Решение по дело №219/2023 на Административен съд - Стара Загора

РЕШЕНИЕ

№337

гр. Стара Загора, 16.10.2023 г.

 

    В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

Старозагорският административен съд – VIII състав, в публично съдебно заседание на двадесет и осми септември през две хиляди и двадесет и трета година, в състав:

                                         

                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТКО МАЗНИКОВ

 

При секретаря НИКОЛИНА НИКОЛОВА и с участието на прокурора разгледа докладваното от съдията ЗЛАТКО МАЗНИКОВ административно дело № 219 по описа за 2023 година и за да се произнесе, съобрази:                                                        

 

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 68л от Закона за защита на потребителите (ЗЗП).

Образувано е по жалба от  „СИБИЕС“ ООД гр. Стара Загора, ЕИК *********, против Заповед № 334 от 28.03.2023 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която на жалбоподателя е наложена забрана при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно да извършва действия, които противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени, в нарушение на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, изразяващи се в заплащане на теглото на опаковката заедно с количеството на избрания хранителен продукт при продажбата на стоки, които не са предварително опаковани, което води до заплащане от потребителя на опаковката по цената за килограм на закупената от него стока.

В жалбата са развити оплаквания за нищожност на оспорената заповед (твърди се, че от съдържанието й не ставало ясно кой е издателят й, тъй като върху нея са положени два подписа, както и че не била подписана от председателя на КЗП) и за нейната незаконосъобразност, като постановена при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила (твърди се, че проверката била извършена без участието на представляващия търговското дружество и на негов упълномощен представител, както и че жалбоподателят не бил уведомен и не му било известно КЗП да е взела решение по извършената му проверка като абсолютна предпоставка за упражненото от председателя й правомощие), неправилно приложение на материалния закон и несъответствие с целта на закона (твърди се, че установеното при проверката не било нелоялна търговска практика, а инцедентен случай – еднократна грешка, допусната от един единствен служител, поради загуба на концентрация). С оглед на това е направено искане за прогласяване на нищожността й, алтернативно – за отмяната й като незаконосъобразна. В съдебно заседание и в представена писмена защита от пълномощника на жалбоподателя се поддържа само искането за отмяна на заповедта като незаконосъобразна, като се излагат допълнителни аргументи в подкрепа на наведените с жалбата основания за това. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата – председател на КЗП, чрез писмени молби, подадени от процесуалните му представители – гл. юрисконсулт Ерджан Ахмед (молба вх. № 2615 от 09.05.2023 г.) и адв. Димитър Пампулов (молба вх. № 3479 от 15.06.2023 г.), оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. В зависимост от изхода на делото претендира за юрисконсултско възнаграждение и прави възражениие за прекомерност на заплатения от жалбоподателя адвокатски хонорар.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за установено от фактическа страна следното:

Във връзка с кампания на КЗП, на 23.02.2023 г. нейни служители извършили проверка в обект на жалбоподателя – хипермаркет, находящ се в гр. Нова Загора, ж.к. „Загоре“ № 17. Преди да се легитимиират служителите на КЗП извършили контролна покупка на маслини на грил с билков дресинг в насипно състояние на цена 1,29 лв. за килограм; обслужващият ги продавач-консултант поставил маслините в средната по големина измежду трите възможни вида пластмасови кутийки, предлагани от търговеца, претеглил ли ги заедно с кутийката и издал етикет за това от електронната везна; за претегленото количество 262 гр на цена 2,96 лв. на касата бил издаден касов бон, след което служителите на КЗП се легитимирали и поискали маслините да бъдат претеглени отново, като тарата на кутийката бъде извадена; при повторното претегляне се установило, че след приспадане тарата на кутийката маслините са 254 гр на стойност 2,87 лв. (л. 35).  Констатациите от проверката били обективирани в Констативен протокол № К-2737232 от 23.02.2023 г. (л. 33-34).

Изискана била и съответно от жалбоподателя била представена справка за реализираните от него продажби на маслини на грил с билков дресинг през периода 01.12.2022 г. – 23.02.2023 г., възлизащи общо на 9,938 кг. (л. 38-гръб).

По случая била изготвена докладна записка от главния директор на Главна дирекция „Контрол на пазара“ в КЗП с отразено в нея становище, че е налице заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 (противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност) във връзка с чл. 68в от ЗЗП (л. 32).

С Протокол № 11 от 16.03.2023 г. КЗП взела решение по случая – т. 19, като приела, че жалбоподателят при упражняване на своята дейност използва нелоялна търговска практика, а именно извършва действия, които противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени, в нарушение на чл. 68, ал. 1 от ЗЗП, изразяващи се в заплащане на теглото на опаковката заедно с количеството на избрания хранителен продукт при продажбата на стоки, които не са предварително опаковани, което води до заплащане от потребителя на опаковката по цената за килограм на закупената от него стока (л. 30-31).

С обжалваната Заповед № 334 от 28.03.2023 г., издадена от  председателя на КЗП (л. 26-29) на основание чл. 68л във връзка с чл. 68в и чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП и Решение на КЗП по т. 19 от Протокол № 11 от 16.03.2023 г., на жалбоподателя е наложена забрана при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно да извършва действия, които противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени, в нарушение на чл. 68, ал. 1 от ЗЗП, изразяващи се в заплащане на теглото на опаковката заедно с количеството на избрания хранителен продукт при продажбата на стоки, които не са предварително опаковани, което води до заплащане от потребителя на опаковката по цената за килограм на закупената от него стока. От фактическа страна нелоялната търговска практика е обоснована с констатациите, отразени в Констативен протокол № К-2737232 от 23.02.2023 г., и данните от справката на жалбоподателя за реализираните от него продажби на маслини на грил с билков дресинг през периода 01.12.2022 г. – 23.02.2023 г., въз основа на които е прието, че с недобросъвестното си и професионално некомпетентно поведение жалбоподателят уврежда икономическите интереси на потребителите, които търпят финансови загуби, тъй като при закупуването на стоката теглото на опаковката се заплаща от тях заедно с количеството на избрания хранителен продукт.   

Заповед № 334 от 28.03.2023 г. на председателя на КЗП е съобщена на жалбоподателя чрез пълномощника му Г.Б. на 06.04.2023 г., а жалбата против нея е подадена в съда на 20.04.2023 г.

От показанията на разпитаните по искане на жалбоподателя свидетели С.Г.В. и Д.Б.К. и представените с жалбата заповед № 17 от 19.01.2014 г., обяснения от С.Г.В. с дата 24.02.2023 г., заповед № 31 от 01.03.2023 г. и страница от книга за инструктаж, приложени на л. 7-14 от делото, кореспондиращи помежду си и взаимно допълващи се, а и необорени от останалите доказателства по делото – представените с преписката, се установи, че:

в процесния обект на жалбоподателя е създадена практика в пластмасови кутийки да се поставят само салати и храни от топлата витрина, а всички останали продукти, предлагани в насипно състояние, сред които са и маслините на грил с билков дресинг, да се продават в полиетиленови торбички, като при всяка една продажба на стоки в опаковка, различна от полиетиленови торбички, продавач-консултантите въвеждат ръчно теглото на всяка опаковка и същата се заплаща на касата отделно на цена 0,30 лв., независимо от нейния вид;    

при извършване на процесната контролна покупка служителите на КЗП настоявали избраните от тях маслини да им бъдат поставени в пластмасова кутийка, въпреки разясненията на обслужващия ги продавач-консултант – св. С.В., че практиката им е различна, поради което последната удовлетворила желанието им, но тъй като имало и други клиенти, които трябвало да обслужи – колежката й била ангажирана с получаването на стока, а и поради създалата се напрегната ситуация в резултат на настояването на служителите на КЗП, загубила за момент концентрация и пропуснала при претеглянето на маслините да въведе ръчно теглото на опаковката, съответно и нейната цена, за да бъде заплатена на касата отделно от цената на маслините според реалното им количество;

за случилото се по време на извършената от КЗП проверка в обекта св. С.В. представила на работодателя си писмени обяснения и била дисциплинарно наказана от него с предупреждение за уволнение. 

При тази фактическа обстановка, като обсъди оплакванията на жалбоподателя, доводите и становищата на страните и служебно извърши цялостна проверка на законосъобразността на обжалваната заповед, съдът приема от правна страна следното:

Оспорването, като направено от лице с правен интерес в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК срещу административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Обжалваната заповед е издадена от компетентен орган по чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП – председателят на КЗП (макар подписът му да е оспорен с жалбата, в хода на съдебното производство оспорването му беше оттеглено и жалбоподателят не ангажира доказателства за неговата неистинност съобразно дадените му от съда указания в тази насока), в писмена форма и съдържа изискуемите реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК, включтелно  фактически и правни основания за приложената с нея принудителна административна мярка (ПАМ), каквато по естеството си представлява наложената забрана за използване на нелоялна търговска практика.

При издаване на обжалваната заповед са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила по АПК и специалната регламентация в ЗЗП за провеждане на административното производство, но не и твърдените от жалбоподателя такива.

Освен имплицитно съдържащото се в чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП изискване заповедта на председателя на КЗП, с която се забранява търговска практика, да се предхожда от решение на Комисията, с което се установява, че търговската практика е нелоялна, и каквото решение в случая се установи, че е налице, законът не предвижда търговецът да бъде уведомяван за решението на КЗП, поради което и неуведомяването му, каквото оплакване се съдържа в жалбата, не представлява процесуално нарушение, още по-малко съществено такова.

Неоснователно е и оплакването на жалбоподателя, че представляващият го или негов упълномощен представител не е участвал при извършване на процесната проверка, тъй като проверката е била извършена в обект на жалбоподателя и съставеният за нея констативен протокол е подписан от управителя на обекта.

В случая обаче председателят на КЗП не е предоставил възможност на жалбоподателя да докаже, че прилаганата от него търговска практика не е нелоялна – чл. 68л, ал. 2 от ЗЗП, в резултат на което в нарушение на чл. 35 от АПК е издал заповедта си при неизяснена фактическа обстановка. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като ако на жалбоподателя беше предоставена възможност да ангажира още в хода на административното производство доказателствата, събрани по негово искане едва в хода на съдебното производство, административният орган с оглед на изложеното по-долу вероятно би достигнал до различни от отразените в заповедта му изводи за наличието на фактически и правни основания за издаването й.

Общата забрана за нелоялна търговска практика е уредена в чл. 68в от ЗЗП, а легалната дефиниция е дадена в чл. 68г, ал. 1 от същия закон. Именно тези разпоредби са цитирани и в обжалваната заповед като правно основание за упражненото от органа правомощие по чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП.

Съгласно чл. 68 г, ал. 1 от ЗЗП търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Съгласно пар. 13, т. 23 от ДР на ЗЗП „търговска практика“ е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед на тази правна уредба действията на жалбоподателя, описани в оспорената заповед и възприети от органа като нелоялна търговска практика, принципно попадат в хипотезите на цитираните разпоредби. В случая обаче се установи от приложените към жалбата документи и разпитаните по искане на жалбоподателя свидетели, че става въпрос за изолиран случай в резултат на допусната неволна грешка на един единствен служител, поради моментна загуба на концентрация. В действителност създадената от жалбоподателя организация и въведена в обектите му практика, с която са били запознати и за която съответно са били инструктирани служителите му, не допуска при продажба на стоки в опаковка, различна от полиетиленови торбички, клиентът да заплаща теглото на опаковката на цената на избрания хранителен продукт. Липсват данни за други подобни предхождащи и/или последващи действия, извършени от служители на жалбоподателя в стопанисваните от него търговски обекти. Нещо повече: жалбоподателят превантивно за останалите му служители е ангажирал дисциплинарната отговорност на служителката, извършила процесните действия, приети от КЗП и забранени от председателя й като нелоялна търговска практика, т.е. предприел е необходимото и зависещо от него за избягване в бъдеще на подобен случай в обектите му. Вярно е, че законодателят не изисква и съответно органът не е длъжен да доказва повторяемост на действието, възприето като нелоялна търговска практика, нито че същото засяга повече от един потребител, но когато се установят подобни обстоятелства, какъвто е случаят – еднократно действие, засягащо конкретен потребител с минимална вреда за него, дължащо се на неволна грешка на един служител, което е изолирано и в противоречие със създадената от търговеца и действаща в обектите му организация, тези обстоятелства не могат да не бъдат взети предвид, тъй като недвусмислено сочат на липсата на „практика“ в собствения смисъл на това понятие. Противното разбиране би отговаряло на буквата на закона, но би противоречало на неговия дух с оглед на преследваната от закона цел. 

ЗЗП в частта относно нелоялните търговски практики транспонира Директива 2005/29 на Европейския парламент и на Съвета от 11.05.2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребителите на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕИО, 98/27/ЕО и 2002/65/ИО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива за нелоялните търговски практики, Директива 2005/29). Директивата регламентира компетентността на държавите членки във връзка със санкциите за нарушение на същата, като им възлага задължението да направят необходимото, за да определят санкции за нарушения на разпоредбите на директивата и да гарантира тяхното изпълнение – съображение 22. Санкциите трябва да бъдат ефективни, съразмерни и възпиращи. Тази регламентация е възведена и в чл. 13 на директивата. Правомощие на държавите членки е да определят точния вид на санкцията и органът, който я налага.

Съгласно чл. 11 (1) от Директива 2005/29 държавите членки осигуряват достатъчни и резултатни средства за борба с нелоялните търговски практики с цел постигане на съответствие с разпоредбите на директивата в интерес на потребителите. В чл. 11 (2) от Директива 2005/29 европейският законодател изрично е посочил, че държавите членки предоставят на административните органи или на съдилищата правомощието, когато те счетат за необходимо и като се ръководят от интересите на всички страни и по-специално от този на обществото: а) да разпоредят прекратяване или да започнат съдопроизводство за прекратяване на нелоялната практика; или б) ако нелоялната практика все още не е осъществена, но е предстояща, да разпоредят забраната й.

Формира се следователно изводът, че се изисква: първо – прекратяване на нелоялната практика; второ, ако тя не е започнала – нейното недопускане; и трето – налагането на съразмерна санкция.

Съпоставяйки европейските и вътрешни разпоредби, е видно, че разпоредбата на  чл. 68л, ал. 1 ЗЗП в случаите, когато прилагането на нелоялната търговска практика е прекратено към датата на прилагане на принудителната мярка „забрана за прилагане на нелоялна търговска практика“, какъвто е случаят, не постига целеният резултат, защото няма какво да бъде прекратявано. В този случай органът разполага с възможността по чл. 210а и 210б от ЗЗП – за нарушение на разпоредбите на раздел ІІІ „Нелоялни търговски практики“ да наложи административна санкция.

С оглед на изложеното съдът намира, че обжалваната заповед е постановена в нарушение на приложимия материален закон и в несъответствие с преследваната от него цел, поради което следва да бъде отменена като незаконосъобразна. 

Предвид изхода на делото и направеното от ответника възражение за прекомерност на заплатения от жалбоподателя адвокатски хонорар, КЗП следва да бъде осъдена да заплати жалбоподателя направените по делото разноски в размер на 950 лева - заплатена държавна такса в размер на 50 лева и 900 лева от договореното и заплатено в брой възнаграждение за един адвокат (в случая 1200 лв. – л. 53-гръб, 64 и 65), т.е. в минималния размер по чл. 8, ал. 2, т. 10 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, което съдът намира за адекватно на фактическата и правна сложност на делото.

Водим от горните мотиви, съдът на основание чл. 172, ал. 2 от АПК

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ по жалба на „СИБИЕС“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон Велики“ № 106, вх. В, ет. 2, ап. 13, Заповед № 334 от 28.03.2023 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, като незаконосъобразна.

 

ОСЪЖДА Комисията за защита на потребителите да заплати на ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон Велики“ № 106, вх. В, ет. 2, ап. 13, сумата  в размер на 950 (деветстотин и петдесет) лева, представляваща направени разноски по делото.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, ведно с препис от него, пред Върховниия административен съд.

 

 

                                                              СЪДИЯ: