Р Е Ш
Е Н И Е №250/6.11.2019г.
гр. Ямбол
В ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският административен съд, пети състав, в публично заседание на
22
октомври две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател: В.Бянова-Нейкова
Секретар:
Ст.Панайотова
Прокурор:
разгледа докладваното от съдията адм.д № 260 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано по жалба на Я.П.К. ***,
чрез адв.Р.А. ***, с посочен съдебен адрес:***, офис
5, против
Заповед №РД-394/05.06.2019г. на кмета на Община Е., с която на осн. чл.225а, ал.1 от ЗУТ е наредено да се премахнат 2 броя
незаконни строежи чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ в ПИ с идентификатор * по КК на гр.Е..Твърдят се неспазване на
установената форма за издаване на акта, липса на конкретни параметри на
нареденото за премахване строителството, неизясняване на въпроса от фактическа
страна, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила в хода на
административното производство и противоречие на акта с материалния закон.
В
съдебно заседание жалбоподателят Я.П.К. се представлява от адв.
Р.А. ***, която поддържа жалбата. Счита, че оспорената заповед за премахване на
незаконен строеж е незаконосъобразна на посочените в жалбата основания. При
издаването на същата са допуснати множество процесуални нарушения, заповедта не
отговаря на предвидената в закона форма, в нея липсва изискуемото от закона
съдържание. По време на извършване на проверката от общинската администрация
при община Е., не е изследван въпросът дали процесната
сграда представлява търпим строеж по смисъла на §16 от допълнителните
разпоредби на ЗУТ. Съгласно постоянната и непротиворечива практика, включително
и тази на ВАС, неизпълнението на това задължение от страна на общинската
администрация представлява процесуално нарушение и самостоятелно основание за
отмяна на издадената заповед за отстраняване на незаконен строеж. От друга
страна, от заключението на вещото лице се установява, че от създаването на
първата кадастрална карта на гр. Е. през 1991г. до днес, сградата никога не е била коректно нанесена на терена.
Т.е., липсват данни и годни доказателства, от които да се установи по безспорен
начин какво е било състоянието на сградата през този период от време. Ето защо,
няма как да се установи, дали към тази сграда са правени нови пристройки, както
и времето на тяхното построяване, ако се приеме, че има такива. Съгласно чл.15
от Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016г. за съдържанието, създаването и
поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, координатите на подробните точки
определящи границите на сградите, се определят чрез геодезически
измервания или се извличат от цифровите или графични планове или карти по
чл.14, ал.1, т.2, 3, 4 и 6. Такава е правната уредба и в предхождащите тази наредба
подзаконови нормативни актове. С оглед заключението на вещото лице, че контура,
границите и площта на сградата в първия действащ кадастрален план на гр.Е.,
създаден през 1991г., съвпадат изцяло с контура на процесната
сграда такъв, какъвто е отразен в плана за застрояване и регулация на гр.Е.,
счита, че и тогава през 1991г. в
кадастралната карта не са били отразени нейните действителни граници, а са
използвани данни за сградата такива, каквито са били налични в одобрения и
действащ тогава застроителен и регулационен план. На
основание изложеното, моли да се отмени обжалваната заповед на кмета на Община Е.
и да се присъдят направените по делото разноски.
Ответната
страна, кметът на Община Е., се представлява от адв.И.
Ч. от АК-Ямбол, който оспорва жалбата. Счита, че оспорваната заповед е
законосъобразна, тъй като същата е издадена от административен орган в кръга на
компетенцията му, в изискуемата от закона форма и с изискуемите в същия
реквизити. Счита, че от събраните по делото гласни и писмени доказателства,
както и от заключението на вещото лице, безспорно се установява, че сградите в
процесия имот, обект на заповедта са незаконосъобразни, изградени без каквито и
да са строителни книжа, след придобиване на имота от жалбоподателката.
Намеците от процесуалния представител на жалбоподателя, че в съответните
планове вероятно е била некоректно
нанесен контура на сградата не следва да бъдат приети като безспорни
доказателства, още повече, че вещото лице в съответствие с поставената задача
не е било натоварено да изследва в пълнота, а е изказало едно евентуално
съмнение и съждение, въз основа на проверките, които е извършило. Административният
орган е направил необходимите замервания и на място е установил, че процесните сгради са функционално свързани с жилищната
сграда и представляват незаконни постройки, като тези обстоятелства са
установени с Констативен акт, приложен по административната преписка, въз
основа на който е издадена и оспорваната заповед. Констатациите в акта
съответстват на констатациите в заключението на вещото лице. От показанията на двамата
свидетели, разпитани в предходното с.з., не се доказва безспорно, че процесните постройки са извършвани в един по-ранен период,
единият свидетел е син на жалбоподателката, а другият
е бил в такава възраст, че едва ли би могъл да даде конкретни обясненията за
възприятията си, тъй като е бил доста млад. Ясно е, че това са незаконни
постройки, без съответните строителни книжа и са извършвани след придобиване
собствеността на сградата от жалбоподателката. С оглед на изложеното счита, че не следва
да се вземе предвид като безспорно твърдението на процесуалния представител на жалбоподателката, относно последното заснемане и допълване
през 1991г. на кадастралната карта, тъй като и вещото лице в днешното с.з.
категорично заяви, че същото е некоректно нанесено, а и то само по себе си не
представлява правното основание, с което да бъде санирана
незаконосъобразността на извършеното застрояване. В тази връзка е и липсата на
каквито и да е строителни книжа и в Община Е. и в жалбоподателката.
С оглед на направеното възражение от страна на жалбоподателката,
че Общината би следвало при издаване на оспорваната заповед, да установи
евентуално, дали се касае за търпим строеж на процесните
сгради счита, че Общината, с оглед на събраните по административната преписка доказателства
и констатации е установила, че този
строеж не е от търпимите, посочени в
ЗУТ, и по тази причина е започнала действие по производството. Моли да се
присъдят направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение и част от
хонорара за вещо лице.
Като
взе предвид становищата на страните и събраните по делото доказателства, съдът
намира за установено следното:
С
Нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот №*, томV,рег.№*, дело * от 2013г., вписан в
СП-Е. с вх.рег.№2426 от 17.06.2013г., Я.П.К. ***, се легитимира като собственик
на ПИ с идентификатор * по КК на гр.Е., с площ 376 кв.м., заедно с построената
в него жилищна сграда с идентификатор *,
с площ 40 кв.м., с административен адрес: гр.Е., ул.“* №1.
На 11.04.2019г. трима служители в отдел“ТСУС“
при Община Е. са извършили проверка и са установили незаконно строителство в
имота, за което са съставили Констативен акт №1 от 11.04.2019г. Според
констатациите, отразени в акта, строежът представлява: А-паянтова постройка със
стоманена конструкция, ограждащи стени от сандвич панели, ламаринен покрив,
изградена в западната част на имота на границата с ПИ с идентификатори * и *; В-масивна постройка, долепена до
югоизточните ограждащи стени на масивната жилищна сграда; С-веранда с навес,
долепена до източната стена на масивната жилищна сграда. Строителството е без
необходимите строителни книжа – одобрени проекти, разрешение за строеж и
протокол за строителна площадка, линия и ниво, и строежът е незаконен по
смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. За разположението на строежа е изготвена
окомерна скица.
Констативен
акт №1 от 11.04.2019г. е подписан само от съставителите му, втори екземпляр от
същия е залепен на входната врата на двора на имота на 22.04.2019г.
Я.П.К.,
чрез нотариално упълномощен представител Т.А.К., е подала възражение с
вх.№Д-94-01-128/25.04.2019г. до кмета на Община Е. срещу съставения констативен
акт – посочила е, че служителите от общината са влезли в имота без нейно
знание, не са обяснили какви замервания и на какво основание се извършват, не
са й предоставили препис от протокол или друг акт за замерванията. Случайно на
входната врата намерила залепен Констативен акт №1 от 11.04.2019г. и оспорва
констатациите в него, че описаните три постройки са извършени без строителни
книжа – сградата с буква А представлява преместваемо
съоръжение, за което е утвърдена схема за поставяне и издадено разрешение за
поставяне; т.нар. постройки с букви В и С представляват неразделна част от
съществуващата в имота жилищна сграда и сградата е съществувала в този вид,
когато е закупена.
По
възражението е изготвен отговор до Я.П.К. ***-94-01-128_001 от 21.05.2019г.,
според който: за обект А направените измервания на служителите показват, че не
съответства по размери на обекта, за който е издадена схема и разрешено
поставяне; постройките В и С не са самостоятелни сгради, а пристройки към
жилищната сграда, които са изградени без строителни книжа и разрешение за
строеж-следователно същите са незаконни по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.
Отговорът е връчен с ИД на Я.К. на 23.05.2019г.
Със Заповед №РД-394/05.06.2019г.
кметът на Община Е. на осн. чл.225а, ал.1 от ЗУТ е наредил
„„Да се премахнат незаконните строежи 2
бр. „Пристройка към жилищна сграда“, находящи се в поземлен
имот с идентификатор * по КК на гр.Е./УПИ *, кв.* по ПРЗ на гр.Е./ с
административен адрес:гр.Е., ул.“*“ №1, с извършител Я.П.К.““. Заповедта е
връчена на 8.06.2019г. на Я.К. с ИД. Жалба
е постъпила в Административен съд Ямбол с вх.№1563/01.07.2019г.
По искане на жалбоподателя по делото са разпитани
двама свидетели. Т.Д.Ж.е дал показания, че къщата на Я.К. съществува във вида,
както я помни от детските си години от 2000-2001г. и там е играл.Т.А.К.е дал
показания, че къщата съществува на място от 1986-1987г., през 2013г. е закупена
от майка му, след което не са извършвани ремонтни дейности освен измазване на
места, където циментът бил изронен и възстановяване на тухли по северната част
на къщата;няма разлика във вида на къщата от това, което помни през 1986-1987г.
и вида, когато е закупена през 2013г.
Съдът е допуснал СТЕ по делото, изготвена от вещо лице
- строителен инженер, което въз основа на доказателствата по делото, проверка в
техническата служба в Община Е., в СГКК-Ямбол и след оглед на място е
идентифицирало поземления имот и застрояването в същия, проследило е
действалите в частта на имота планове(кадастрален, регулационен и план за
застрояване), площта и контурите на жилищната сграда по КК. Представило е
писмено заключение, изслушано в с.з., от което се установява следното:
Съществуващата в момента жилищна сграда с
идентификатор * по КК на гр.Е.:
1.
не
съответства по контур и по площ на посоченото застрояване „МЖ” в действащ от
2005 г. до 2008 г. кадастрален план, одобрен със – Заповед РД17-7/2005 г.(със
заснемане от 1991г.).
2.
не
съответства по контур и по площ на посоченото застрояване „МЖ” в регулационен
план, одобрен със Заповед І-А-666 от 1980 г. и на съответното попълване с нов
имот през 1996 г.
3.
По КК на гр.Е.
понастоящем е означена с площ 49 кв.м и тази площ е посочена на Кадастрална
Скица № 15-531064 от 14.06.2019 г.
4.
По план, действащ от 2008 г. (одобряването на
КК на гр. Е. със Заповед РД-18-103/28.11.2008 г.) до последното изменение на КК
със Заповед № 18-5392 от 27.05.2019 г. е била с площ 40 кв.м и тази площ е
посочена в Кадастрална Скица № 4417 от 10.06.2013 г. Същата площ 40 кв.м е
посочена за закупуваната жилищна сграда от жалбоподателката
и в Нотариален акт № *, том V, рег. № *, дело * от 14.06.3013.г.
5.
Външните
очертания в план на контурите на сградата с идентификатор * по КК на гр.Е. от
2008 г. и по КК на гр. Е. от 2019 г. се различават и очертават различни
застроени от терена площи – съответно 40 кв.м. и 49 кв.м. Налично е частично
съвпадение на контура.
6.
Външните
очертания в план на контурите на сградата с идентификатор * по КК на гр.Е. от
2008 г. и по КК на гр. Е. от 2019 г. се различават с външните очертания в план
на контурите на сградата в най-стария кадастрален план, одобрен със Заповед
РД17-7/2005 г. със заснемане от 1991 г., където е означена с „МЖ” и очертава застроена от терена площ 43,90
кв.м (различно от 40 кв.м и от 49 кв.м). Налично е частично съвпадение на
контура.
7.
Тъй като има
пълно съвпадение на графичното изобразяване на
процесната жилищна сграда от най-стария кадастрален
план, одобрен със Заповед РД17-7/2005 г.
с графичното изображение по регулационен план, одобрен със Заповед
І-А-666 от 1980 г., то е налично различие в контура и площите в регулационния план спрямо сградата с идентификатор * по КК на гр.Е. от
2008 г. и по КК на гр. Е. от 2019 г., Налично е частично съвпадение на контура.
8.
При
измерване на място е установена площта на жилищната сграда с идентификатор * - 64,93 кв.м. Сградата е жилищна и тя обхваща
в застроената си площ от терена и пристройки В и С(както са означени в
констативния акт), които са обвързани с
функцията на приземния етаж на жилището. Пристрояване В представлява предверие на жилището, а пристройка С – веранда към
жилището.
Като
Приложение 2 към заключението в табличен вид вещото лице е съпоставило
застрояването в имота по плановете, по КК, описаното в констативния акт от
проверката, установеното при оглед и замерване на място и съответните
разминавания.
В
съдебно заседание вещото лице е пояснило, че има грешка при отразяването на жилищната
сграда в КК, в очертанията на същата следва да се включват посочените като
пристройки В и С(в Констативния акт от общината), при извършеното геодезическо заснемане за КК те неправилно са означени като
навеси и не са включени в контура на сградата, а всъщност представляват
прилежащи части към нея(предверие и веранда). В тази
връзка като допълнение към заключението вещото лице е представило ръчна скица
от последното геодезическо заснемане от април 2019г.
за КК, с което обяснява допуснатата грешка в очертанията и площта на
сградата(л.99 от делото), съпоставени с измерванията на място(Приложение 1 от
заключението).
При
извършената проверка не са открити строителни книжа за жилищната сграда и за
означените като постройки В и С в Констативен акт №1/11.04.2019г.
Предвид
установеното от фактическа страна, съдът счита жалбата за допустима за
разглеждане, като депозирана от надлежна страна(адресат на заповедта и
собственик на поземления имот и на постройките в същия) и в рамките на
14-дневния срок за оспорване, считано от връчването на заповедта.
Оспорената
заповед е издадена от компетентен съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ орган, доколкото е разпоредено
премахване на постройки, представляващи част от жилищна сграда, по смисъла на чл.137,
ал.1, т.5, б.“а“ от ЗУТ - пета категория строежи.
Не
представлява съществено процесуално нарушение съставянето на констативния акт
от проверката в отсъствие на собственика на имота.Според чл.225а, ал.2 от ЗУТ,
актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в
7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от
заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на
общината, района или кметството. Актът е следвало да се връчи на Я.П.К., а не
да бъде залепен на строежа, тъй като тя се сочи в същия като нарушител, но
предвид обстоятелството, че лицето е упражнило правото си на възражение, това
нарушение на процесуалното правило за връчване не е препятствало правото й на
защита.
Съдът
счита жалбата за основателна, по наведените съображения за неясна
разпоредителна част, липсващо описание на разпореденото
за премахване незаконно строителство в имота.
Със
Заповед №РД-394/05.06.2019г. кметът на Община Е. на осн.
чл.225а, ал.1 от ЗУТ е наредил „Да се премахнат незаконните строежи 2 бр. „Пристройка към жилищна сграда“, находящи се в поземлен имот с идентификатор * по КК на гр.Е./УПИ
*, кв.* по ПРЗ на гр.Е./“ с административен адрес:гр.Е., ул.“*“ №1, с
извършител Я.П.К.““.
Подлежащата
на изпълнение разпоредителна част на заповедта не съответства на изискването
към формата й по чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК.
Незаконният строеж, или частта от
него, съставляваща незаконен строеж, следва да е конкретизирана точно по
параметри, обем и характеристики, тъй като в противен случай не е ясен
предметът на принудително изпълнение и може да се засегнат законни права на
адресата. При липса на конкретизация на предмета, разпореден
за премахване, е налице съществен порок на заповедта – неясен предмет на
премахване, което води до нейната незаконосъобразност само на това основание. В
настоящия случай е налице такава неяснота в предмета на премахване – липсва
въобще индивидуализация на строежа с основните му технически характеристики
като идентификационни данни(конструкция, застроена площ, предназначение), дали
представлява отделен строеж или част от строеж. Видно и от заключението на
вещото лице има разминаване в площите от скицата в констативния акт и от
измерванията на място(приложение 2, колона 7 и 8 от заключението), досежно площите на пристройки В и С.Това разминаване между
КА и измереното на място и липсата въобще на описание на предмета на премахване
в разпоредителната част на заповедта представлява нарушение от категорията на
съществените, то препятства възможността да бъде точно определено какъв строеж
с конкретни технически параметри е нареден за премахване.
Това нарушение
препятства както на правото на защита на жалбоподателя относно това да
разбере точно определения за премахване строеж, отразява се и на възможността
за правилно изпълнение на заповедта, и води до нейната незаконосъобразност.
Административният орган не е изследвал и всички факти и обстоятелствата
за изясняване на законното и незаконното строителство в имота. Според СТЕ по
регулационен план от 1980г. и по
кадастрален план от 2005г.(със заснемане, извършено от 1991г.) застрояването в
имота включва МЖ сграда с площ 43.80кв.м. и ПС(навес) с площ 8.19кв.м., т.е.
това строителство, с обща площ 51.99кв.м., дори и извършено без строителни
книжа е търпим строеж, неподлежащ на премахване, като изградено при хипотезата
на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ. Понастоящем според измерванията на вещото лице
жилищната сграда, ведно с площта на пристройките В и С като прилежащи към
нея, е с площ 64.93 кв.м., при което е
дължимо изследване на въпроса какви точно части от тази сграда представляват
незаконно строителство, респ. не са и търпим строеж, за да се избегне засягане
на права на собственика чрез премахване на части от жилищната сграда,
неподлежащи на премахване, което в рамките на административното производство не
е сторено.
Преценката на съда за законосъобразното упражняване на правомощието по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ е обусловена от волеизявлението
на административния орган и от фактическите му установявания - те определят
предмета на проверката и на доказването в съдебното производство. Спрямо него и
фактическите съображения, на които е основано, се контролира и правилното
приложение на материалния закон при издаване на административния орган.
Извеждането на предполагаемата воля на органа при съдебното оспорване на
издадения от него акт, допълнителното му мотивиране на във фазата на съдебно
оспорване или излагането на заместващи мотиви от съда е недопустимо.
По изложените съображения съдът счита, че обжалваната заповед следва да
се отмени на осн.чл.146, т.2 и т.3 от АПК. При този
изход на спора в полза на жалбоподателя се следват и направените разноски по
делото за заплатена държавна такса в размер на 10(десет)лева, заплатено адвокатско
възнаграждение в размер на 600(шестстотин) лева и заплатен депозит за вещо лице
в размер на 200(двеста) лева, общо възлизащи на 810(осемстотин и десет)лева.
Водим от горното и на осн. чл.213 от ЗУТ вр. с чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед №РД-394/05.06.2019г. на кмета на Община Е..
ОСЪЖДА Община Е., гр.Е., ул.“*“ №13, ДА ЗАПЛАТИ на Я.П.К. ***,
направените разноски по делото за заплатена държавна такса в размер на
10(десет)лева, заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 600(шестстотин)
лева и заплатен депозит за вещо лице в размер на 200(двеста) лева, общо
възлизащи на 810(осемстотин и десет)лева.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред Върховния
административен съд.
СЪДИЯ:/п/не се чете