№ 27
Гр. Силистра, 15 март 2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. Силистра, в открито съдебно заседание на петнадесети
февруари през две хиляди и двадесет и първа година, в състав:
Съдия: Елена Чернева
при секретаря Антония Стоянова, като разгледа докладваното от съдията адм.
д № 258 по описа на съда за 2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Производството
по делото е образувано по жалба на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ООД с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Силистра, ул. „Баба Тонка“ №
19, представлявано от В.Н.Б., против
Решение от 25. 11. 2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
(ОПОС), с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на
основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
във вр. с чл. чл. 3, ал. 2 и чл. 5 и чл. 7 от същата наредба, е наложена
финансова корекция на жалбоподателя в размер на 5 % от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата, по следните
договори, сключени след проведена обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обект „
Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в гр. Силистра, с. Айдемир и с.
Калипетрово в три обособени позиции“:
1.
ОП № 1 - Договор
№00513-2020-0007-01/ 06. 10. 2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Елит ВиК Силистра“ на
стойност 7 282 995. 17 лв. без ДДС;
2.
ОП № 2 – Договор №
00513-2020-0007-02 / 08. 10. 2020 г. с изпълнител ДЗЗД „КВ Силистра 2020“ на
стойност 18 693 843. 66 лева без ДДС;
3.
ОП № 3 - Договор № 00513 – 2020-0007-03 / 08. 10.
2020 г. с изпълнител ДЗЗД „КВ Силистра 2020“ на стойност 17 116 239.
02 лева без ДДС.
Жалбоподателят
излага доводи за нищожност, а също и за материална и процесуална
незаконосъобразност на оспорваното решение и за несъответствието му с целта на
закона. Оспорва компетентността на издателя на акта. Счита, че поради липса на
изложени мотиви в акта е налице порок във формата му. По т. I от
решението твърди, че изводите на органа относно наличието на
незаконосъобразност по отношение на оценяването на допуснатите до оценка
технически предложения е неверен и обстоятелствата, обосноваващи по-високо
качество на изпълнение в зададените критерии за оценка, са ясни и конкретни.
Акцентира, че нито един от участниците в обществената поръчка не е поискал
разяснения във връзка с евентуална неяснота на методиката за оценка, нито е
обжалвал в последствие решението за избор на изпълнител, позовавайки се на
неяснота в критериите за възлагане. Позовавайки се на осъществения
предварителен контрол от АОП върху процедурата, твърди, че методиката за оценка е получила одобрение от
АОП, което е удостоверява съответствието ѝ с изискванията на ЗОП. Счита,
че от протоколите от работата на назначената комисия и от изготвения доклад е видно, че помощният
орган, който е съставен от лица с професионален опит и носители на съответна
експертиза, е изложил адекватни и относими мотиви, от които да се установи
какви са предимствата и недостатъците в офертите на участниците, довели до
конкретно оценяване в рамките на одобрената скала. Позовавайки се на съдебна
практика твърди, че използването на изцяло математически методи при оценяването
и пренебрегването на експертността не е предвидено в ЗОП. В този смисъл счита,
че методиката е достатъчно детайлно определена и създава достатъчно гаранции за
изготвяне на обективно и експертно обосновано заключение от комисията при
избора на икономически най-изгодната оферта. По т. II
от оспореното решение изтъква, че незаконосъобразно е само субективното,
прекомерно и необосновано ограничаване на участието в обществени поръчки.
Акцентира, че изискванията в случая са поставени не към участниците в
процедурата, а към техния експертен състав, поради което не биха могли да
доведат до възпиращо действие, респ. до реално или потенциално ограничаване на конкуренцията. Посочва също,
че не е доказано безспорно нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, което е
предпоставка за налагането на финансова корекция. По изложените съображения
моли оспореното решение да бъде обявено за нищожно, а в условията на
евентуалност - да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът по делото - ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“, представляван от С.З.- служител с юридическо образование в ГД
"ОПОС", оспорва жалбата. Подробни доводи излага в депозирани по
делото писмени бележки. Моли за отхвърляне на оспорването и за присъждане на разноски.
Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено на
процесуалния представител на жалбоподателя.
Съдът, като обсъди
доводите на страните в производството и събраните по делото доказателства,
приема за установено следното от фактическа страна:
На 21.08.2019 г. между Министерство на
околната среда и водите, представлявано от Министъра на ОСВ, и жалбоподателя, в
качеството на бенифициер, на осн. чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е сключен административен
договор № Д-34-66 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма “Околна среда“ 2014-20120 г., съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно
предоставяне ВG16M1OP2-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура"
на конкретен бенефициент "Водоснабдяване и канализация" ООД, Силистра
(л. 69-90). Съгласно договора проектът е
на стойност 79 364 379. 48 лв.
С обявление от 09.03.2020 г. (л.
161-169) е оповестено стартиране на процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Инженеринг за обект „ Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в гр.
Силистра, с. Айдемир и с. Калипетрово в три обособени позиции“.
Процедурата е проведена. Подадени са четиринадесет
оферти, от които 11 са приети за допустими. По първата обособена позиция -
"Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в гр. Силистра" на първо
място е класирана офертата на ДЗЗД “Елит
ВиК Силистра“. По втората обособена позиция "Реконструкция и доизграждане
на ВиК мрежи в с. Айдемир" на първо място е класирана офертата на ДЗЗД
"КВ Силистра 2020". По третата обособена позиция "Реконструкция
и доизграждане на ВиК мрежи в с. Калипетрово" на първо място е класирана офертата
на ДЗЗД "КВ Силистра 2020".
Въз основа на
резултата от класирането жалбоподателят, в качеството на оператор на публични
средства и възложител по обществена поръчка, е сключил следните индивидуални
договори: по ОП № 1 - Договор
№00513-2020-0007-01/ 06. 10. 2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Елит ВиК Силистра“ на
стойност 7 282 995. 17 лв. без ДДС; по ОП
№ 2 – Договор № 00513-2020-0007-02 / 08. 10. 2020 г. с изпълнител ДЗЗД „КВ
Силистра 2020“ на стойност 18 693 843. 66 лева без ДДС; по ОП № 3
- Договор № 00513 – 2020-0007-03 / 08.
10. 2020 г. с изпълнител ДЗЗД „КВ Силистра 2020“ на стойност 17 116 239.
02 лева без ДДС.
При осъществен последващ контрол за
законосъобразност на осъществената открита процедура по ЗОП с предмет
„Инженеринг за обект „ Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в гр.
Силистра, с. Айдемир и с. Калипетрово в три обособени позиции“ са констатирани две нарушения, които имат
финансово влияние. На 02. 11. 2020 г.
жалбоподателят е уведомен за стартиралата процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ (л. 52-56). В
писмото се съдържат констатации за следните извършени нарушения:
1.
Дискриминационен критерий за
възлагане - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70 , ал.
5, изр. последно от ЗОП, и чл. 33, ал. 1
от ППЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, в начина на формиране на оценката на
техническите предложения съгласно методиката за оценка;
2.
Формулирани условия в критериите за
подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата -
нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,
изразяващо се във формулирани незаконосъобразни изисквания към ръководния
състав от експерти, с които изпълнителят следва да разполага за изпълнението на
поръчката, по отношение на експерт „А. 7. Проектант по част „План за
безопасност и здраве“ и експерт „А. 8. Проектант по част „План за управление на
строителните отпадъци“.
На
16. 11. 2020 г. е подадено писмено възражение от жалбоподателя, в което са
изложени пространни доводи за липса на допуснати нарушения и на нанесена вреда
или потенциално финансово влияние на общия бюджет на ЕС, които
доводи са сходни с изложените в жалбата до съда (л. 57-63).
На 25. 11. 2020 г. ответникът
е издал решение, с което е наложил финансова корекция на
дружеството-жалбоподател в размер на 5
% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по програмата по трите сключени договора, описани по-горе. Решаващият орган е обосновал решението си въз основа на
констатация за две нарушения, както следва:
I. Незаконосъобразна
методика за оценка на офертите:
В таблицата за оценка по
техническия показател „Техническо предложение“ четири от общо петте позиции,
съдържат критерии/обстоятелства за завишаване на оценката с общи и неясни показатели.
Използвани са бланкетни и неясни оценителни изрази и фрази като
"навременно", "качествено изпълнение", "очакван
ефект" , "очаквано въздействие и резултат", които не предполагат
добавено качество на офертите, доколкото е налице припокриване с базово
заложените критерии. Обърнато е конкретно внимание на следните обстоятелства по
таблицата:
1. Възможност за подаване на
времеви график на работните звена като не се уточнява дали трябва да се
представи график за всички работни звена по договора за инженеринг или само за
някои от тях; неясни са мотивите на възложителя как обстоятелствата по повод на
подаване на времеви график ще обосноват навременно и качествено изпълнение,
което да е по-добро от базовото по линейния график. Единствената разлика е, че
по-голям брой точки по таблицата на възложителя ще се присъдят за по-подробно
описание на организационната схема и на времевия график, т.е. на концепцията за
изпълнение на поръчката, което е нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, въвеждащ
забрана за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите;
2. обща и неясна формулировка за по-качествено
изпълнение и съответно оценяване на техническото предложение чрез изрази като
„необходимите документи“ и „подлежащи на изготвяне документи“ като не става
ясно дали става дума за нормативно определените документи за проектиране,
строителство и авторски надзор, дали става дума въобще за цялостната
документация за изпълнението на поръчката или за документи по повод на
непредвидени обстоятелства.
В обхвата на поръчка влизат дейности,
подчинени на ФИДИК-жълта книга, в т. ч. е посочен обем и съдържание на
документацията във връзка с тях, т.е. има базово изискване за съставянето им, освен
съществуващото законово изискване. По отношение на мерките за навременното
съставяне на документацията, изискване по т. 2 от таблицата не конкретизира
дали става дума за мерки за цялата поръчка, или за всяка дейност поотделно,
доколкото те са различни за проектирането и за строителството. Не е посочен
какъв е критерият, по който ще се оцени дали предложените мерки за организация
на документооборота обосновават навременното изпълнение. Реално с поставения
критерий по т. 2 от таблицата не се поставя конкретно ново изискване, което да
дава повече точки, а се оценява пълнотата на офертата, което съставлява
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. З от ЗОП, тъй като не дават възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и не осигуряват
достатъчно ясна информация за правилата, които ще се прилагат при оценката,
както и на коментирания по-горе чл. 33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП.
3. Ценовите критерии по обстоятелство № 3 от
Таблицата за ТП съдържат неясни и общи формулировки и изисквания по отношение
на „организация на доставка и материали“, необходими за изпълнението на
строежа. В изискванията на възложителя, т. 4.10 няма конкретни параметри за
материалите /изисква се те да са нови и неупотребявани в съответствие с
европейски или еквивалентни стандарти, с изключение на сертифицираните
рециклирани такива/. Поради това не е ясно какви мерки за входящ контрол за
качеството ще обуславят повече точки. Възложителят може да поставя изискване за
допълнителни мерки за входящ контрол на качеството, но те не трябва да са
абстрактни, а конкретни. Не е ясно кои мерки ще гарантират своевременната доставка
на материалите и кои не, както и как тези мерки ще гарантират навременното и
качествено изпълнение на договора. Налице е нарушение на чл. 70, ал.7, т.2 и
т.З от ЗОП, тъй като един участник би могъл да посочи мерки за своевременна
доставка на материали, които според него са „необходими“ за изпълнението на
строежа, а друг би могъл да посочи мерки за своевременна доставка на други
материали, които обаче според него също са необходими за изпълнението на
строежа. На свой ред, един участник би могъл да посочи какъв е според него
„очакваният ефект“ от конкретната мярка за своевременната доставка, а друг да
посочи същият „очакван ефект“ от друга мярка. Още повече, че „очакваният ефект“
от дадената мярка може да не е „очакваният ефект“ от членовете на комисията.
Това препятства обективното оценяване по този показател и не спомага за
прилагане на принципа за предвидимост - какви/колко мерки, с какво съдържание и
с какъв ефект е необходимо да бъдат оферирани от участниците.
4. (съставляващо
обстоятелство № 5 по Методиката за оценка)
Обстоятелство № 5,
което обосновава по-високо качествено изпълнение и съответно оценяване, изисква
предлагане на мерки за качество и описание на
въздействието и резултатът от тяхното изпълнение. Изисква се да се
посочат мерки за качество, както по време на изпълнение на първите две фази от
инженеринга - проектиране и строителство, така и по време на изпълнение на
целия инженеринг. За да се изпълни качествено целият договор, който включва три
направления - проектиране, строителство, авторски надзор, трябва да са посочени
мерки за качествено изпълнение
на всяко направление. Възможно е един участник да предложи
мерки за качествено изпълнение на проектиране и строителството, както се
изисква в първото изречение, а друг да предложи мерки за качествено изпълнение
на целия договор, както се изисква в изречение второ. Как те ще се оценят от
комисията, не е уточнено. Т.е. поставените критерии за качество по т. 5 от
таблицата/Методика за оценка не са обективно измерими, допуска се субективизъм
в преценката на комисията, а това е в нарушение както на принципа за
равнопоставеност, така и на останалите принципи по чл. 2 от ЗОП. Не е налице яснота
и по отношение на въпроса какво според възложителя е „очакваното
въздействие". Дефиницията по поръчката не внася необходимата конкретика,
тъй като тя самата е описана общо и абстрактно. Например за потенциалните
участници няма как да е ясно в кои
случаи комисията ще приеме, че предложените мерки са относими за качественото
изпълнение, и в кои случаи са
неотносими.
В обобщение по четирите от петте критерия за
оценка в Методиката, административният орган е приел, че липсва предвидимост за
потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, така че да
получат максимален брой точки, именно поради неяснотата в обстоятелства 1, 2, 3
и 5 от таблицата. Използваните изрази и фрази за оценка по посочените по-горе
обстоятелства предполагат интерпретации при тълкуването им от страна на
помощния орган, което поставя под съмнение обективната оценка на офертите на
участниците в процедурата.
II. Формулирани са условия в
критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата по отношение на експерт А. 7. Проектант по част „План за безопасност и
здраве” и експерт А. 8. Проектант по част „План за управление на строителните
отпадъци”, което е нарушение на чл.59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1
и ал.2 от ЗОП като е изискано проектантите да удостоверят техническа правоспособност
специално по отношение на проектирането на строителството в областта на
„безопасност и здраве“, респ. в областта на „управлението на строителните
отпадъци“.
В
акта подробно и задълбочено са обсъдени възраженията на бенефициера, като е
достигнат извод за тяхната неоснователност. Прието е, че по т. I нарушението съставлява нередност по
смисъла на чл. 70, а. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в категорията нередности,
разписани в т. 11, б. "б" от Приложение № 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за
посочване на нередности) и доколкото към настоящия момент не може да се прецени
конкретния възпиращ ефект от подаване на оферта, процентът на финансовата
корекция следва да се определи по пропорционалния метод в единствения възможен
размер от 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла а чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор за
ОП, по всяка една от обособените позиции. По т. II е прието, че допуснатото нарушение
също попада в категорията нередности, разписани в т. 11, б. "б" от
Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности и по идентични
съображения за него също следва да се определи корекция в размер на 5 % от
стойността без ДДС по трите обособени позиции на сключения договор за ОП. На
основание чл. 7 от Наредбата е определена обща корекция за двете нарушения от 5
% от посочената база.
Оспорването
на посоченото решение е станало повод за
инициирането на настоящото производство, в което предвид разпоредбата на
чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да прецени законосъобразността на обжалвания
административен акт на всички основания по чл.146 от АПК - валидността му,
спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването
му и съобразен ли е с целта, преследвана от закона.
Решението
е издадено от компетентен орган. Според чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от
ЗУСЕСИФ ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Разпоредбата
на чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ предвижда, че Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ
орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните
периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения
и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. С преписката е представена заповед № РД-0П-11 от 04. 02. 2020 г. на
Министъра на ОСВ, с която издателят на оспореното решение Валерия
Калчева-главен директор в ГД “ОПОС“ в МОСВ, е определена за ръководител на УО
на ОПОС 2014-2020. В качеството ѝ на ръководител на УО и съгласно чл. 9, ал. 5, изр. първо от ЗУСЕСИФ същата
разполага с правомощия да взема решения за извършването на финансови корекции.
Оспореното
решение е издадено в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В
обжалвания адм. акт има в достатъчна степен информация за фактическите данни,
обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередности и изложение на
относимата правна уредба и поради тази причина формата на решението позволява
ефективна съдебна проверка на неговата материална законосъобразност.
Няма
допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които
да рефлектират върху законосъобразността на постановеното решение.
Според
чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай
началото на производството е поставено по инициатива на УО, респективно налице
е допустим способ за иницииране на адм. процес.
Спазено
е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на решението
управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен
срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция,
което процесуално право е било упражнено от жалбоподателя.
Оспореното
по съдебен ред решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за издаване
на адм. акт след представянето на възражението.
Основният
спор в процеса е концентриран около материалната законосъобразност на акта и
по-конкретно налице ли са посочените от УО на ОПОС нередности и правилно ли е определена
корекцията.
По
отношение на констатациите по т. I от решението, касаещи незаконосъобразност на Методиката
за оценка:
Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ обществените поръчки се
възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като в ал. 2 на
същата разпоредба са посочени критериите, въз основа на които се определя
икономически най-изгодната оферта. Законът дава възможност на възложителя, в
рамките на неговата оперативна самостоятелност, да избере критерия, въз основа
на който ще определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи
показателите, включени в него, относителната им тежест и начина на определяне
на оценката по всеки показател. В чл. 70, ал. 5 ЗОП се сочи, че в
документацията за участие възложителят посочва методиката за определяне на
комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател.
Начинът следва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина
на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Нормата на чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗОП поставя изискване
показателите за оценка да бъда определени по такъв начин, че да не се дава
неограничена свобода на избор и да се гарантира реалната конкуренция. Т. е.
методиката за комплексна оценка следва да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. Тя трябва да е
предвидима и ясна, за да може участниците в обществената поръчка да са наясно
още при подаване на офертите си колко точки биха могли да получат, както и да
преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния
показател. Само при спазване на тези изисквания се гарантира от една страна
публичност и прозрачност на процедурата, а от друга страна равенство на
участниците и недопускане на дискриминация.
В
конкретния случай, в обявата за обществена поръчка и в документацията за
участие (методиката е част от публикуваната документация за участие в ОП –
Раздел XI,
като копие от нея е приложено по делото- л. 181-184) е посочено от възложителя,
че поръчката ще бъде възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта,
при критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", като
оценката се извършва по посочените показатели и съответните им относителни
тежести и съгласно комплексна оценка по посочена формула. Един от показателите,
включен в комплексната оценка, е „Предложение за проектиране и
строителство/Техническо предложение“ (ТП), като е предвидено всяка оферта да се
подлага на експертна оценка за степента ѝ на съответствие с 5 критерия
(обстоятелства), указани в поместена таблица. В зависимост от съответствието на
офертата с критериите по таблицата могат да се присъждат съответно по 10, 18,
26, 34, 42 и 50 точки.
Изискванията
на възложителя относно срока за изпълнение на дейностите по поръчката са
посочени в Раздел I,
т. 9 от Документацията за участие. Указано е, че срокът за изпълнение на
дейностите по поръчката за трите обособени позиции (за проектиране и СМР) не
може да надвишава посочения в приложението към офертата срок за завършване от 715
календарни дни. Описано е също, че във времето за завършване участниците следва
да предвидят и включат: технологично необходимо време за качествено изпълнение
на проектирането; необходимо време за съгласуване на ИП; технологично време за
качествено изпълнение на СМР; времето за доставка на технологично оборудване и
материали до площадката; време за извършване на огледи и проби; време за
краткотрайни прекъсвания поради климатични условия и време за изготвяне и
одобрение на документи на изпълнителя съгласно специфичните и общи условия на
Договора за проектиране и строителство.
В
Методиката за оценка на техническите предложения, въз основа на която би
следвало да се оцени ТП, се съдържат изрази: „навременно“, „качествено
изпълнение", „очакван ефект", “очаквано въздействие и резултат“, включени
в т. 1, т. 2, т. 3 и т. 5 от таблицата.
Настоящият
съдебен състав възприема мотивите на административния орган, които са подробни
и обосновани. Използваните от възложителя по обществената поръчка времеви
изисквания са твърде общи, а в Таблицата, в която за всеки от показателите има
изискване за „навременност“, няма по-различни критерии от базовите. Освен това,
не е посочено как всеки един от описаните показатели от таблицата, ако той е
налице, ще допринесе за навременно изпълнение, обуславящо допълнителни точки.
За да се прецени, че изпълнението ще е „навременно“, което да води до по-висока
оценка, трябва да има обективни или измерими фактори и обстоятелства, които да
бъдат подложени на оценка от комисия. С общото изискване за „навременност“
обаче, което се съдържа в началото на всяка графа от таблицата, не само не се
прецизира вече заложения от възложителя времеви измерител, но и не се поставят
някакви обективни критерии, които да водят до извод, че изпълнението ще е
„навременно“ и това респективно да дава допълнително точки по скалата.
В
методиката е направен опит да се дефинират понятията “навременно“ и „качествено
изпълнение“. Дадените дефиниции обаче са твърде общи, без конкретика относно
това спазването на какви условия ще доведе до предимство на една оферта спрямо
друга. Например за „качествено
изпълнение“, според Методиката, се счита онова, което от цялостната разработка
обосновава извод за изпълнението на поръчката съгласно действащата нормативна
уредба, изискванията на възложителя и договора.За този показател не е ясно кои
са конкретните елементи, извън заложеното спазване на нормативната уредба,
изискванията на възложителя и на договора, които да дадат основание за
присъждане на повече точки. Използването на бланкетни оценителни изрази и
фрази, за които се дава тълкуване, но то не е конкретно за присъждане на
обективна оценка, несъмнено създават неяснота за участниците относно заложените
критерии.
Обстоятелство
№ 1, което обосновава по-високо качествено изпълнение и съответно оценяване, е намерило отражение в базовите
критерии за оценка в частта относно времеви график (л. 182). В същото време
възложителят в т. 1 от таблицата изисква да се представи времеви график на
работните звена, без да уточнява дали става дума за всички работни звена по
договора за инженеринг - проектиране, СМР и авторски надзор, или само за някои
от тях. В техническата документация не е уточнено какво се има предвид под
„работни звена“, така че участникът да е наясно, че като разпредели времето на
работните звена съобразно т. 1 от таблицата, ще получи допълнителен брой точки.
Надграждащият критерий - да се разпредели времето на работните звена,
индивидуалните експерти и работниците, в случая се явява по-общ и по-неясен от
базовите критерии, които се съдържат в Методиката за определяне на комплексна
оценка в частта „Строителна програма и
времеви график на изпълнението“. Т.е, посочените в точка 1 от таблицата
обстоятелства не са нови елементи за оценка на технологичния процес, а касаят
начина на предоставяне на информацията. Неясни са мотивите на възложителя как
тези обстоятелства по т. 1 от таблицата ще обосноват навременно и качествено
изпълнение, по-добро от базовото по линейния график. Единствената разлика е, че
по-голям брой точки по скалата ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно
описание на организационната схема и на времевия график на изпълнението на
поръчката, като например се опишат броя, квалификацията и разпределението на
задачите на експертите за всяка една дейност поотделно. В обобщение, съдът
намира, че действително така формулираното изискване, определящо за оценката на
предложенията, е неясно, поради което е формулирано в нарушение на изискването
по чл. ЗЗ, ал. 1 от ППЗОП и предоставя възможност за оценъчния орган да подхожда
субективно и непредвидимо.
В
аналогичен смисъл са и изводите, относими към обстоятелство № 3 и № 5 в
Таблицата по Методиката, които обосновават по-висока оценка за качествено
изпълнение. Изисква се да се посочат мерки за качество по време на изпълнение
на проектирането и строителството, така също и по време на изпълнение на целия
договор. За да се изпълни качествено целия договор, който включва три
направления - проектиране, строителство и авторски надзор, трябва да са
посочени мерки за качествено изпълнение на всяко направление. Възможно е един
участник да предложи мерки за качествено изпълнение на проектиране и
строителството, както се изисква в първото изречение, а друг да предложи мерки
за качествено изпълнение на целия договор, както се изисква в изречение второ.
Как те ще се оценят от комисията, не е уточнено. Т.е. поставените критерии за
качество по т. 5 от таблицата не са обективно измерими, допуска се субективизъм
в преценката на комисията, а това е в нарушение на принципа за равнопоставеност
и на останалите принципи по чл. 2 от ЗОП.
По
отношение на това какво според възложителя е „очакваното въздействие" от
мерките по т. 5 от таблицата също не е налице яснота; не е предложена и дефиниция
на израза.
Не
може да бъде споделен довода на жалбоподателя, че нарушение не е извършено, тъй
като нито един от участниците в
обществената поръчка не е поискал разяснения във връзка с евентуална неяснота
на методиката за оценка, нито е обжалвал в последствие решението за избор на
изпълнител, позовавайки се на неяснота в критериите за възлагане. Правото на
разяснения или правото на оспорване са възможности за участниците в
производството, чието упражняване не е обуславящо относно това дали от страна на възложителя са допуснати
нарушения.
Неоснователен
е и изложеният довод, че при осъществения предварителен контрол от АОП върху
процедурата, методиката за оценка е получила одобрение от АОП, което е
удостоверява съответствието ѝ с изискванията на ЗОП. На първо място
следва да се подчертае, че в процеса не се доказа, че конкретната обществена
поръчка е била подложена на предварителен контрол. Освен това предварителният контрол,
осъществяван от АОП, е различен като функция и рамки от контрола за
законосъобразност, осъществяван от УО на ОПОС, в рамките на който е издадено
оспореното решение, като решението на АОП няма обвързващо действие за
останалите институции.
В
заключение се налага извода, че термините са формулирани общо и при така
зададената методика не може да се определи какво възложителят очаква, за да се
приеме, че те са изпълнени. Доколкото няма обяснения и уточнения на изразите
или те са крайно общи, липсват рамки и отправни точки, спрямо които участниците
да формулират предложенията си. В този смисъл е без значение, че комисията е
съставена от експерти със съответните познания в областта, при условие, че за
кандидатите е налице неяснота какво би следвало да включат в офертите си над
минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв
обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на офертите. Следователно,
участниците не са поставени при равни условия. Не знаят при какви предложения
ще получат най-висока оценка. В тази връзка няма как да бъде направен извод, че
е описано ясно как ще бъде извършена оценката на надграждането на базовите
изисквания към изпълнението, без да е налице какви допълнителни обстоятелства
ще съблюдава комисията. Възложителят не е формулирал предварително измерими и
обективни критерии и изисквания, което предпоставя възможност за субективизъм при
формиране на оценката. ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка
които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в конкретния
случай изискванията по т. 1, 2, 3 и 5 от таблицата са твърде неясни и липсата
на конкретни насоки от възложителя, от една страна, лишава потенциалните
участници от информация какво следва да бъде тяхното предложение, за да получи
максимален брой точки, а от друга - води до значителна свобода на интерпретация
от страна на членовете на комисията. Посочените пропуски съставляват нарушение
по смисъла на чл. 70, ал, 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в категорията
нередности, разписани в т.11, б. „б“ от Приложение №1 от Наредбата за посочване
на нередности, като е взето предвид, че в случая е достигнато минимално ниво на
конкуренция. Доколкото нарушението е от естество, което към настоящия момент не
може да се прецени конкретния възпиращ ефект от подаване на оферта поради
наличието на пороците в Методиката, процентът финансова корекция правилно е
определен по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ по трите обособени позиции на договора за ОП.
По
отношение на констатациите по т. II от решението, касаещи -удостоверяване на
специална правоспособност на проектанта по част „План за безопасност и здраве“,
който следва да е преминал обучение и в областта на проектирането и безопасно и
здравословно изпълнение на СМР:
Изискванията
към проектанта по част "План за безопасност и здраве" са
регламентирани в чл. 7 от закона за камарата на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране(ЗКАИИП) и в Наредба № 2/2004 г. за проектантската правоспособност
на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното
проектиране (Наредба № 2). Съгласно § 1 от Наредба № 2 частта от инвестиционния
проект "План по безопасност и здраве" – т. 14, съответстваща на чл.
3, ал. 1, т. 6 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за съдържанието и обхвата на
инвестиционните проекти (Наредба № 4), се изработва от правоспособен проектант,
вписан в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.
Строежите,
обект на процесната обществена поръчка, видно от техническите спецификации, са втора
категория. Право да проектират частите на инвестиционния проект за строежи втора
категория имат проектанти с пълна проектантска правоспособност - чл. 7, ал. 7
от ЗКАИИП. Следователно за възложителя е необходимо и достатъчно да постави
изискване проектантите по т. А. 7 по част "План за безопасност и
здраве" да притежават пълна проектантска правоспособност, защото именно
това му гарантира възможността те да изработят съответната част на
инвестиционния проект.
Наредба
№ 2 / 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на
труд при извършване на строителни и монтажни работи не поставя допълнително
изискване за наличие на удостоверение за техническа компетентност по отношение
на проектантите. Това е така, тъй като наличието на експерт с пълна
проектантска правоспособност е достатъчно основание за установяването на
възможността участникът да изпълни поръчката по част „План за безопасност и
здраве
Поставеното
допълнително изискване за наличие на техническа компетентност в областта на
проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР е
ограничително спрямо участниците в обществената поръчка. То не е пропорционално
на предмета и сложността на поръчката.Така поставеното изискване противоречи на
правомощието по чл.59, ал. 2 ЗОП, разписващ правилото за пропорционалност между
поставените изисквания в критериите за подбор и предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Самият жалбоподател не посочва в какво се състои
заявената специфика на поръчката или сложността й по начин, който да я отличава
от обичайните обществени поръчки със същия вид на дейност – инженеринг на ВиК
мрежи. Нормативно също не е въведено завишено изискване спрямо посочения
проектант. Чрез въведеното по този начин изискване необосновано се ограничава
участието на потенциални стопански субекти, които разполагат с проектант с
пълна проектантска правоспособност, но без придобит сертификат за здравословни
и безопасни СМР в областта на проектирането.
По
отношение на изискванията към проектант по част „План за управление на
отпадъците“:
Съгласно
чл. 11, ал. 1 ЗУО възложителят на строителни и монтажни работи по смисъла на §
5, т. 40 от ЗУТ следва да изготви план за управление на строителните отпадъци.
Компетентен да направи това е всеки правоспособен проектант по смисъла на чл.
162, ал.1 ЗУТ. Конкретно изискване за образователно- квалификационна степен и
професионална квалификация към проектанта, изготвящ частта "Управление на
строителните отпадъци", не се съдържа и в Наредбата за управление на
строителните отпадъци и за влагането на рециклирани строителни материали
(Наредбата за строителните отпадъци), както и в Наредба № 2/2004 г. за
проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране.
Нормативно не е въведено изискване за притежание на "удостоверение
за техническа компетентност в областта на проектирането на управлението на
отпадъците по време на строителството". Поставеното допълнително изискване
е ограничително, тъй като ограничава участието на стопански субекти и свежда
възможностите само до тези, които разполагат с проектанти освен с нормативно
изискуемата пълна проектантска правоспособност, още и с необходимост за
техническа компетентност в областта на проектирането на управлението на
отпадъците по време на строителството. Поради това, поставеното от възложителя
изискване е в нарушение на чл, 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, тъй
като същото не е необходимо за установяване възможността на участника да
изпълни изискуемата част от предмета на обществената поръчка.
Предвид
изложеното, съдът намира, че формулираните от възложителя изисквания към
ръководния състав от експерти, с които изпълнителят следва да разполага за
изпълнението на поръчката, по отношение на експерт „А. 7. Проектант по част
„План за безопасност и здраве“ и експерт „А. 8. Проектант по част „План за
управление на строителните отпадъци“", нарушават принципите на ЗОП за осигуряване на равнопоставеност,
свободна конкуренция и недопускане на дискриминация, което от своя страна
обосновава налагането на финансова корекция от стойността на разходите признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла
на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % по трите обособени позиции на
договора за ОП на основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Правилно
административният орган е приел при определяне размера на финансовата корекция,
че е налице минимално ниво на конкуренция - получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Сочените нарушения са
от естество, че не може реално да се установи финансовото им отражение върху
предоставената безвъзмездна финансова помощ, тъй като не може да се определи
броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти
при съобразяване на изискванията на ЗОП, поради което правилно е приложен
пропорционалният метод при определяне на финансовата корекция.
В обобщение на изложеното относно
констатациите по т. I и т. II от оспореното решение се налага извода, че
правомощията на ответния орган са упражнени в рамките на закона. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент
на определението е налице – дружеството-жалбоподател има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението
на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа
със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, едно от
които е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда
на средствата от ЕСИФ – чл. 70, ал. 1, т. 9.
В случая с обжалвания административен акт
е установено извършване на нарушения на Закона за обществените поръчки Следователно
и втората предпоставка за нередност – нарушение на националното право, е
налице.
Нито
националното законодателство, нито правото на ЕС и в частност Регламент №
1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент №
1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво
съмнение за тази възможност - "има или би могло да има".
С оглед на характера на нарушението, е
видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. В
съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ предвижда, че
минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с
актa по чл. 70, ал. 2, т. е. с Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приложимите процентни
показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 са посочени в
приложение № 1. В т. 11, б. „б“ от Приложение 1 към
Наредбата, е фиксиран размерът на корекцията в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор – 5 на сто. Тъй като са констатирани два
случая на нередност, за които е предвиден еднакъв размер на корекцията, на
основание чл. 7 от Наредбата е определена обща корекция за двете нарушения в
размер на 5 % от стойността без ДДС по всеки един от сключените договори за обществена
поръчка за обособени позиции № 1 , № 2 и № 3.
Предвид гореизложеното следва да се
приеме, че оспореното Решение от 25. 11. 2020 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020“ е
издадено от компетентен орган, не страда от пороци относно форма, при
издаването му са спазени административно-производствените правила, постановено е в съответствие с
приложимите материални норми и с целта на закона, поради което жалбата следва
да се отхвърли.
С оглед
изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78,
ал. 8 от ГПК, чл. 144 от АПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25,
ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, искането на ответника за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи като се присъди
такова в размер на 450 лева.
Водим от горното, Административен
съд-Силистра
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователно оспорването на
„ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Силистра, ул. „Баба Тонка“ № 19, представлявано от В.Н.Б.,
против Решение от 25. 11. 2020 г. на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“ , с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на
основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
във вр. с чл. чл. 3, ал. 2 и чл. 5 и чл. 7 от същата наредба, е наложена
финансова корекция на дружеството в
размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по програмата, по следните договори, сключени след проведена
обществена поръчка с предмет „Инженеринг
за обект „ Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в гр. Силистра, с. Айдемир
и с. Калипетрово в три обособени позиции“:
1. ОП
№ 1 - Договор №00513-2020-0007-01/ 06. 10. 2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Елит ВиК
Силистра“ на стойност 7 282 995. 17 лв. без ДДС;
2. ОП
№ 2 – Договор № 00513-2020-0007-02 / 08. 10. 2020 г. с изпълнител ДЗЗД „КВ
Силистра 2020“ на стойност 18 693 843. 66 лева без ДДС;
3. ОП
№ 3 - Договор № 00513 – 2020-0007-03 /
08. 10. 2020 г. с изпълнител ДЗЗД „КВ Силистра 2020“ на стойност 17 116 239. 02
лева без ДДС.
ОСЪЖДА
"Водоснабдяване и канализация" ООД - Силистра с ЕИК:********* със
седалище - гр. Силистра, ул. “Баба Тонка“ № 19 да заплати на Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" към Министерството на
околната среда и водите разноските по водене на делото в размер на 450
(четиристотин и петдесет) лева, представляващи възнаграждение за осъществено
процесуално представителство.
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: