Р E Ш Е Н И Е
№ 485
гр.Плевен, 21.10.2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти
състав, в открито съдебно заседание на пети октомври две хиляди двадесет и
втора година, в състав:
Председател:
Цветелина Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като
разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №673 по описа за 2022
год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ-
заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно
заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от Община
Никопол, представлявана от кмета И.С., против Решение от 18.07.2022г. на
Ръководителя на УО на ОПОС, с което е определена финансова корекция в размер на
10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, по Договор №88/17.02.2022г. с
изпълнител „Р.“ ЕООД на стойност 50000лева без ДДС, по обособена позиция №2 от
проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проучвания на
животински видове в защитена зона Никополско плато“.
В жалбата са наведени твърдения, че наложената
финансова корекция е неоснователна, поради липса на нередност, а обжалваното
Решение е неправилно, поради противоречие с материалноправните разпоредби и
несъответствие с целта на закона. Посочва се, че в документацията на обществената
поръчка е заложено изискване по отношение на техническите предложения
участниците да представят линеен график, в който е включена информация относно
отделните етапи на изпълнение на поръчката и са обхванати и описани всички
дейности с определяемо начало и край на съответната задача, като участниците
следва да предвидят в представения линеен график и дни за забавяне изпълнението
на предмета на поръчката поради обжалване на процедурата по ЗОП. За неправилен
се счита изводът на Ръководителя на управляващия орган, че това изискване за
наличие в линейния график на дни за забавяне изпълнението на предмета на
поръчката поради обжалване на процедурата по ЗОП, е в нарушение на чл.2, ал.2
от ЗОП, като посочва че поставеното
условие се счита за неотносимо към изпълнението на поръчката и дейностите от
предмета нямат отношение към провеждането на процедурата и забавянето му в
случай на обжалване. В тази връзка се
посочва, че в ЗОП няма разпоредба, която да ограничава възложителя да задава
условия при провеждане на процедурата, свързани само и единствено с
изпълнението на поръчката, дори напротив, за да се гарантира, че участниците
отговарят на всякакви икономически, технически или други изисквания, ЗОП
предоставя на преценка на възложителите да заложат определени условия, с които
кандидатите следва да се съобразят и тези условия нямат отношение към самия
начин на изпълнение на поръчката. Твърди се, че поставеното условие не изисква
„гадаене“ на времето, с което ще се забави възлагането на поръчката поради
обжалване на процедурата по ЗОП, както е прието в уведомлението на Ръководителя
на УО, а следва да се тълкува като включващо единствено само две условия: в
техническото предложение да се заложи примерен срок и въпросният срок да бъде
все пак реален, а не неосъществим и невъзможен. Подробно се описват сроковете
за подаване на жалби в процедура по възлагане на обществена поръчка, като
нормативно уредените срокове определят времеви период съществено различен, от
този който е посочен от отстранения участник. В тази връзка, се посочва, че напълно
основателно оценителната комисия на възложителя преценила, че предвиденият от
отстранения по Обособена позиция 2 участник "Фрибул" ЕООД срок от 1
месец за забавяне на процедурата е необосновано кратък и напълно неосъществим.
Счита се, че посоченото в уведомлението, че обжалването на процедурата
представлява „непредвидими обстоятелства“ по смисъла на §2, т.27 от ДР на ЗОП,
е неоснователно, доколкото обжалването е преди сключване на договора, не води
до невъзможност за изпълнение, а само до отлагане на изпълнението, и
обжалването е често срещано явление, и не може да се приеме за необичайно и
непредвидимо. Твърди се, че изискването на възложителя, свързано с наличие на
линеен график в техническите предложения на участниците, с включена информация
относно изпълнението на отделните етапи, съобразен с възможните срокове за
обжалване, е направено във връзка с практиката от ОПОС от подаване на
проектното предложение, тъй като във всяка покана за подаване на проектни
предложения за финансиране от ОПОС 2014-2020 г. изрично се посочва, че
сроковете за изпълнение на отделните дейности следва да отразяват времето,
необходимо на кандидатите при евентуално обжалване на процедурите за избор на
изпълнител. Твърди се още, че всички разпоредби на ЗОП са напълно съобразени
при планиране, откриване и провеждане на процедурата за възлагане, но в писмото на УО е изведено нарушение на
разпоредба от ЗОП, като не е взето под внимание обстоятелството, че приетите
условия към техническото предложение са съобразени с всички предписания на
закона. По отношение на наведените твърдения, че не са предоставени указания
как ще оценява комисията, се посочва, че някои аспекти от преценката на
съдържанието на условията не почиват на детайлни описания и строги дефиниции,
като тяхната оценка е въпрос на експертна преценка на оценителната комисия,
която съобразно изискванията на закона е съставена от лица със съответна
експертиза и професионален опит. Твърди се още, че в доклада от работата на
оценителната комисия по закон следва да бъдат отразени определени
обстоятелства, като сред тях са и мотивите за допускане или отстраняване на
всеки кандидат или участник (чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП), като мотивите на
акта за определяне на изпълнител по принцип са задължителен реквизит и условие
за законосъобразност на акта на възложителя, който е и индивидуален
административен акт (чл. 22, ал. 9 от ЗОП). Счита се, че посочените обстоятелства
обезпечават възможността за извършване на контрол върху дейността на оценителната
комисия и свеждат до минимум произволното, субективно и разширително тълкуване
и оценяване на техническите предложения от страна на помощния орган на
възложителя. Посочва се, че като е въвел обявените условия за допустимост на
офертите възложителят напълно се е ръководил от закономерното си желание да
осигури възможно най-оптималното разходване на наличните средства от фондовете
на ЕС за постигане на заложените в изпълнявания проект крайни резултати. Счита
се, че изискванията в документацията към техническите предложения на
участниците, вкл. по отношение на линейния график, са законосъобразни и
отговарят на изискванията на закона, като въпросното условие за включване на
дни за забавяне изпълнението на предмета на поръчката поради обжалване на
процедурата по ЗОП и разясненията към него, е достатъчно детайлно определено,
законосъобразно и създава достатъчно гаранции за обективно и експертно
обосновано заключение на комисията при избора на определяне на подходяща оферта
и такива, които не отговарят на изискванията. Оспорва се и определения размер
на ФК. В заключение се моли за отмяна на
решението за налагане на ФК. Претендират се разноски.
От ответника не е представен писмен отговор по
жалбата.
В съдебно заседание оспорващата община се представлява от юрисконсулт И.Г. с пълномощно на лист 22 от делото,
който поддържа жалбата. Представя писмено становище и счита така наложената
финансова корекция за несъобразена с материално-правните предпоставки на
закона, тъй като не е налице нередност. В писменото становище допълнително
сочи, че от решението за налагане на ФК не става ясно коя материална норма на приложимото
законодателство /национално или европейско/ е нарушена и как проявлението на
сочения фактически състав се съотнася към конкретното поведение (действие или
бездействие) на възложителя на поръчката - бенефициент на средствата от ЕСИФ и
Кохезионния фонд - респ. не се извежда причинно-следствена връзка помежду им. Т.е.
отсъстват първата и втората предпоставки на посочената дефиниция за „нередност“.
В заключение моли за отмяна на решението, алтернативно за намаляване размера на
наложената ФК на 5%. Претендира разноски, включително юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер.
Ответникът в съдебно заседание не се явява
и не се представлява. По делото е депозирано становище вх. № 5538/05.10.2022 г.
/л.л.134-137/, в което се излагат подробни доводи за законосъобразност на
оспореното решение. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд-Плевен, четвърти
състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения
14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно
легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество е основателна.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е изпратено с уведомление
изх.№3-030-0001-2-577 от 18.07.2022г. Решение за налагане на финансова корекция
от 18.07.2022г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г. /л.л.46-50/. Видно от решението, с него на
общината е наложена финансова корекция в размер на 10 /десет/ % от стойността
на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор № 88 от 17.02.2022 г. с
изпълнител „Раджадамон“ ЕООД. Посочено е, че стойността на договора е 50000
лева без ДДС, и че е сключен по обособена позиция №2 на обявената обществена
поръчка.
Посочено е, че налице е процедура „публично
състезание“ по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП за услуга с предмет
„Проучвания на животински видове в защитена зона Никополско плато по две
обособени позиции: Обособена позиция 1: Проучвания на земноводни и влечуги,
Обособена позиция 2: Проучвания на прилепи, по проект BG16M1ОP002-3.030-0001-C01 „Подобряване на
природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол“, финансиран
от Европейския фонд за регионално развитие и бюджета на Република България,
чрез Оперативна програма “Околна среда 2014-2020“.
Посочено е още, че
с писмо изх. № 3-030-0001-2-530 от 17.06.2022 г., съгласно чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
получено на 17.06.2022 г., общината е уведомена за вида на констатираното
отклонение, неговия финансов ефект и размера на финансовата корекция. В
посоченото писмо /приобщено на л.л. 51-52/ се сочи, че възложителят е формулирал незаконосъобразно изискване
за допустимост на техническите предложения на участниците. В документацията на
поръчката, е заложил изискване по отношение на техническите предложения
участниците да представят линеен график, в който е включена информация относно
отделните етапи на изпълнение на поръчката, обхванати и описани са всички
дейности с определяемо начало и край на съответната задача. Освен това,
участниците следва да предвидят в представения линеен график и дни за забавяне
изпълнението на предмета на поръчката поради обжалване на процедурата по ЗОП. В
писмото това изискване за наличие в линейния график на дни за забавяне
изпълнението на предмета на поръчката поради обжалване на процедурата по ЗОП е прието,
че е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като поставеното условие е
неотносимо към изпълнението на предмета на поръчката, който е „Проучвания на
животински видове в защитена зона Никополско плато". Посочено е, че в
рамките на дейността трябва да се извършат дейности по проучване на
разпространението и картиране на находищата за зимуване и проучване на
числеността в находищата за зимуване на отделните видове прилепи. Прието е още,
че видно от дейностите, предмет на поръчката, същите нямат отношение към
провеждането на процедурата и забавянето му в случай на обжалване. Плануването,
провеждането и възлагането на обществените поръчки е изцяло в компетентността
на възложителя, а не на потенциалните изпълнители, участници в процедурите за
възлагане на обществени поръчки. Законът за обществените поръчки съдържа
достатъчно механизми, чрез които възложителят да си осигури навременно
приключване на процедурата и сключване на договорите за възлагане на обществена
поръчки, което да осигури нормалното протичане на изпълнението на поръчката.
Прието е също, че не е отговорност на икономическите оператори да предвиждат и
гадаят времето, с което ще забави възлагането на поръчката поради обжалване на
процедурата по ЗОП, още повече че обжалванията на решенията на възложителя и
времето, в което КЗК и ВАС (ако бъде обжалвано решението на КЗК) ще се
произнесат, са непредвидими обстоятелства, които са извън волята на
участниците. Посочено е, че процесното изискване е твърде общо зададено и не са
дадени ясни и точни указания какъв офериран срок за забавяне би бил приемлив за
възложителя. По този начин възложителят не е спазил забраната по чл. 2, ал.2 от ЗОП да не се включват условия
или изисквания, които необосновано ограничават или дават предимство на
стопански субекти, тъй като процесното изискване създава условия оценителната
комисия да направи проверка за допустимост на офертите по отношение на това
условие на базата на субективни възприятия и оценка. Оценителната комисия е
приела за подходящ предложения срок за забавяне на избраният за изпълнител
участник по обособена позиция № 2, който е предвидил, че приключването на процедурата би могла да се забави с шест
месеца. В същото време е преценила, че предвиденият от отстранения по обособена
позиция 2 участник "Фрибул" ЕООД срок от 1 месец за забавяне на
процедурата е кратък и не ставало ясно как ще протече изпълнението на поръчката
при забавяне поради обжалване, още повече като се има предвид сезонния характер
на дейностите на терен. В заключение е прието, че изискването е в нарушение на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като е или би могло да е оказало разубеждаващ ефект
върху участието на икономически оператори, потенциални изпълнители на
поръчката.
В решението се
възпроизвеждат направените възражения от страна на общината /аналогични на
тези, изложени в жалбата пред съда/, които са приети за неоснователни. Сочи се,
че предметът на поръчката е свързан с извършване на дейности по проучване на
разпространението и картиране на находищата за зимуване и проучване на
числеността в находищата за зимуване на отделните видове прилепи, като не става
ясно по какъв начин познаването на нормативната уредба в областта на
обществените поръчки и по-конкретно на производството по обжалването на
решенията по чл. 22, ал. 1 от ЗОП, издадени от възложителите, ще спомогне за
извършването на дейностите по картиране и проучване числеността на прилепите на
територията на община Никопол. Посочено е, че изискването е субективно, като
дава възможност на комисията да направи проверка за допустимост на офертите на
субективни възприятия и оценка. Липсата на запитвания за изискването и обжалване
на процедурата поради същото не са показателни за неговата законосъобразност.
В Решението е посочено, че нарушението представлява
нередност по чл.2, ал.36 от Регламент 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗЕСЕСИФ -
нарушение на приложима норма от българското законодателство – чл.2, ал.2 от ЗОП,
извършени са чрез действие, имат реално/потенциално финансово отражение, и на
основание т.11, буква „а“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на
нередности, се определя ФК в размер на 10%. Посочено е, че са подадени три
оферти, като само една отговаря на критериите за подбор.
Посочено е също, че ФК се определя по пропорционалния
метод, на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй
като не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите
последици от нарушението.
В решението още е посочено, че общината е уведомена за
вида на констатираното нарушение и наличието на финансов ефект с писмо изх. №
3-030-0001-2-530 от 17.06.2022 г., съгласно чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, получено
на 17.06.2022 г., за вида на констатираното отклонение, неговия финансов ефект
и размера на финансовата корекция.
От другите събрани доказателства се установява, че между
Община Никопол и Управляващия орган на ОПОС на 12.04.2021г. е сключен
административен договор BG16М1ОP002-3.030-0001-С01
за БФП, №Д-34-18/12.04.2021 г. /л.л.78-81/. Видно от същия - чл.2.3,
срокът/периодът за изпълнение на договора е 38 месеца, считано от датата на
подписването му, но не по-късно от 31.05.2024 г. Съгласно чл.3.7 от
административния договор, периодът от време, необходим за физическо изпълнение
на дейностите по проекта, е 33 месеца, считано от датата на влизане в сила на
договора, но не по-късно от 31.12.2023 г.
Установява се също, че във връзка с административния
договор е обявена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Проучвания на животински видове в защитена зона Никополско плато по
две обособени позиции: Обособена позиция 1: Проучвания на земноводни и
влечуги, и Обособена позиция 2:
Проучвания на прилепи, по проект BG16М1ОР002-3.030-0001-С01 „Подобряване на природозащитното състояние на
Натура 2000 видове в община Никопол", финансиран от Европейския фонд за регионално развитие и бюджета на
Република България, чрез Оперативна програма „Околна среда 2014- 2020" /л.65 и сл. от делото/.
Посочено е в документацията, че /л.78 от делото/:
„Участникът задължително
представя към техническото предложение:
Линеен график за изпълнение на
поръчката, в който е включена информация относно отделните етапи на изпълнение
на поръчката, обхванати и описани са всички дейности с определено начало и край
на съответната задача….
По обособена позиция 2:
За вида Южен подковонос (Rhinolophus
еuryale).
Проучване на разпространението и
картиране на находищата за зимуване.
Проучване на числеността на вида
в находищата за зимуване.
За вида Средиземноморски подковонос
(Rhinolophus blasii).
Проучване на разпространението и
картиране на находищата.
Проучване на числеността на вида
в находищата за зимуване и находищата за размножаване.
За вила Остроух нощник (Myois btythii):
Проучване на разпространението и
картиране на находищата на вида.
Проучване на числеността на вида
в находищата за зимуване и находищата за размножаване.
За вила Дългопръст нощник (Myotis
capaccinii):
Проучване на разпространението и
картиране на находищата за зимуване на вида
Проучване на числеността на вида
в находищата за зимуване.
За вида Голям нощник (Myotis myotis):
Проучване на разпространението и
картиране на находищата на вида.
Проучване на числеността на вида
в находищата за зимуване и находищата за размножаване.
Етапите и дейностите следва да
обхващат цялостното изпълнение на поръчката.
Предложеният линеен график трябва
да отразява предложението за изпълнение на дейностите по поръчката и да е в
съответствие с техническите спецификации. Срокът /сроковете/ за изпълнение на
дейностите, заложен в график трябва да съответства на предложения срок
/срокове/ в образеца на техническото предложение от Документацията за участие
за възлагане на обществена поръчка. В представения линеен график участникът
трябва да включи всички дейности по-горе и да предвиди и дни за забавяне
изпълнението на предмета на поръчката поради обжалване на процедурата по ЗОП.
При изчисляването на календарни дни съгласно Линейния трафик в месеци, следва
да се вземе като константа брой дни в месеца 30. При изготвянето на графика
следва да бъде съобразена приложимата нормативна уредба и спазена логичната
последователност за изпълнение на дейностите съгласно техническата спецификация
на Възложителя и настоящите условия и техническото предложение на участника.“
По така обявената ОП №2 на обществената
поръчка, видно от протокол №1 от 17.12.2021 г. на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП
/л.л.117-118/, са постъпили три оферти.
Видно от протокол №2 от 22.12.2021 г. на
комисията по чл.103, ал.1 ЗОП /л.л.119-121/, за двама от участниците се
предлага да бъдат отстранени. За участника „Обединение „Биомониторинг -
Никополско плато““ - доколкото в линейния си график е предвидил само един месец
за обжалване на поръчката, посочил е, че експертите, които ще работят с
прилепи, следва да имат актуално разрешително от МОСВ, но не е предвидил период
в графика за издаване на такова, и не е описал очакваните резултати от
изпълнението на всяка дейност. За участника „Фрибул“ ЕООД - доколкото линейния
график обхваща период от 23 месеца, като не е съобразено указанието да се
предвидят дни за забавяне изпълнението на предмета на поръчката, не е посочил,
че експертите, които ще работят с прилепи, следва да имат актуално разрешително
от МОСВ, и не е предвидил период в графика за издаване на такова, не е
предвидил изработване на доклади, изискуеми съгласно проекта за договор. Не е
описал очакваните резултати от изпълнението на всяка дейност, като директно е
преписал резултатите посочени в проекта, в рамките на който се възлага
поръчката.
Участникът „Раджадамон груп“ ЕООД е
допуснат до участие и е класиран на първо място.
Въз основа на протоколите е съставен и
доклад на комисията до кмета на общината от 05.01.2022 г. /л.л.106-109/.
С решение № D157036/14.01.2022 г. на кмета на общината /л.л.123,124/ участниците
„Обединение „Биомониторинг - Никополско плато““ и „Фрибул“ ЕООД са отстранени,
а участникът „Раджадамон груп“ ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител.
Сключен е договор № 88/17.02.2022 г. с
изпълнител „Раджадамон груп“ ЕООД /л.л.102-105/. Посочено е, че стойността на
договора е 50000 лева без ДДС.
Установява се също по делото, че за
съмнението за нередност общината е уведомена с писмо изх.
№ 3-030-0001-2-530 от 17.06.2022 г. /л.л.51-53/. Същата е направила възражение
/л.л.53-56/, в което се излагат твърдения, аналогични на тези в жалбата до
съда.
По делото е приобщена заповед на МОСВ №
РД-13/06.01.2022г. /л.64/, съгласно която подписалият решението Г.С. – и.д. главен
директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, е
определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014-2020г., във вид и обем, определен от нормативната уредба, с
изключение на конкретно посочени функции, между които не е издаване решения за
налагане на ФК.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Решението, с посочено основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е издадено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация. Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ Главна
дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите
на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и
Структурните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, Министърът на околната среда и
водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на
л.64 от делото.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като
фактическо основание за издаване на акта е посочено констатираното конкретно
обстоятелство, възприето като нередност – изискването в линейния график по ОП
№2 да се предвидят дни за забавяне поради обжалване на поръчката, която е „Проучвания
на животински видове в защитена зона Никополско плато по две обособени позиции:
Обособена позиция 1: Проучвания на земноводни и влечуги, Обособена позиция 2:
Проучвания на прилепи, по проект BG16M1ОP002-3.030-0001-C01 „Подобряване
на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол“,
финансиран от Европейския фонд за регионално развитие и бюджета на Република
България, чрез Оперативна програма “Околна среда 2014-2020“. Въз основа на проведената
обществена поръчка по ОП №2 е сключен договор № 88/17.02.2022г. с изпълнител
„Раджадамон груп“ ЕООД, като стойността на договора е 50000 лева без ДДС /60000
лева с ДДС/. Правните основания в оспорения акт са няколко - цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като е посочено, че
позоваването на ЗУСЕСИФ е на основание §70 ЗИД ЗУСЕСИФ – ДВ, бр.51 от 2022 г.,
в сила от 01.07.2022 г., т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на
нередности/. Посочено е също, че нарушението е на чл.2, ал.2 от ЗОП, и че
представлява нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013.
Доколко тези фактически и правни основания
са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Следва да се посочи, че органът неточно посочва
фирмата на лицето, определено за изпълнител на обществената поръчка –
„Раджадамон“ ЕООД вместо точното „Раджадамон груп“ ЕООД, но последното не
представлява съществено нарушение, доколкото е ясна волята му.
Законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил
бенефициента за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ /уведомяването е преди изменението
наименованието на закона/, като са направени възражения, аналогични на тези в
жалбата до съда.
Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.
Видно от изложеното, в хода на административното
производство органът не е допуснал съществено
нарушение на административнопроизводствените правила.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент
№ 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно
които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност"
следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано
нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в
общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка
между нарушението и вредата.
Безспорно Община Никопол има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за
безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските
фондове при споделено управление /ЕФСУ, предходно наименование Европейските
структурни и инвестиционни фондове/, като е сключила договор с изпълнител въз
основа на проведената процедура.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със
средствата на ЕФСУ /предходно наименование Европейските структурни и
инвестиционни фондове/ може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този
елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норма от
ЗОП.
Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще
попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ
и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017
г., изм. и доп., бр.
67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г.
Конкретната разпоредба на т.11, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности гласи:
Използване на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците
а) нередността се отнася до критерии или условия,
които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят
до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка.
Такива са например следните случаи:
– минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са
пропорционални;
– използвани са критерии за подбор като показатели за
оценка на офертите;
– изискан е конкретен модел, източник или специфичен
процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент,
тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите
"или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания
са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху
бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние).
В решението е посочено, че
изискването касае допустимостта на техническите предложения.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване
на нередности.
Следва да се установи налице ли е соченото
от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена финансовата
корекция в посочения размер. Относно сключения договор е приложим ЗОП, доколкото решението за
откриване на процедурата е прието по време на действието на този закон. С оглед на § 3 от ДР на ЗОП е
безспорно, че този закон е свързан с правото на Съюза - транспонира осем
директиви на ЕС.
По отношение на посоченото нарушение съдът съобразява, че още в момента на подписването на административния
договор не е било възможно общината да се възползва от целия срок по същия,
посочен в неговия чл.2.3, който е 38 месеца, доколкото следва да го приключи до
31.05.2024 г. Съгласно чл.3.7 от административния договор, периодът от време,
необходим за физическо изпълнение на дейностите по проекта, е 33 месеца, считано
от датата на влизане в сила на договора, но не по-късно от 31.12.2023 г. С
оглед на това изискване на административния договор, изпълнителят по договора
за обществена поръчка с общината е длъжен да приключи най-късно до този срок
физическо изпълнение на дейностите по проекта. В случая договорът с изпълнителя
е подписан на 17.02.2022 г., въпреки че не е имало обжалване, като периодът от
23 месеца за изпълнение дори при липса на оспорване не е спазен – в случая
същият е 22 месеца и 11 дни.
Следва да се посочи, че дори не са
необходими специални знания, за да се съобрази, че за проучването на различните
видове прилепи, и специално на тяхната численост в периодите на размножаване и
на зимуване е необходимо да се извърши проучване в почти цяла календарна година,
доколкото периодите на зимуване и на размножаване са в различни части от
годината. С предвидения период от 23 месеца общината явно цели да се обхванат
тези периоди в две последователни години, но доколкото изпълнението на
обществената поръчка следва да се приключи до определена дата съгласно
административния договор, с който общината е обвързана, същата е поискала
кандидатите да предвидят възможност проучването да стане в по-кратък срок. УО,
предвиждайки в административния договор определен краен срок за физическо
изпълнение на дейностите по проекта, е поставил общината в положение да изисква
от кандидатите да предвидят в линейния си график евентуално забавяне поради
обжалване. В случая, както е посочено, обжалване не е имало, но въпреки това
срокът от 23 месеца не е бил изцяло предоставен на изпълнителя по договора за
обществена поръчка.
По тези причини съдът счита, че
изискването да се предвиди срок, поради забавяне на изпълнението на предмета на
поръчката, във връзка с евентуално обжалване, е съобразен с предмета на същата.
Този срок спомага за изпълнението й при съобразяване с административния договор.
Освен това, съгласно посочената като
нарушена разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Липсва ограничаване на конкуренцията, доколкото всички
кандидати са запознати с изискването, и не може да се счете, че същото по
някакъв начин дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието
на стопански субекти. Изискването е свързано с предмета на поръчката, доколкото
следва да се предвиди възможност услугата да се изпълни в по-кратък срок от
обявения възможен от възложителя. Също така изискването не е лишено от смисъл,
доколкото потенциалните изпълнители именно с оглед на това евентуално забавяне
следва да съобразят офертите си.
Следва да се отбележи също, че посоченият в
решението едномесечен срок, който е бил приет за недостатъчен от комисията, макар
и наличен в офертата на друг участник, който не е посочен в решението, явно не
отговаря на изискванията на възложителя. При подадена жалба този срок би бил
достатъчен само ако жалбата бъде оттеглена съвсем скоро след подаването й. Евентуалните
изпълнители следва да познават сроковете за обжалване, още повече, че
забавянето на сключване на договор по обществена поръчка поради обжалването на
провеждането й е общоизвестен факт. Вярно е, че продължителността на забавянето
не може да се предвиди, но посочения 6-месечен срок в офертата на допуснатия до
класиране и класиран на първо място участник е реалистичен, като се има
предвид, че между периодите на размножаване и на зимуване на прилепите е налице
и период, в който същите нито се размножават, нито зимуват, и в който теренни
работи за проучване на числеността им в тези периоди не могат да се извършват.
При полагане на необходимата грижа и отстранените участници са могли да
предложат сходен по продължителност подходящ срок, което те не са направили.
Предвид изложеното, съдът счита, че липсва
нарушение на ЗОП, поради което е безпредметно да се обсъжда правната
квалификация на нарушението, както и дали е нанесена или е налице възможност от
нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в
общия бюджет.
Решението не е съобразено и с целта на
закона, доколкото чрез ФК следва да се възстановят в бюджета на Съюза
неправомерно изразходвани средства, а в случая такъв разход не е налице поради
липса на нарушение на съюзното или свързаното с него национално право.
С оглед горното, решението е
постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено
със съществените административнопроизводствени правила, но е в противоречие с
материалния закон и с целта на закона, поради което следва да бъде отменено.
При този изход на делото оспорващата
община има право на своевременно поисканите разноски в общ размер на 148 лева,
от които 48 лева внесена държавна такса и 100лева минимално юрисконсултско
възнаграждение на основание чл.24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 18.07.2022г. на Ръководителя
на УО на ОПОС, с което на Община Никопол е определена финансова корекция в
размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, по Договор
№88/17.02.2022г. с изпълнител „Р.“ ЕООД на стойност 50000лева без ДДС, по обособена
позиция №2 от проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Проучвания на животински видове в защитена зона Никополско плато“.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да
заплати на Община Никопол разноски в размер на 148 лв. /сто четиридесет и осем
лева/.
Решението подлежи на обжалване, чрез Административен
съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщението
до страните, че е изготвено.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:/п/