от нарушителя болница е била в открита процедура
по несъстоятелност;
-поради обстоятелството, че болницата била изпаднала в състояние на
12
неплатежоспособност и не изпълнявала задълженията си по сключените
догори за доставка на лекарствени продукти, последвал отказ от
доставчиците да снабдяват болницата с лекарства;
-болницата изпаднала в състояние на остър недостиг на лекарства,
което застрашавало живота и здравето на пациентите, като по отношение
на някои от тях възникнал реален риск от фатален изход;
-ръководството на болницата било в положение да умолява доставчици
да снабдят болницата с лекарства, за да продължи тя функционирането си.
За тежкото материално и организационно положение, в което се е
намирала болницата свидетелства и представената на л. 55 и следващи
справка от „УМБАЛ-Пловдив“ АД, от която са видни многобройните
граждански и изпълнителни дела, водени срещу нея за процесния период.
В същото време от представената справка от болница от „УМБАЛ-
Пловдив“ АД /л. 19-44/ се установява, че всички лекарствени продукти са
закупени от нарушителя, макар и чрез директно възлагане, на цена или
равна или по-ниска от цените определени от Здравната каса по реда на
261а, ал.1 от ЗЛПХМ.
Тези така описани обстоятелства изключително наподобяват
хипотезата на крайна необходимост по смисъла на чл. 13 НК , която
намира субсидиарно приложение съгласно препращащата норма на чл. 11
ЗАНН. Това е така, доколкото нарушителят действително е нарушил
разпоредбите на ЗОП, но е направил това, за да защити важни
обществени интереси, а именно продължаващото функциониране на
болницата и живота и здравето на пациентите, някои от които са били
пред летален изход. Не е налице обаче последната предпоставка за
приложението на чл. 13 НК, а именно избягването на обществената опасност
да не е могло да бъде сторено по друг начин, доколкото от събраните по
делото доказателства се установи, че обявяването на обществена поръчка
(предвид съществуващия в болницата управленски, организационен и
финансов хаос и колапс) е било силно затруднено, но не и невъзможно.
Въпреки констатираната невъзможност да обусловят приложението на
института на крайна необходимост обаче, изброените по-горе обстоятелства,
ценени в тяхната съвкупност, по един недвусмислен начин показват, че
степента на обществена опасност на конкретното деяние, съпоставена с
типичната обществена опасност на подобен род нарушения, е толкова ниска,
13
че не оправдава използването на административно наказателна
репресия, особено като се съобрази размера на предвидената от
законодателя глоба, която се явява несъразмерно тежка с оглед
действителния интензитет на засягане на обществените отношения.
В този смисъл следва да се съобрази и прокламираната в чл. 1 от ЗОП
цел на закона да се осигури ефективност в разходването на публични
средства. В конкретния случай се установи, че всички разходвани от
нарушителя средства са били за закупуване на лекарства, които са били
от жизнена необходимост за нормалното функциониране на управляваната
от него болница и за опазване на живота и здравето на пациентите. Освен
това те са били на цени равни или по-ниски от пределните цени
определени от здравната каса и са съответствали изцяло или са били по-
изгодни от цените договорени при последната успешна обществена поръчка
от 2016г. Налага се извод, че макар чисто формално нарушение да е
допуснато, целта на закона е постигната и обществените отношения по
ефективно разходване на публичните средства реално не са засегнати, което е
допълнителен довод за маловажност на случая по смисъла на чл. 28 ЗАНН.
Неоснователен е доводът на въззиваемата страна, че маловажност на
случая не можело да се обоснове с оглед големите размери на предмета на
нарушението.
Съгласно трайната практика на ВКС по приложение на чл. 93, т.9 НК
размера на предмета на престъпното посегателство е само един от
критериите за определяне на случая като маловажен, но в никакъв случай
не е водещ, още по –малко единствен. Ако предмета на посегателство е
нисък, това е една индиция за маловажност на случая. Приложението на чл.
93, т.9 НК (респективно на чл. 28 ЗАНН) не е изключено и при високи
размери на предмета на посегателство, ако съвкупната преценка на
всички обстоятелства по делото навеждат на този извод.
Точно такъв е и конкретния случай, в който констатираните
многобройни и изключителни смекчаващи обстоятелства и добрите данни
за личността на нарушителя (лекар на отговорна длъжност, без данни за други
противоправни прояви) обуславят извод, че реалното наказване на дееца със
санкцията предвидена в закона се явява несъразмерно тежко с оглед
действителната обществена опасност на извършеното и на самия
нарушител.
14
В този смисъл изрично Постановление № 6 от 26.04.1971 г. по н. д. №
3/1971 г., Пленум на ВС, Тълкувателно решение № 23 от 21.IV.1981 г. по н.
д. № 12/81 г., ОСНК, Решение № 87/21 април 2015 година, касационно дело
№ 63 по описа за 2015 година на ВКС, Решение № 435 от 26.01.2016 г. по н. д.
№ 1406 / 2015 г. на ВКС, Решение № 64 от 8.II.1972 г. по н. д. № 658/71 г., II
н. о на ВС, Решение № 413 от 06.12.2011 г. по нак. д. № 1997/2011 г. на ВКС,
Решение № 312 от 23.06.2010 г. по нак. д. № 228/2010 г. на Върховен
касационен съд.
ПО СЛУЖЕБНО КОНСТАТИРАНИТЕ СЪЩЕСТВЕНИ
ПРОЦЕСУАЛНИ НАРУШЕНИЯ.
Налице е и още едно самостоятелно процесуално основание за отмяна
на НП, доколкото, както в АУАН, така и в НП са посочени по абсолютно
неясен начин датата на извършване на нарушението и формата на
изпълнителното деяние.
От една страна, още в първото изречение, както в АУАН, така и в НП
са изложени твърдения, че нарушението е извършено на датата на първата
фактура- 03.01.2018г. Няколко изречения по-надолу обаче е посочено, че
предмета на извършеното нарушение е 1 415 090.08 лева, представляваща
стойността на доставки за лекарствени продукти за нуждите на болницата,
извършени в нарушение на изискванията на ЗОП чрез директно възлагане, а
не чрез някоя от процедурите, визирани в чл. 18, ал.1 ЗОП за периода
03.01.2018г-10.09.2018г.
С оглед така изложеното в АУАН и НП, остава напълно неразбираема
волята на контролния орган коя е датата на извършеното нарушение и каква е
формата на изпълнителното му деяние. Дали се касае за еднократно деяние
/под формата на бездействие- пропуск да се приложат правилата на ЗОП/,
извършено на 03.01.2018г., или за продължено нарушение, обхващащо
целия период 03.01.2018г-10.09.2018г. , изразяващо се в действие (директно
възлагане при отсъствие на законовите основания по чл. 20, ал.4 ЗОП за това
на доставките на всяко едно от получените от болницата лекарства).
Безспорно е, както в теорията, така и в съдебната практика, че АУАН е
акта в административно-наказателното производство, аналогичен на
обвинителния акт в наказателния процес, който определя предмета на
15
вмененото нарушение и предмета на доказване по делото. АУАН очертава
нарушението, с неговите съставомерни фактически признаци от обективна
и субективна страна, връзката между инкриминираното деяние и лицето,
сочено като нарушител и надлежната правна квалификация. Срещу тези
факти и право нарушителят следва да се брани, като гарантирането в
максимална степен на правото му на защита изисква той да бъде запознат с
тях още от началото на административно-наказателен процес, т.е. от
момента на съставяне и предявяване на АУАН (по аргумент от чл. 42, т.4
и т.5 ЗАНН, вр. чл. 40, ал.1 ЗАНН, вр. чл. 43, ал.1).
В този смисъл са и задължителните указания на имащото базисно и
фундаментално значение за наказателния процес Тълкувателно решение № 2
от 07.10.2002 г. по н. д. № 2/2002 г., ОСНК на ВКС, в което е прието, че сред
задължителното съдържание на обвинителния акт е пълното, точно и
ясно посочване на всички съставомерни фактически обстоятелства и на
правната квалификация. Пороците при словесната или юридическа
формулировка, водещи до неяснота в описанието на фактическите и/или
правните рамки на повдигнатото обвинение са винаги съществени,
доколкото непоправимо се накърнява правото на защита на наказаното лице.
Доколкото, както вече се спомена, АУАН е акта в административно-
наказателния процес, аналог на обвинителния акт, с който се повдига и
предявява административното обвинение, тези стандарти следва да
бъдат съотнесени и към неговото съдържание.
Вече се изясни по-горе, че НП от своя страна е акта в
административно-наказателния процес, аналог на присъдата, към който по
аргумент от ППВС 1/1953 следва да се поставят същите завишени изисквания
за съдържание досежно описание на съставомерните фактически признаци,
точно както при АУАН.
Датата /времето/ на извършване на деянието е не само основен
съставомерен признак, но и белег на деянието, който го отграничава от
всички останали действия/бездействия реализирали се в действителността.
Това следва от същността на деянието като съвкупност от телодвижения
(при действие) или липса на правнодължимо поведение (при бездействие)
, извършени под контрола на съзнанието в дадено време, на дадено място
при единство на обстановката и в резултат на единно или подновяващо се
решение.
16
Датата /времето/ на извършване на деянието е съществен реквизит и
доколкото спрямо него се отмерват редица процесуални и материални
срокове (например чл. 34 ЗАНН), относими към отговорността на дееца.
В този смисъл неясното и противоречиво посочване на датата/
времето/ на извършване на нарушението в АУАН и НП, не само ограничава
правото на защита на наказаното лице, но и съществено затруднява до степен
на невъзможност контролните правомощия на съда по преценка за
законосъобразност на НП, което се явява безусловно основание за неговата
отмяна.
Както вече се обоснова по-горе, подобно на посочването на погрешна
правна квалификация, неясното индивидуализиране на времето на
извършване на деянието в АУАН и НП е процесуален порок, който няма как
да бъде саниран на етап съдебно следствие, доколкото се касае не за
доказателствен дефицит, а за ненадлежно предявено обвинение, като този
порок не е от естество да бъде отстранен чрез събиране на допълнителни
доказателства.
За съда не съществува възможност и за първи път с решението си да
определи коя от двете посочени в АУАН и НП дати на извършване на
нарушението е релевантна, доколкото в този случай деецът би бил поставен в
положение да разбере кои са действителните фактически рамки на
предявеното му административно обвинение, едва след като наказанието
вече реално му е наложено, което е изцяло несъвместимо с правото му на
защита.
Действително, както вече се спомена по-горе, в чл. 53, ал. 2 ЗАНН е
предвидена възможност с НП да се санират пороци, допуснати в
административно наказателното производство, стига да са установени по
несъмнен начин извършването на деянието, нарушителят и неговата вина.
Доколкото обаче, в процесния случай, пороците при индивидуализация на
датата на извършване на нарушението са относими, както в АУАН, така и в
НП, то този ред е неприложим.
ПО ВЪЗРАЖЕНИЯТА В ЖАЛБАТА ВЪВ ВРЪЗКА С
ПРИЛОЖЕНИЕТО НА ЧЛ. 34 ЗАНН.
Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че са изцяло
неоснователни възраженията в жалбата за погасяване на административно-
17
наказателната отговорност на дееца по давност. Действително едногодишния
срок по чл. 34 ЗАНН е изтекъл. Сроковете по чл. 34 ЗАНН обаче са общи и
намират приложение само доколкото в отделен закон не са предвидени
специални давностни срокове.
Точно такъв е и случая с чл. 261 ЗОП, в който изрично е посочено, че
АУАН по този закон се издават в шест-месечен срок от откриване на
нарушителя, но не по късно от 3 години от извършване на нарушението .
В процесния случай се твърди нарушението да е извършено най-рано
на 3.01.2018г. АУАН е издаден на 5.3.2020г., тоест 3-годишния срок се явява
спазен. Нарушението е установено от контролните органи и нарушителят е
открит в рамките на финансова инспекция на „УМБАЛ-Пловдив“ АД, която
видно от приложената по делото заповед ФК-10-35 е открита на 07.01.2020г.,
като дори относимо към тази най-ранна дата шестмесечния срок от откриване
на нарушителя също се явява спазен.
Доколкото обаче при извършената служебна проверка съдът
констатира други основания за незаконосъобразност на НП,
неоснователността на този довод от жалбата не променя извода, че НП следва
да се отмени.
ПО РАЗНОСКИТЕ
При този изход на спора, съгласно новелата на чл. 63, ал.3 ЗАНН
жалбоподателят би имал право на разноски. Доколкото обаче нито е поискал
такива, нито е представил доказателства да са сторени (за реално
заплатено, а не само договорено адвокатско възнаграждение за защита и
представителство), то такива не следва да се присъждат.
В тази връзка следва да се отбележи, че доколкото разноските се
присъждат с решението, то доказателствата за тяхното евентуално сторване
следва да са представени най-късно до приключване на съдебното заседание
преди обявяване на делото за решаване, като представянето им в по-късен
момент не би-могло да санира този пропуск.
В процесния случай е представен договор за адвокатска защита и
съдействие, в който е уговорен адвокатски хонорар в размер на 996 лева,
платим по банков път. Платежно нареждане за реалното им заплаща не е
представено. Нещо повече, дори в самия договор липсва отбелязване
18
уговорения хонорар да е заплатен в брой или по банков път. Липсва и
посочване на евентуална сметка, по която да са преведени парите.
В този смисъл са и задължителните указания на т.1 и т. 11 от ТР 6/2012
на ОСГТК на ВКС, в които разяснено, че разноски могат да се присъдят, само
ако е доказано действителното им заплащане. В договора за правна помощ
следва да бъде указан вида на плащане. Когато е уговорено плащане по
банков път (какъвто е процесния случай) то следва да бъде документално
установено със съответните банкови документи, удостоверяващи
плащането. Когато възнаграждението е заплатено в брой, този факт следва да
бъде отразен в договора за правна помощ, а самият договор да е приложен по
делото. В този случай той има характер на разписка, с която се удостоверява,
че страната не само е договорила, но и заплатила адвокатското
възнаграждение. (т.1 от ТР 6/2012 ОСГТК на ВКС)
Претенцията за разноски може да бъде заявена валидно най-късно в
съдебното заседание, в което е приключило разглеждането на делото пред
съответната инстанция. (т.11 от ТР 6/2012 ОСГТК на ВКС).
В този смисъл е и трайната практика на Административен съд Пловдив,
съгласно която за да бъдат присъдени разноски, те следва да бъдат поискани
и сторването им да бъде доказано най-късно до приключване на последното
открито заседание по АНД. Сам по себе си фактът на уважаване, респ.
отхвърляне на жалбата, не е достатъчен, за да бъдат присъдени на страната
направените разноски. Присъждането на разноски не е автоматична
последица от постановяването на благоприятно за страната решение и по
дължимостта им съдът не се произнася служебно.
За да се произнесе, съдът трябва надлежно да бъде сезиран с искане за
присъждане на разноски. Само по себе си фактът на представяне на
договор за правна защита и съдействие, в който е уговорен адвокатски
хонорар не може да се приеме за надлежно сезиране, ако не е направено
такова изрично изявление.
Така изрично Решение № 1411 от 30.07.2020 г. по к. адм. н. д. № 1164 /
2020 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив.
По изложените съображения разноски по настоящото дело не следва да
се присъждат.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът
19
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-96/20.08.2020,
издадено от директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, с
което на И. П. М. е наложена глоба в размер на 10 000 лева на основание чл.
256, ал.1 от ЗОП.
Решението подлежи на обжалване пред Пловдивски Административен
съд в 14-дневен срок от получаване на съобщението до страните за
постановяването му.
Съдия при Районен съд – Пловдив: _______________________
20