Р Е Ш Е Н И Е
Номер 630 Година 27.04.2021 Град
Бургас
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на тридесети март две хиляди двадесет
и първа година, в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева
Секретаря Йовка Банкова
Прокурор
като
разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер 55
по описа за 2021 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и
ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община
Бургас с ЕИК *********, с адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26,
представлявана от кмета Димитър Николов против решение за определяне на
финансова корекция № ФК-2020-261/22.12.2020г. на директор на дирекция „Добро
управление“ - ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро
управление“ (УО на ОПДУ). С решението е определена финансова корекция в размер
на 10 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор № 93-ОП-18-13/22/25.06.2018г.
с „Файв консулт“ ЕАД и договор № 93-ОП-18-13/27/ 28.08.2018г. с
неперсонифицирано дружество „Авангард Ресурс“, финансирани от ОПДУ, на
основание т.10, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. Счита решението за
незаконосъобразно и прави искане да бъде отменено изцяло.
Ответникът – Директор на
дирекция „Добро управление“ - ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Добро управление“ гр.София, редовно уведомен, в представено по делото
становище прави искане жалбата да бъде отхвърлена.
Съдът след като прецени събраните по делото
доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
Между Администрацията на министерския съвет, в чиято
структура е УО на ОПДУ и Община Бургас като бенефициент е сключен договор № BG05SFOP001-4.001-0026-C01/07.03.2016г. (л.54-60 от делото) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Добро управление“ по
процедура № BG05SFOP001-4.001 за директно предоставяне на БФП „Осигуряване функционирането на
националната мрежа от 27 областни информационни центрове“, с наименование на
проекта: Ефективно функциониране на Областен информационен център – Бургас. Договора
е с предмет предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по ОПДУ за
изпълнението на проект №BG05SFOP001-4.001-0026, със срок на реализация 37 месеца. Общата
стойност на проекта е 499 927,15 лева, като е посочено, че максималният
размер на безвъзмездната финансова помощ е равен на размера на верифицираните
разходи по проекта, тоест проекта е финансиран на 100 % с
безвъзмездна финансова помощ.
Въз връзка със сключеният
договор, с решение № 493/28.02.2018г (л116-118 от
делото). Община Бургас е открила процедура по
реда на чл.73, ал.1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка чрез рамково споразумение,
с предмет „Предоставяне на услуги по организиране на събития по проекти
на Община Бургас, които се финансират със средства на Община Бургас и от външни
финансови инструменти“, открита с за откриване на
процедура (л.116 от делото) с прогнозна стойност 240 000 лв., без ДДС.
Със заповед
№824/05.04.2018г. на основание чл.103, ал.1 от ЗОП е назначена комисия за
разглеждане и оценка на офертите и класиране на участниците в открита процедура
по ЗОП (л.149 от делото), за дейността на която са съставени протокол № 1/05.04.2018г.
(л.155 от делото), протокол № 2/18.04.2018г. (л.164 от делото), протокол № 3/23.04.2018г.
(л.169 от делото) и протокол № 4/02.05.2018г. (л.178 от делото).
С решение №1196/14.05.2018г.
(л.188 от делото), въз основа на доклад от 08.05.2018г. (л.184 от делото) за дейността на
комисията са обявени и класирани кандидатите за изпълнители по рамково
споразумение за обществена поръчка с предмет „Предоставяне на услуги по
организиране на събития по проекти на Община Бургас, които се финансират със
средства на Община Бургас и от външни финансови инструменти“, като за
изпълнителни са определени участниците „Ди Ем
Ай Дивелопмънт“ ЕООД, ДЗЗД „Авангард - Ресурс“ и „Файв Консулт“ ЕАД.
На 06.06.2018г. е
сключено Рамково споразумение № 93-ОП18-13/17/ 06.06.2018г.(л.770-776 от
делото) между възложител Община Бургас и „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД, ДЗЗД „Авангард - Ресурс“ (обединение между
„Авангард Персонал Консултинг“ ООД, и „Ресурс Консултинг“ ЕООД) и „Файв
Консулт“ ЕАД, като потенциални изпълнители с предмет: извършване на услуги по
организирани и провеждане на събития по проекти на Община Бургас, които се
финансират със средства на Община Бургас и от външни финансови инструменти,
като услугите включват всички необходими дейности по провеждане в съответствие
със спецификата на събитието: изготвяне на покана, изготвяне на анонс за
медиите, комуникация със заинтересованите страни/участници, подготовка и
подредба на залата за провеждане, регистрация на участниците, озвучаване (на
закрито и на открито), модериране на събитието, изготвяне и разпространение на
присъствени списъци, изготвяне на снимков материал от събитието, осигуряване на
кетъринг, организиране на обяд и вечеря, организиране на транспорт,
разпространение на информационни материали и други дейности съпътстващи
организирането на събития.
На 08.06.2018г. е отправена
покана от възложителя до изпълнителите по Рамково споразумение №
93-ОП18-13/17/06.06.2018г. (л. 701-707 от делото), в срок до 10 дни от
получаване на поканата да представят в Община Бургас ценова оферта за организация
и провеждане на събития по проект „Ефективно функциониране на Областен
информационен център - Бургас“ – 50 събития, които ще се проведат на
територията на област Бургас, съгласно от б.“a“ до б.“h“ от
поканата.
Със заповед №1646/19.06.2018г.(л708-709
от делото) на основание чл.82, ал.4, т.4 от ЗОП е назначена комисия за
разглеждане, оценка и класиране на офертите за организация и провеждане на
събития по следните проекти: „Ефективно функциониране на Областен информационен
център - Бургас“ BG05SFOP001-4.001-0026-C01,
финансиран от Оперативна програма „Добро управление“, съфинансирана от ЕС чрез
ЕСФ; Споделящи градове, ДБФП №691895 финансиран по програма за развойни
дейности и иновации Хоризонт 2020 на ЕС и „Моменти снимки от границите -
Малките градове се изправят пред предизвикателствата на План 2030“,
съфинансиран по програма DEAR чрез
Европейския фонд за развитие на ЕС.
С протокол № 1/19.06.2018г. (л.736-739
от делото) от комисията е извършено класиране на подадените три броя оферти.
С решение № 1717/21.06.2018г. на
зам-кмет на Община Бургас е обявено класиране и е определен за изпълнител „Файв
Консулт“ ЕАД с обща предложена цена 41 232 лева с ДДС (л.740 от делото).
В резултат на проведената
процедура между възложителя на поръчката – Община Бургас и изпълнителя „Файв
Консулт“ ЕАД е сключен договор № 93-ОП18-13/22/25.06.2018г. (л.742-751 от
делото) за предоставяне на услуги по: 1.проект „Ефективно функциониране на
Областен информационен център - Бургас“ - 50 събития, които ще се проведат на
територията на община Бургас, 2. Работна среща по Работен проект 3 по проект
„Споделящи градове“ в периода 25-27 юни 2018г. и 3. Информативна лекция по
проект „Моментни снимки от границите – Малките градове се изправят пред
предизвикателствата на План 2030“. Сключен е и договор № 93-ОП18-13/27 от 28.08.2018г. с изпълнителя ДЗЗД „Авангард – ресурс“ (л.860-871) за предоставяне на услуги по: 1. проект
„Ефективно функциониране на Областен информационен център - Бургас“ – 2 събития
(б.“а“ - изнесен семинар – 1бр. и б.“б“ Обща инициатива на мрежата от ОИЦ – 1
бр.); 2. Организация и провеждане на събитие за представяне и популяризиране на
реализираните мерки по проекта по проект „Споделящи градове“ и 3. Организиране
на информационно развлекателен фестивал по проект „Моментни снимки от границите
– Малките градове се изправят пред предизвикателствата на План 2030.
С писмо № 0250-20/23.11.2020г.
(л.44 от делото) УО на ОП „Добро управление“ е уведомил кмета на Община Бургас
за откриването на производство по налагане на финансова корекция на основание
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. В писмото е посочено, че по повод постъпил одитен
доклад (л.33-39 от делото) за резултата
от проверката на открита процедура по ЗОП за сключване на рамково споразумение
за услуга с предмет „Предоставяне на услуги по организиране и провеждане на
събития по проекти на Община Бургас“ уникален номер 00797-2018-0008 в АОП,
сключено рамково споразумение № 93-0П18-13/17 от 06.06.2018г. с потенциални
изпълнители „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД, ДЗЗД „Авангард-ресурс“ и „Файв
консулт“ ЕАД с максимална стойност 240 000 лв. без ДДС и сключени договори в резултат на
рамковото споразумение (в обхвата на одита, договор № 93-ОП18-13/27 от
28.08.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Авангард-ресурс” на стойност 18 599,17 лв. без
ДДС и договор № 93-ОП
8-13/22 от 25.06.2018г. с изпълнител „Файв консулт“ ЕАД на стойност 34 360 лв.
без ДДС), от одитния орган е констатирана незаконосъобразна методика за оценка
на офертите. Установен е заложен от възложителя критерий касаещ един от
подпоказателите, формиращ показател за оценка „Предлагани екологосъобразни
критерии при изпълнението“, а именно използване в кетъринга на минимум 60%
продукти от местни производители – 5 точки. Посочено е, че с този заложен
критерий за възлагане (методика за оценка), се дава необосновано предимство,
съответно необосновано се ограничават от участие стопански субекти в
обществената поръчка въз основа на национален признак, в зависимост от това
дали вложените при подготовката на кетъринга продукти са местни или се работи с
продукти от чуждестранни производители, като по този начин не се гарантира
обективно определяне на изпълнител на обществената поръчка, с икономически
най-изгодната оферта, което има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници,
поради което е налице нарушение на разпоредбата на чл.2, ал.2, във връзка с чл.70,
ал.5 от ЗОП. Посочено е също
така, че при проверка изпълнението на попадналите в обхвата на одита договори №
93-ОП18- 13/27/28.08.2018г., с изпълнител ДЗЗД „Авангард-ресурс“ и №
93-ОП18-13/22/25.06.2018г. с изпълнител „Файв консулт“ ЕАД липсват
удостоверителни документи за мястото на произвеждане на
продуктите и финансовата стойност на сезонните продукти, вложени в кетъринга,
както и липсват данни и доказателства, за това възложителят да е проверил
изпълнението на заложените екологосъобразни изисквания. От Община Бургас не е
депозирано възражение по реда на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
С решение №
ФК-2020-261/22.12.2020г. на директор на дирекция „Добро управление“ -
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ на Община
Бургас, бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
№ BG05SFOP001 -4.001-0026-С01/07.03.2016г.,
по отношение на обществена поръчка с предмет „Предоставяне на услуги по
организиране и провеждане на събития по проекти на Община Бургас, които се
финансират със средства на Община Бургас и от външни финансови инструменти“ и сключено
рамково споразумение № 93-ОП-18-13/17 от 06.06.2018г. е наложена финансова корекция в размер на
10% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №
93-ОП-18-13/22/ 25.06.2018г. с „Файв Консулт“ ЕАД и договор №
93-ОП-18-13/27/28.08.2018г. с неперсонифицирано дружество “Авангард Ресурс“,
финансирани по ОПДУ, на основание точка т.10, б.“б” от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението УО на ОПДУ е
потвърдил констатацията, размера на финансовото влияние на установеното
нарушение, включително и препоръката на одитния орган за прилагане финансова
корекция. Прието е, че за конкретната поръчка, чийто предмет е организиране на
събития по проекти на Община Бургас, включващо и осигуряване на кетъринг, условието за присъждане на по-голям брой
точки в зависимост от това дали вложените при подготовката на кетъринга
продукти са местни, необосновано се дава предимство на участници, които имат
изградена партньорска мрежа с фирми, предлагащи кетъринг услуги с местни
продукти и могат да организират кетъринг с използване на такива продукти.
Прието е също така, че по-малък брой точки при оценяването ще получат
участници, които биха осигурили кетъринг с продукти от чуждестранни
производители и подпоказателя от методиката за оценка дава необосновано
предимство въз основа на национален признак. Определено е, че нарушението
представлява нередност по т.10 от Насоките за определяне на финансови корекции,
които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с
правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската
комисия от 14.05.2019г. съответно т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за
която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатите договори за обществена поръчка.
Решението е изпратено на
жалбоподателя на 22.12.2020г. (л.32 от делото), видно от разпечатка на
кореспонденцията от програма ИСУН и е обжалвано с жалба вх.№ 04-00-5/05.01.2021г.
(л.2-5 от делото), подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до
следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът
преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на УО, одобрил проекта.
Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и
трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно чл.77а, ал.1, т.1 и
ал.2 от Устройствения правилник на Министерския съвет и неговата администрация,
Дирекция „Добро управление“ която е в
специализираната администрация на Министерски съвет изпълнява
функциите на управляващ
орган на Оперативна програма „Добро управление“
2014 – 2020г. (ОПДУ), поради което и в съответствие с разпоредбите на чл.40,
ал.6 от Закона за администрацията, Ръководител на УО на ОП „Добро управление“, разполагащ с материална
компетентност да налага финансови корекции, е министър-председателят или друго
оправомощено от него длъжностно лице.
Със заповед № Р-90/10.05.2017г.
на министър-председателя е определена Ирена Димова Първанова - директор на дирекция „Добро управление“ в
администрацията на МС за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма “Добро управление“ 2014-2020г. (ОПДУ), управляващ
орган на Оперативна програма „Административен
капацитет“ 2007 – 2013 г. (УО на ОПАК) и управляващ орган на Оперативна програма „Техническа помощ“
2007 – 2013 г. (ОПТП).
Видно от така представените
доказателства директор на дирекция „Добро управление“ в администрацията на МС –
И. П-., се явява ръководител на УО, определен със заповед на министър –
председателя на РБ, поради което обжалваното решение, се явява издадено от
компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
В хода на административното
производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са
довели до незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените възражения.
Видно от приложената
административна преписка, с уведомително писмо № 0250-20/23.11.2020г. (л.44 от
делото) УО на ОП „Добро управление“ е уведомил Община Бургас за резултата от
одитния доклад и за установените пропуски при възлагането на обществена поръчка
след провеждане на открита процедура №00797-2018-0008 в РОП на АОП за сключване
на рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка № 93-ОП-18-13/17/06.06.2018г.,
както и сключен въз основа на рамковото споразумение договор № 93-ОП-18-13/22/25.06.2018г.
с „Файв Консулт“ ЕАД и договор № 93-ОП-18-13/27/28.08.2018г. с Неперсонифицирано дружество „Авангард Ресурс“. В писмото е посочено, че предвид
констатираните пропуски одитния орган е отправил препоръка към УО да приложи
финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи
по двата договора. Определен е двуседмичен срок за представяне на възражения по
основателността и размера на предвидената финансова корекция, които да бъдат
подкрепени с писмени доказателства. Писмото е изпратено на 23.11.2020г. чрез
информационната система и срещу него не са постъпили писмени възражения от
Община Бургас.
Обжалваното решение е издадено
в предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на предвидените
материалноправни предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него
фактически и правни основания.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
По силата на законовата
делегация на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, е приета Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).
За да е приложима хипотеза на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на
кумулативност следните предпоставки: нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента и която да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези предпоставки следва да бъдат установени от административния орган.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013г., към която
препраща нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, а
именно - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Административният орган е
приел, че в случая е налице нарушение което представлява нередност по смисъла
на Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., тъй като се установява съставомерност:
1.нарушена е разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП; 2. нарушението произтича от
действие на бенефициента – възложител и 3. нарушението има финансово отражение
– нанесена е вреда на средства от ЕС – със заложения критерий за
възлагане (методика за оценка), се дава необосновано предимство, съответно -
необосновано се ограничават от участие стопански субекти в обществената поръчка
въз основа на национален признак, като по този начин не се гарантира обективно
определяне на изпълнител на обществената поръчка, с икономически най-изгодната
оферта, което има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, а това
закономерно води до настъпване на евентуална вреда в общия бюджет на
Европейския съюз в определения от УО процентен показател от допустимите
разходи.
В случая са налице и трите
елемента от обективна страна.
Финансовата
корекция на Община Бургас е наложена с правно основание чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ и чл.2, ал.2 от ЗОП, представляващи основания за извършване на
финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В
Наредбата, се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения
на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които
представляват основания за извършване на финансова корекция.
Според
Приложение 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата т.10, с която УО
е обосновал естеството на установеното нарушение, вид
нередност е използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, условия
за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които са дискриминационни на
базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Според б.“а“
нередност има в случаите,
в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата
за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии
за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или
местни изисквания. Например
такива са случаите, когато към момента на подаване на офертата съществува
изискване участниците или кандидатите: – да са установени или да имат
представител в страната или региона, или да притежават опит и/или професионална
компетентност в страната или региона, или да притежават оборудване в страната
или региона. Във всеки случай, когато не е възможно достатъчно точно описание
на дадено специфично изискване (относимо към
основанията за отстраняване, критериите за подбор, критерия за възлагане,
условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации),
използваната препратка в това изискване следва да бъде придружена от думите „или
еквивалентно“, за да се гарантира възможността за конкуренция. Когато тези
условия са налични, не е налице нередност и не се определя финансова
корекция. Съответно
според б.„б“ нередност има в случаите, при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво
на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор.
Според чл.70, ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически
най-изгодната оферта. По аргумент от ал.2 на същата норма икономически
най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за
възлагане:1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната
ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на
разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.
Съгласно Раздел II.2.5 от
обявлението (л.120 от делото) и Раздел IV от документацията за обществена поръчка с
предмет „Предоставяне на услуги по организиране и провеждане на събития по проекти
на Община Бургас, които се финансират със средства на Община Бургас и от външни
финансови инструменти“ (л.128 от
делото) възложителят е обявил, че обществената
поръчка се възлага въз основа на
икономически най-изгодната оферта, при критерий за възлагане: Оптимално
съотношение качество/цена, като един от показателите за оценка е
„Предлагани екологосъобразни критерии при изпълнението“, т.е. по параметъра определен в чл.70,
ал.2, т.3 от ЗОП. Съгласно ал.5 показателите, включени в критериите по ал.2,
т.2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката и не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Изпълнението на
тези условия при всеки един от показателите, включен в методиката за оценка,
гарантира спазването на чл.2, ал.1 от ЗОП съгласно който обществените поръчки
се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3.
пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Според разпоредбата на чл.2,
ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
В случая, съгласно
обявлението и документацията за поръчка заложеният критерий за възлагане
„оптимално съотношение качество/цена“ е обвързан с максимален брой точки 30
и относителна тежест в комплексната оценка 60%, като същият се формира на
базата на 4 подпоказателя: използване в кетъринга на минимум 60% сезонни
продукти - 10 точки; използване в кетъринга на минимум 60% продукти от местни
производители - 5 точки; използване при сервирането на храни и напитки на
кухненски прибори, съдове и покривки за многократна употреба или от рециклируеми
материали – 5 точки и разпечатване на информационните материали върху хартия,
произведена изцяло от възстановени хартиени влакна - 10 точки. Предвид това, че съгласно методиката процентът по първите два
подпоказателя се изчислява като стойност от цената на кетъринга в конкретното
възлагане, съответно в раздел III
Технически спецификации (л.125 от делото), в частта описание на услугата
„Осигуряване на кетьринг/обяд и вечери“ е предвиден в приложение списък със
сезонни продукти от „местни производители“ т.е такива от България, правилно е
прието от УО, че така заложен този подпоказател от методиката дава необосновано
предимство, съответно необосновано ограничава от участие стопански субекти в
обществената поръчка въз основа на национален признак. Действително подпоказателят
има екологичен аспект и е свързан с предмета на поръчката, като е заложен за
преценяване на икономически
най-изгодната оферта, но условието за присъждане на
по-голям брой точки в зависимост от това дали вложените при подготовка на
кетъринга продукти са местни е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и е
дискриминационно по национален признак, доколкото залагането му по този начин в
методиката за оценка съответно води до присъждане на
по-малък брой точки при оценяване за участници, които биха осигурили кетъринг с
продукти от чуждестранни производители и изначално ограничава потенциалните предвид разубеждаващото си въздействие.
Видно от
изложеното правилно е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, във
връзка с чл.70,
ал.5 от ЗОП, като в случая е налице нередност по т.10 от Приложение № 1 от
Наредбата, за която е предвиден
размер на финансовата корекция 25 % върху разходите от договори в случаите на
буква „а“ и 10 % в случите на буква „б“.
Нередност може
да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 Регламент № 1303/2013г.
следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е
трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския
Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016г. и С-465/10 от 21.12.2011г., където се
тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006г. и се стига до
извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че
доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху
бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. Конкретните нарушения безспорно имат
финансово отражение, както правилно е приел и УО. Макар да не е доказана
нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че
би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения
обективно нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, от които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1,
т.1 от ЗОП.
Точният размер
на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване, като в
този дух са и Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14.07.2016г. и
С-465/10 от 21.12.2011г., където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от
Регламент № 1083/2006г. и се стига до заключение, че по Структурните и
Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в
пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи
възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд то
същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение.
В настоящия
случай, както е посочил и УО, поради спецификата на разглежданите нарушения, не
е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици,
тъй като нарушенията водят до накърняване на основните принципи, регламентирани
в чл.2 на ЗОП, тоест финансовото им
отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда
на чл.5 от Наредбата. При избора на подход за определяне на размера на
финансовата корекция органът правилно се е доверил на пропорционалния подход,
предвид характера на нарушенията и невъзможността да бъде определено конкретно
финансово отражение.
Правилно в случая е определена
финансова корекция в размер на 10 % върху разходите от договорите сключени с
„Файф консулт“ ЕАД и ДЗЗД „Авангард ресурс“, който размер е предвиден в т.10,
б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата, доколкото са подадени 7 оферти в процедурата за сключване на
рамковото споразумение и е налице минимално ниво на конкуренция, както
законосъобразно е приел и административния орган.
С оглед на
изложеното жалбата на Община Бургас срещу решение за определяне на финансова корекция №
ФК-2020-261/22.12.2020г. на директор на дирекция „Добро управление“ -
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ е неоснователна и на основание чл.172,
ал.2, предл.пето от АПК следва да бъде отхвърлена.
Мотивиран от изложеното
Административен съд Бургас, десети състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Бургас с ЕИК *********, с адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26,
представлявана от кмета Димитър Николов против решение за определяне на
финансова корекция № ФК-2020-261/22.12.2020г. на директор на дирекция „Добро
управление“ - ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро
управление“.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен
административен съд, в 14-дневен срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: