№ 137
гр. Варна, 19.09.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, I СЪСТАВ, в публично заседание на
пети август през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Янко Д. Янков
Членове:Д.а П. Костова
Светослава Н. К.
при участието на секретаря Соня Н. Дичева
в присъствието на прокурора С. В. К.
като разгледа докладваното от Д.а П. Костова Въззивно наказателно дело от
общ характер № 20223000600202 по описа за 2022 година
и за да се произнесе взе предвид следното:
1/Процесуална хронология на делото:
Предмет на въззивното производство е присъда № 260005/17.06.2021г.
по НОХД № 207/2020г. на ОС - Добрич, с която подсъдимият Е. Д. Ж.,
френски гражданин, е бил признат за виновен и осъден за четири
престъпления наказуеми както следва: две по чл.149 ал.5 т.1 от НК и две по
чл.149 ал.1 от НК, както и за единадесет престъпления в различни хипотези
на чл.159 ал.4 и ал.6 от НК, част от които при условията на чл.26 от НК. След
извършено групиране по реда на чл.23 от НК, наложените петнадесет отделни
наказания лишаване от свобода били сведени до едно общо в размер на
ДЕСЕТ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА при строг режим, към което
била присъединена най-тежката от единадесетте глоби, а именно – ГЛОБА в
размер на 3500 лева.
Делото е образувано по протест на прокурор в ОП – Добрич, в който на
7 страници подробно са описани всички деяния, твърди се явна
несправедливост на наложеното наказание и се иска неговото завишаване „в
размер около и над средния, предвиден от закона, както и глоба в максимален
размер“. Изтъкнати като отегчаващи отговорността обстоятелства са броя на
извършените деяния, криминална регистрация от 2006г. във Франция за
отвличане на малолетно лице, както и „педофилските наклонности“ на
подс.Ж., които го определят, според прокурора, като личност с изключително
висока степен на обществена опасност .
Депозирана е жалба и от подс.Ж., подадена от неговия процесуален
1
представител - адв.С. от АК – Добрич, в която се иска отмяна на присъдата по
пунктовете по чл.149 от НК и постановяване на нова оправдателна присъда по
тях, а по отношение на останалите пунктове - по чл.159 от НК – намаляване
на наложеното наказание. По първото искане се изтъкват аргументи за липса
на посочване на конкретния действия, извършени от страна на подс.Ж., с
които да е „целял възбуждане и удовлетворяване на полово желание“, с което
според жалбоподателя не са изложени мотиви относно субективната страна
на престъпленията по чл.149 от НК, което довело до ограничаване на правото
му на защита. Изложени са и съображения във връзка с искането за
намаляване на наказанията, които са свързани с личността на подс.Ж. и
според защитата смекчават отговорността му: педофилията е посочена като
смекчаващо отговорността обстоятелство, в противовес на твърдението на
държавното обвинение, посочено е неговото изрядно процесуално поведение,
липсата на настъпили вредни последици, напреднала възраст и влошено
здравословно състояние.
С въззивна присъда от присъда № 1 от 04.02.2022г., постановена по
ВНОХД № 328/2021г. по описа на Апелативен съд – Варна оправдал
подсъдимия по пет от повдигнатите обвинения (от пункт 10, 11, 12, 13 и 14 от
диспозитива на първоинстанционната присъда, всяко с правна квалификация
по чл.159 ал.6 от НК, всички извършени на 10.01.2020г. в с.Царичино,
община Балчик).
По жалба на процесуалния представител на подс.Ж. пред ВКС било
образувано н.д. № 362/2022г.. I н.о., което приключило с отмяна на
постановената присъда в нейната потвърдителна част с уточнението, че срещу
оправдателната присъда по посочените пунктове от 10 до 14 не е постъпил
касационен протест или жалба от частното обвинение, поради което тя е
влязла в сила в тази си част. Съобразно касационното решение, при това
повторно разглеждане на делото настоящата инстанция следва да извърши
дължимата въззивна проверка по обвиненията извън тези по пункт 10-14 на
първоинстанционната присъда.
В съдебно заседание представителят на АП – Варна поддържа протеста
и развива подробни аргументи в насока защо деянието по пункт 15 е различно
от тези по пунктове 10-14 и защо го счита за съставомерно.
Адв.С. поддържа въззивната си жалба пред съда на посочените в нея
основания и аргументи.
Процесуалният представител на ч.о. не се явява, като в нарочна молба не
възразява делото да се гледа в негово отсъствие.
Подс.Ж. поддържа жалбата си, мотивирайки се с това, че като не
владеел български език, не би могъл да уговори децата да се събличат. Сочи
Г. като човека, който уговарял децата да се съблекат и влязат в банята,
обещавайки им заплащане, пояснявайки, че самият той нищо не бил искал.
Моли да бъде оправдан в последната си дума.
За да постанови присъдата си, ОС – Добрич приел, че подс.Ж., в дома си
на ул.„Седма” в с.Царичино, община Балчик, извършил следното:
1.на 02.01.2020г. блудствал с малолетните М. С., Т. С. и К. С. –
престъпление по чл.149 ал.5 т.1 вр. ал.1 от НК;
2
2.на 04.01.2020г. блудствал с малолетните М. С. и К. С. - престъпление
по чл.149 ал.5 т.1 вр. ал.1 от НК;
3.на 05.01.2020г. блудствал с малолетната М. С. - престъпление по
чл.149 ал.1 от НК;
4.на 06.01.2020г. блудствал с малолетната К. С. - престъпление по
чл.149 ал.1 от НК;
5.през периода 02 - 05.01.2020г., в условията на продължавано
престъпление, чрез заснемане създал порнографски материали - седем
снимки, изобразяващи похотливо показване на полови органи, за които
използвал ненавършилата 18-годишна възраст М. С. – престъпление по чл.159
ал.4 т.1 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК;
6.през периода 02 - 06.01.2020г., в условията на продължавано
престъпление, чрез заснемане, е създал порнографски материали - пет
снимки, изобразяващи похотливо показване на полови органи, за които
използвал ненавършилата 18-годишна възраст К. С. - престъпление по чл.159
ал.4 т.1 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК;
7.на 02.01.2020г., чрез заснемане, е създал порнографски материали -
четири снимки, изобразяващи похотливо показване на полови органи, за
които използвал ненавършилата 18-годишна възраст Т. С. - престъпление по
чл.159 ал.4 т.1 вр. ал.1 от НК;
8.на 04.01.2020г., чрез заснемане, е създал порнографски материали -
десет снимки, изобразяващи похотливо показване на полови органи, за които
използвал ненавършилата 18-годишна възраст М. К. - престъпление по чл.159
ал.4 т.1 вр. ал.1 от НК;
9.на 05.01.2020г., чрез заснемане, е създал порнографски материали -
три снимки, изобразяващи похотливо показване на полови органи, за които
използвал ненавършилата 18-годишна възраст Н. С. - престъпление по чл.159
ал.4 т.1 вр. ал.1 от НК;
10.на 10.01.2020г. чрез информационни технологии, на карта памет,
дисково пространство и външна преносима памет, държал за себе си
порнографски материали - седем снимки, изобразяващи похотливо показване
на полови органи, за създаването на които e използвана ненавършилата 18 -
годишна възраст М. С. - престъпление по чл.159 ал.6 от НК;
11.на 10.01.2020г. чрез информационни технологии, на карта памет,
дисково пространство и външна преносима памет, държал за себе си
порнографски материали - пет снимки, изобразяващи похотливо показване на
полови органи, за създаването на които e използвана ненавършилата 18-
годишна възраст К. С. - престъпление по чл.159 ал.6 от НК;
12.на 10.01.2020г. чрез информационни технологии, на карта памет,
дисково пространство и външна преносима памет,
държал за себе си порнографски материали - четири снимки,
изобразяващи похотливо показване на полови органи, за създаването на които
e използвана ненавършилата 18 - годишна възраст Т. С. - престъпление по
чл.159 ал.6 от НК;
13.на 10.01.2020г. чрез информационни технологии, на карта памет,
3
дисково пространство и външна преносима памет, държал
за себе си порнографски материали - десет снимки, изобразяващи похотливо
показване на полови органи, за създаването на които e използвана
ненавършилата 18 - годишна възраст М. К. - престъпление по чл.159 ал.6 от
НК;
14.на 10.01.2020г. чрез информационни технологии, на карта памет,
дисково пространство и външна преносима памет, държал
за себе си порнографски материали - три снимки, изобразяващи похотливо
показване на полови органи, за създаването на които e използвана
ненавършилата 18- годишна възраст Н. С. - престъпление по чл.159 ал.6 от
НК;
15.на 10.01.2020г. чрез информационни технологии, на дисково
пространство, държал за себе си порнографски материали - четири снимки,
изобразяващи похотливо показване на полови органи и блудствени действия,
за създаването на които са използвани лица, които изглеждат като
ненавършили 18-годишна възраст - престъпление по чл.159 ал.6 от НК.
С оглед приобщените в настоящото въззивно производство писмени
материали за установяване идентичност на имена - л.82-83 (събрани при
предходното разглеждане на делото от АС – Варна- ВНОХД 328/2021г.),
следва уточнението, че детето М. Райнова С., се изписва в решението по този
начин, за да се запази съответствието с обвинителния акт и с присъдата на
първоинстанционния съд, но считано от 27.08.2020г. нейните презиме и
фамилия са променени на М. М. К.. Поради тази промяна същата участва като
частен обвинител, чрез майка си Р. С. К., с променените данни за
самоличност.
В хода на проведеното съдебно следствие в ОС – Добрич, протекло по
реда на чл. 371 т.1 от НПК и били събрани фактически данни, свързани с
обстоятелствата по делото, чрез които съдът достигнал до изясняване и
разкриване на обективната истина в пълнота.
2/От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Подс.Е. Ж., френски гражданин, се установил в България през юни
2018г. като след около месец живот в хотел наел къща на ул.“Седма“ в
с.Царичино, община Балчик. Със свидетелите Н.С. и Г. К. се запознал през
2019г. като те му помагали в поддръжката на домакинството срещу
заплащане. При гостуване в техния дом в с.К., община Балчик, той се
запознал с племениците им - М. С., Т. С., К. С., М. К. и Н. С., всички на
възраст между 9 и 12 години. Отношенията с децата се затвърдили във
времето и срещите им станали регулярни. Подсъдимият купувал дрехи и
храна на децата, возел ги с колата си, водел ги по забавления и заведения,
приемал ги в дома си. В доста от случаите това ставало в присъствието на
свидетелите С. и К., но в някои подс.Ж. бил насаме с момичетата.
На 02.01.2020г. децата М. С., Т. С. и К. С., заедно със св.Г. К., били в
дома на подс.Ж.. Докато той гледал детски филм с тях, започнал да ги опипва
и гали по гърдите и в интимната област, а след това ги поканил да се изкъпят
в банята, където продължил да извършва същите действия, както и, докато се
събличали, къпели, и обличали, им правел снимки с фотоапарата си марка
„Nikon”, модел „D 5600”, с № 6179083 и обектив „NIKKOR 18-55mm. В някои
4
моменти от случващото се присъствала и св.К., която успокоявала
момичетата, че няма да им се случи нищо страшно, и че той щял да им даде
пари за това. Част от заснетите снимкови кадри - по два с участието на
свидетелките М. С. и К. С., както и четири с участието на свидетелката Т. С.,
изобразявали похотливо показване на полови органи.
На 04.01.2020г. децата М. С., К. С. и М. К., заедно със свидетелката Г.
К., отново били в дома на подс.Ж.. Отново отначало гледали детски филм на
дивана, а подсъдимият, докато седял между М. С. и К. С., ги опипвал и галел,
после продължил да се държи по същия начин в банята, докато се къпят,
включително да ги снима. Част от заснетите снимкови кадри - два, на всички
заедно, и осем само на свидетелката М. К., изобразявали похотливо показване
на полови органи.
На 05.01.2020г. децата М. С. и Н. С., заедно със свидетелката Г. К., пак
били в къщата. Този път действията се развили в обратен ред - първо били
подканени да се изкъпят, по време на което, в присъствието на свидетелката
К., а след това и извън банята, подсъдимият правел снимки. След това
подс.Ж. седнал с момичетата на дивана, пуснал детски филм, и започнал да ги
пипа и гали по гърдите, половите органи и краката. На тръгване им дал по 20
лева, от които за децата останали по 5 лева, а св.Г. К. прибрала останалите.
Част от заснетите снимкови кадри - един, на който свидетелките М. С. и Н. С.
били заедно, и по два, на които всяко от тези момичетата било само,
изобразявали похотливо показване на полови органи.
На 06.01.2020г. детето К. С. било само в къщата с подсъдимия. Той я
снимал, докато била гола, и я опипвал по гърдите и половите органи. Когато
там пристигнали св.С. с детето М. С., подсъдимият не ги пуснал да влязат, но
св.С. видяла през прозореца, че К. е гола, и че подс.Ж. я опипва. Един от
заснетите в този ден снимкови кадри със св.К. С. изобразявал похотливо
показване на полови органи.
На 08.01.2020г. св.Р.СТ., дежурен учител в училищния автобус на
децата, по повод отсъствието на К. С., разговаряла със св.Т. С., която казала,
че К. ще ходи при „англичанина“ (така децата наричали подс.Ж.). На въпроса
какво ще прави там, св.М. С., разплакана, отговорила, че няма да каже. Това
усъмнило св.Р.СТ., че с децата може би се случва нещо нередно, заради което
тя уведомила колегата си – св.Д.Б. и я помолила да научи нещо повече от
децата. Последната добила информация при разговор с децата и уведомила
ръководството. На следващият ден св.М. В. - директор на училището
уведомила полицията. Учителите В. П. и Д. Б. провели разговори с децата,
които им казали, че подс.Ж. ги фотографира голи в дома си, а някои от тях
казали, че ги пипал също и по гърдите, и половите органи.
След подадения сигнал в периода 10.01.-15.01.2020г. къщата, обитавана
от подс.Ж., била претърсена, и били иззети снимачна техника, лаптоп и
външни носители на информация, които по-късно били подложени на
съответните технически експертизи, като била извлечена съдържащата се на
тях информация – множество подробно описани в съответните обвинения
снимки с порнографско съдържание, съответстващи на определението в чл.93
т.28 от НК.
По делото били извършени множество експертизи:
5
С протокол 2020/КСМ – 21/07.02.2020г. на НИК били извлечени всички
цифрови изображения от предоставените ВД – фотоапарат, лаптоп и външна
памет (4 бр.) с описание на техните характеристики.
С протокол 20/ИДИ-028 на НИК била извършена лицево-
идентификационна експертиза на кадрите от предходната експертиза и били
идентифицирани лицата на снимките – пострадалите по делото деца.
Експертното заключение по комплексно визуалната художествена
експертиза подробно посочило кои от фото файловете са такива, които могат
да бъдат квалифицирани като порнографски материал. Вещото лице
направило подробен анализ на понятието порнография, отличавайки я
аргументирано от еротиката. От изложението му може да се направи
категоричен извод, че посочените от него като порнографски фотоснимки
отговорят на законовото определение на чл.93 т.28 от НК.
Заключенията на СМЕ на живи лица по отношение на М. К. (ДП, л.30-
31, том 3), К. С. (ДП, л.36-37, том 3), М. С. (ДП, л.42-43, том 3) и Т. С. (ДП,
л.48-49, том 3) установило, че децата са с нормално физическо и нервно –
психическо развитие за възрастта си. Констатирана била здрава девствена
ципа, недопускаща извършване на полов акт без допълнително разкъсване. Не
били намерени следи от травматични увреждания по главата, тялото и
крайниците, както и в областта на половия орган и аналното отвърстие.
От заключението на вещите лица по СППЕ, назначена от ОС се
установява, че те децата не страдат от психични заболявания. Към периода на
деянието у тях са доминирали емоции от страхово – тревожния регистър.
Всички споделени страхове в момента на деянията са били адекватни на
актуалната ситуация, но не са били изразени в степен и качество, от типа на
остър стрес или интензивен страх. Децата са разбирали свойството на
извършеното, но не и значението на деянието, както и не са могли да
ръководят постъпките си. Към момента на изследването у тях не са били
установени психотравматични преживявания, тъй като към момента на
деянието пострадалите не са могли в достатъчна степен да осмислят
извършеното спрямо тях, изводимо от граничния интелект, ниската възраст
със съответната й незрялост и недостатъчния социален опит. Според ВЛ
децата могат да участват в наказателното производство и да дават показания
по обстоятелства и факти от съществено значение за наказателното
производство. Определените като порнографски кадри били инкриминирани
в обвиненията по пунктове от 5 до 15 от обвинението и присъдата.
Съгласно заключението на вещите лица по назначената от съда СППЕ
подс.Ж. има разстройство в сексуалното влечение – педофилия, като
отсъстват симптоми (налудности и халюцинации), които да променят
съзнанието му в качествен план. С нормален интелект и запазени когнитивни
процеси. Могъл да разбира свойството и значението на извършеното и да
ръководи постъпките си. Със запазена психична годност да дава достоверни
обяснения за факти и обстоятелства, имащи значение за делото, както и с
годност да участва във всички фази на наказателното производство, и да носи
наказателна отговорност. ВЛ са категорични, че по делото съществуват данни
относно времевия критерий съгласно МКБ 10, F 65.4, т.е., че е налице
давност, надвишаваща многократно изискуемата и това разстройство е
6
водещо в извършването на деянията. ОС – Добрич мотивирал подробно защо
кредитира именно тази експертиза, а не назначената в с.з. и това му
становище напълно се подкрепя и от настоящата инстанция.
(По отношение на СППЕ на подс.Ж., назначена в с.з. ОС – Добрич е
коментирал подробно защо кредитира именно това заключение, а не другото
от ДП и този коментар напълно се споделя от апелативната инстанция, поради
което няма да се повтаря).
3/От правна страна:
Изложената горе фактическа обстановка, сходна с тази, констатирана от
първоинстанционния съд, съдът приема за установена, обсъждайки поотделно
и в тяхната съвкупност събраните и приобщени по делото гласни, писмени и
веществени доказателства, заключенията на вещите лица в областта на
съдебната медицина, психологията и психиатрията, както и в дигиталната
сфера. Безспорни между страните са фактите, че подсъдимият и пострадалите
се познават, че той многократно контактувал с тях, че посещавали дома му, и
че ги снимал, като част от създадените кадри имат порнографско съдържание.
Разбирането на защитата, че деянията по чл.149 от НК са недоказани, не се
споделя от въззивната инстанция по следните съображения: Разказаното от
пострадалите деца, подробно разпитани в „Синя стая“, е подкрепено в
различните си части от преобладаващата група еднопосочни доказателствени
източници, като единствено изолирана и в противоречие остава онази част от
обясненията на подс.Ж., в която той отрича да е извършвал с децата
физическите действия като галене и опипване на различни части от
интимната област (за което твърди набеждаване). Тази част от обясненията му
правилно не са кредитирани от ОС, както поради тежестта на останала
противостояща им маса на доказателствената съвкупност, която е изцяло
еднопосочна относно съставомерните факти, така и поради отсъствието на
каквито и да било данни за възможен мотив за подобно поведение от страна
на децата.
Свидетелската годност на пострадалите деца не се поставя под
съмнение, с оглед изложеното от вещите лица по извършените СППЕ. Според
ВЛ у децата липсва съзнателна склонност да измислят, преувеличават, или
омаловажават събития, както и (при оценка на изнесените данни), че макар
неструктурирани и неподредени, показанията им са спонтанни и носят
конкретна информация. Показанията им пред съда са снети в среда,
максимално гарантираща тяхната обективност, при спазване на експертните
предписания - при разпитите им са присъствали двама специалисти от
Националния специализиран екип за изслушване на деца към Института по
социални дейности и практики, съответно психолог и социален педагог.
Анализираното от първоинстанционния съд наличие на известни различия в
разказваното от тях, правилно е било отдадено на констатираните от
експертите дефицити в интелектуалните им възможности, респ.
съществуването на хипотетичната възможност за несъзнавано изкривяване на
факти, но не са констатирани съществени противоречия относно
съставомерни за делото факти. Всички момиченца (деца) ясно, точно и
максимално подробно са описали собствените си възприятия по опипването
им от подс.Ж. по половите органи, гърдите и други части на тялото. Св.С.
заявила пред съда, че се запознали с подс.Ж. по описания горе начин, че
7
започнали да му ходят често на гости, че ги черпел и им пускал филми,
разхождал ги с колата и ги водил на ресторант; първоначално само ги
прегръщал на сбогуване, след като им оставял покупките в къщата в с.К..
Споделила, че когато започнали да ходят на гости у подсъдимия с тях били
св.Г. К. и св.Н.С., как гледали филм, как по някое време им казвал да влязат
да се къпят всички деца заедно в банята, как Г. ги успокоявала, че бил познат,
че не трябва да се страхуват, че той ще им остави пари. Че когато започнал
първоначално само да ги снима им оставял пари, които Г. взимала. Как след
това започнал да иска да ги снима голи с обещанието за пари и че ще изтрие
снимките по-късно. Описала конкретна случка как ги возил в колата и ги
прегръщал и опипвал по половите органи. Как ги опипвал докато се къпели
голи в банята. Св.С. разказала множество случаи, вкл. повечето извън
обвинението, разказала не само за действията му спрямо нея самата, но и
това, което лично възприела да прави подс.Ж. по отношение на К., Т. и М.,
включително и случай, в който опипвал К., седнала гола и ревяща в краката
му. Уточнила също така едно важно обстоятелство, опровергаващо
оправдателното възражение на подсъдимия пред АС - Варна, като заявила, че
Е. говорел с Н., който знаел езика му и който им предавал какво бил казал.
Сходни показания депозирала пред съда св.М. К., която описала същите
обстоятелства относно къпането и опипването по половите органи, гърдите и
дупетата, както и последвалите голи снимки. Аналогични са и показанията на
св.Н. С., описваща гореспоменатите действия на Г. и подс.Ж.; как ги снимал
голи след банята. Преразказва казаното й от М. за К. (как видяла да я опипва
по гърдите). Св.Т. С. описва същите обстоятелства по повод запознанството с
подсъдимия, подаръците му, разходките. Разказва подробно как гледали филм
на дивана и в това време той опипвал К. и нея по гърдите, половите органи,
бедрата. Разказва аналогичен епизод, разказан от друго дете, за разходката с
колата му, в която ги опипвал всичките и когато опипвал нея, докато „карала“
колата, седнала в скута му. Св.К. С. споделя сходни изживявания, опипвания,
къпане, голи снимки; видяно опипване на Т.; как опипвал самата по тялото и
половите органи, гърди; как им давал пари. Описва и случката с карането на
колата и както посочили и другите момичета – почти непосредствената
опасност от катастрофа, защото подс.Ж. ги опипвал докато стояли в скута му
да карат. Разказва как видяла подсъдимия с М. и Н. в банята да ги опипва и
къпе, а после – и да ги снима; как в друг случай и тя участвала с момичетата в
подобни дейности; как я опипвал и снимал гола и когато двамата били сами.
Разказаното от децата се подкрепя чрез производните показания на
свидетелите (техни учители) - В. П., Д. Б. и М. В., пред които те,
непровокирани, и непритиснати от никакви обстоятелства, за първи път
споделили какво се случвало с тях в къщата, обитавана от подс.Ж..
Разказаното пред тази група свидетели не се различава с нищо от казаното от
децата, но е представено в доста по-схематичен вид и без конкретиката в
нейната цялост. Което е нормално, тъй като учителите са искали да разберат
дали по отношение на децата са извършвани противозаконни действия, а не са
ги разпитвали за подробности – нещо, което било извършено от
разследващите органи. Тук следва да се има предвид и че според СППЕ, че
към онзи момент децата се намирали под емоции в страхово-тревожния
регистър, като същевременно не можели в достатъчна степен да осмислят
8
противоправния характер на едно сексуално посегателство спрямо тях, така
че липсват основания да се предполагат намерения за злоумишлено
злепоставяне на подс.Ж. от тяхна страна. Видно от разказите на децата,
случаите били много повече, но обвиненията по чл.149 от НК били
повдигнати само за четири конкретни деяния, които обективно били
установени по пълното съответствие с датите на създаване на съхранените
снимкови файлове, което обстоятелство е изцяло в полза на подсъдимия и
косвено изключва предубеденост при водене на разследването. Липсват
каквито и да било основания да се счита, че децата биха имали интерес от
набедяването на подс.Ж. (все пак той бил твърде щедър с тях), както липсва и
възможност да измислят такъв сценарий, който да синхронизират помежду
си. Непредубеден свидетел (св.Р.СТ.) случайно установил тревожно
поведение в едно от децата, което провокирало случайно разкриване на
престъпленията. В подкрепа на обвиненията за блудствените действия са
производните показания на родителите на К. С. - свидетелите Ж. С. и М. П.,
които са били разпитани пред съда и са потвърдили разказаното им от нея.
Същото се отнася и до показанията на св.К. (родственица на децата), както и
на св.И. Д.а. В сходна насока са и показанията на св.Петър Д., съсед на
подс.Ж., който споделил, че в началото на м.януари 2020г., при отиване до
дома на подсъдимото лице по повод запален огън, забелязал, че в къщата
освен подс.Ж. има мъж и малолетни лица от ромски произход, като
последните, след като го видели, започнали „да викат и да си оправят
презрамките на горните дрехи“. Тогава непознатият мъж му казал, че правят
на децата снимки. Според свидетелят децата били на брой 3-4, а подс.Ж. се
появил навън с фотоапарат в ръка.
Твърдението на защитата, че опипването на момичетата по телата,
бедрата, половите органи и гърдите може да е имало друга цел, различна от
блудствената, не може да се разглежда като сериозно. Съдебната практика
никога не е считала като задължително условие за съставомерността, във
връзка със специалната цел, доказването на възбудено полово желание или
реални действия в опит то да бъде удовлетворено, на което се акцентира във
въззивната жалба. Специалната цел – възбуда и удовлетворяването на полово
желание се потвърждава индиректно и от заключението на повторната
комплексна СППЕ на подс.Ж., според която той категорично страда от
Педофилия МКБ F65.4 от години, която педофилия се определя като
„сексуален интерес, насочен към неадекватен обект, включваща интензивни и
повтарящи се сексуални призиви и фантазии към деца.“ (СППЕ –л.382 от
съдебното следствие), както и от неговите собствени обяснения. По-нататък в
изложението на СППЕ е посочено и типично поведение за страдащите от
педофилия, което напълно кореспондира с поведението на подс.Ж. по делото.
„В държанието си могат да изглеждат чаровни, обичащи и напълно
добронамерени. Склонни са да приемат облик, с който да спечелят доверието
на детето, а понякога и доверието на родителите.“ Тъкмо така е действал и
подс.Ж., купувайки на децата храна, подаръци, организирайки забавления и
ресторантски посещения.
ОС - Добрич съд не се е позовал на показанията на свидетелите Г. К. и
Н.С., обосновавайки се правилно с тяхната заинтересованост и с правата им
по чл.121 от НПК. В СППЕ на децата вещите лица са коментирали
9
присъствието на тези двама свидетели като обстоятелство, което е
допринесло децата да изпитват страх и безпокойство, но не и остър стрес
(което, разбира се, не оправдава поведението на К. и С.).
С оглед гореизложеното съдът категорично приема за доказани
обвиненията срещу подс.Ж. по пунктове 1-9 и 15 от присъдата на ОС –
Добрич, поради което и приема въззивната жалба на подс.Ж. за
неоснователна.
По отношение на пунктове по пунктове 10-14 от диспозитива на
проверявания съдебен акт, въззивният съд в предходно разглеждане на делото
постановил нова, частично оправдателна присъда, която според решението на
ВКС и скромното мнение на настоящия състав на съда е влязла в сила и тези
обвинения не подлежат на обсъждане на това основание. В мотивите към
новата присъда и липсата на конкретен анализ на пункт 15 от присъдата на
ОС-Добрич, ВКС съзрял наличието на СПН, тъй като мотивите за
оправдаване касаели всички деяния по чл.159 ал.6 от НК, но подс.Ж. не бил
оправдан по пункт 15 от ОА – също по чл.159 ал.6 от НК, което с
потвърждаване на осъдителната присъда в останалата част (вкл. и по пункт
15), довело до неясна воля на съда. Посоченото нарушение било приравнено
на липса на мотиви и невъзможност за саниране от касационната инстанция.
По отношение на деянията по чл.149 от НК (пункт 1-4) горе бяха
изложени подробни аргументи относно доказаността на обвиненията.
Касателно тези по пункт 5-9 следва да се отбележи, че всички те се отнасят за
собственоръчно съставени от подс.Ж. порнографски материали – снимки на
малолетните М.С., К.С., Т.С., М.К. и Н.С.. Самата защита и подс.Ж. не спорят
по авторството и извършването на тези дея ния, а във възивната жалба молят
за намаляване на наказанията на присъдата по пунктове 5-9. Деянията по
пунктове 5-9 са безспорно доказани посредством наличието на намерените у
подсъдимия порнографски снимкови файлове на децата М.С., К.С., Т.С., М.К.
и Н.С. (файловете са подробно посочени и изследвани в съответните
експертизи, вкл. и лицево-идентификационна, установяваща, че на тях са
заснето пострадалите деца, а според визуалната художествена експертиза са
определени като порнографски материали). Изпълнителното деяние по
„създаване“ на тези фотоси от страна именно на подсъдимото лице не се
оспорва от него, а е и подкрепено със значителна маса доказатеслтвени
източници, упоменати по-горе.
По пункт 15, останал необсъден при предходната въззивна проверка,
следва да се посочи следното. Обвинението по този пункт касае „държане за
себе си“ на преносим компютър марка „Lenovo“, модел „G 50-45 80 E3“ със
сериен № S/N: PROF4VQF MTM:E301NKFR, в папка
„E/Users/Lenovo/Pictures“ на 4 броя снимкови кадъра с порнографско
съдържание под формата на файлове с наименования: 210.jpeg,
imgsrc.ru_46431947eqA.jpg, imgsrc.ru_50828701HhS.jpg, multixnxx-Mountful of
cum-1.jpg, изобразяващи похотливо показване на полови органи и блудствени
действия, за създаването на които са използвани лица от женски пол, които
изглеждат като ненавършили 18 години. Подсъдимият държал за себе си
посочените порнографски материали на 10.01.2020г. в дома си в посочената
компютърна конфигурация. В този смисъл умишлено осъществил на
изпълнителното деяние по ал.6 на чл.159 от НК. 4-те броя снимки се
10
съдържат в приложение 3 към визуалната художествена експертиза (том 2 от
ДП, л.206-210), която ги е определила като фото файлове с порнографски
характеристики, за създаването на които са използвани лица под 18-годишна
възраст. Умисълът се извежда от заключението на експертите, че снимките
вероятно са свалени от интернет (което няма как бъде неволно сторено), а
индиректно такъв извод може да бъде направен и от заключението на СППЕ
за заболяването на подс.Ж. – педофилия, което предполага държането на
такива кадри. В случая по пункт 15 е налице обвинение само за „държал за
себе си“ (не и за „създал“) и се касае за снимки на лица, извън пострадалите
по делото лица (както е в случаите с пунктове от 5 до 14). Поради което и за
съда се явява излишно да коментира анализа на предходния състав по
отношение на това дали създаването на порнографски материали поглъща
държането им. Впрочем самият подсъдим признава деянията по всички
обвинения по чл.159 от НК –във въззивната жалба моли за намаляване на
наказанието, наложено му по тях, а не за оправдаване.
4/По справедливостта на наказанията:
Протестът се отчита от този съд като неоснователен, а жалбата –
частично основателна.
От протеста не става ясно кое от наложените в първоинстанционния съд
петнадесет отделни наказания се счита за несправедливо занижено. С
отбелязване на обстоятелствата, че подсъдимият има стара криминална
регистрация във Франция, и че съответните вещи лица установяват у него
педофилски наклонности, в протеста се прави извод за висока степен на
обществена опасност на личността му. Първоинстанционният съд е упрекнат,
че не отчел в достатъчна степен тежестта на престъплението и начина и
мотивите за извършването му, без да става ясно кое престъпление се визира.
Обобщава се, че се касае за интензивна престъпна дейност, за извършени в
реална съвкупност 15 престъпления, пострадали от които се явяват пет
малолетни деца. В искането не е формулирано приложение на чл.24 от НК, а
само искане за увеличаване на наложеното наказание лишаване от свобода
около и над средния размер, а глобата - в максималния, отново без да става
ясно коя правна норма определя границите на тези размери. Изготвен по този
начин, протестът не може да получи конкретни отговори.
Във възизвната жалба се твърди, че не е отчетена липсата на насилие
или заплаха към децата при извършване на деянията, фактът, че на снимките
те са усмихнати, и че у тях не са констатирани травматични увреждания, че
педофилията е не като отегчаващо, а като смекчаващо отговорността
обстоятелство, че не са съобразени ролята на свидетелката Г. К.,
продължителността на процеса, възрастта и здравословното състояние на
подсъдимия. Въз основа на жалбата и пледоариите на защитника, исканията
му в тази част могат да бъдат обобщени като такива за намаляване по размер
на наказанията по чл.159 от НК. Тези искания се оценяват от този съд като
основателни.
При решаване на въпросите във връзка с индивидуализацията на
наказанията, съставът на първоинстанционния съд е приел, също общо за
всички деяния, че е налице превес на смекчаващи отговорността
обстоятелства. Като такива е посочил чистото съдебно минало и липсата на
11
данни за други неприключени наказателни производства, което обуславя
налагането на санкции под средния, предвиден в закон размер, при условията
на чл.54 ал.1 от НК.
Наказанията за двете деяния по чл.149 ал.5 т.1 от НК са определяни в
законови граници на лишаването от свобода от пет до двадесет години, а на
другите две деяния по чл.149 ал.1 от НК - от една до шест години. В тази
рамки, всяко от така определените наказания - две по десет години за
квалифицирания състав, и две по три години за основния състав, се явяват
над минималния, но много по-близо до средния размер. Това съдът намира за
несправедливо с оглед анализа на значимите по чл.54 от НК обстоятелства.
Наред с 1/чистото съдебно минало отговорността на подсъдимия се смекчава
и от наличните 2/сериозни здравословни проблеми, в които безспорно се
включва и установеното разстройство в сексуалното влечение - педофилия,
приравнено на тежко личностово разстройство. 3/Споделят се доводите на
защитата, че възрастта на подс.Ж. е напреднала. Извън спорът на страните
относно определението на СЗО за „средна“ и „напреднала“ възраст, съдът
намира, че тъкмо тук при индивидуализация на наказанието на съда са
предоставени възможности за конкретна преценка спрямо личността на всяко
едно конкретно лице и деяние. Хора на едни и същи години, в зависимост от
техния соматичен и психически статус, биха могли да бъда определени в
различни категории на понятието „възраст“. При всички случаи подходът тук
не би могъл да бъде формален, с чисто цифрово отнасяне на лицето към
определена възраст, независимо от стандартите на СЗО. Видимо подс.Ж. не
изглежда на „средна“ възраст – той е с едно око, трудно подвижен.
Здравословното му състояние е далеч от квалификацията „добро“ – страда от
невропатия на двата крака, не може да стои в изправено състояние (данни за
тези заболявания са обективирани в приетите от ОС писмени доказателства –
л.151 от съдебното производство: според медицинския сертификат подс.Ж.
страда от невропатия на крайниците и монокулярно виждане; налични са и
други патологии, свързани с психични нарушения и дезориентирано мислене,
нарушено внимание и концентрация). Заради това и тези обстоятелства –
напреднала възраст и лошо здравословно състояние се разглеждат и приемат
от този съд като смекчаващи.
Не така стои въпросът с другите изтъкнати като такива от защитата:
твърдяното престъпно съучастие от страна на св.Г. К. стои извън предмета на
настоящото дело, но дори и хипотетично - то не би ползвало подсъдимия.
Фактът, че децата не са били насилвани, или заплашвани, обосновава
единствено отсъствие на допълнителната утежняваща квалификация по
смисъла на чл.149 ал.2 т.1 от НК, но не води до смекчаване на отговорността.
Същото важи и при оценката на становището на вещите лица за петте
пострадали деца, че преживяното не е възприето като от тях като психотравма
- ако имаше обратна констатация, то тя би се отразила на тежестта на
отговорността в негативен план, но отсъствието й не означава, че с това
възниква смекчаващо отговорността обстоятелство. Видно от заключението и
при разпита на вещите лица пред съда, че към момента на деянията децата са
били натоварени с емоции в страхово-тревожния регистър - несигурност,
опасение, безпокойство, страх, който те дори не са могли да вербализират,
защото нямат ресурс да се справят с това, а липсата на интелектуален ресурс,
12
социален опит и ниската им възраст, са именно причината, да не могат да
осмислят преживяното. Но преживяното е факт, то не може да се заличи в
съзнанието на пострадалите, и последиците от него в бъдещото им развитие
към настоящия момент са обективно неустановими. Действително
процесуалното му поведение е изрядно, но той все пак е задържан под
стража. Нарочно съдействие не е оказвал при разследването - частично е
признал някои от деянията, запечатани от него на фотоапарат, намерен в дома
му.
В обобщение: въззивната инстанция намира, че по делото са налични
само смекчаващи отговорността обстоятелства за подс.Ж.. По отношение на
отегчаващи - такива не се констатират от този съд (не са посочени и от ОС –
Добрич). Описаната от прокурора в протеста криминалистическа регистрация
във Франция от 2006г. е останала само регистрация – видно от изисканата
справка (л.151 от ВНОХД 328/2021г.) подс.Ж. НЕ Е ОСЪДЕН за деянието,
предмет на регистрацията. От друга справка на МВР ДМОС (л.135 от ВНОХД
328/2021г.) е видно, че той няма други криминални регистрации. От
справката на РУ – Балчик (л.146 от ВНОХД 328/2021г.) не са установени
негативно характеристични данни за подсъдимия (забележка: всички
горецитирани писмени източници са приети и приобщени с нарочно
определение и към материалите по настоящото ВНОХД). Предвиденото
наказание по чл.149 ал.5 от НК – от пет до двадесет години лишаване от
свобода е изключително тежко и почти се доближава по размер например до
наказанието по чл.115 от НК (от десет до двадесет години), като деянието по
чл.115 от НК все пак е свързано с отнемането на човешки живот.
Същевременно съдът отчита по-високата степен на обществена опасност на
деянието – тя се разкрива чрез описаната от ОС специфика на
инкриминираните престъпни прояви. Това, че подсъдимият се е възползвал
от конкретната ситуация, от ниските изисквания и липсата на обичаен
родителски контрол, като отчитайки лошата им социално-битова среда се
представял за загрижен за тях възрастен човек, с възможности значително над
тези на семействата им; печелел доверието им с дребни жестове, и
същевременно си е позволил да злоупотреби с тяхната най-интимна същност,
докато им пуска детски филми на дивана, или след като ги покани да се
изкъпят в банята му. В тази насока е и незачитането на личната
неприкосновеност на невръстни и емоционално крехки, личностово
неизградени още деца, по отношение на тяхната сексуалност. Тези деяния са
преценени и от законодателя като тежки (предвид наказуемостта им –
особено тези по чл.149 ал.1 и ал.5 от НК).
Предвид горното при съпоставяне на така изброените обстоятелства
намира, че отмерените от ОС отделни наказания лишаване от свобода за
четирите престъпления в различните хипотези на чл.149 от НК са явно
несправедливи и не съответни на разпоредбите на чл.35 ал.3 от НК и чл.36
ал.1 от НК, поради което следва да бъдат намалени, респективно определени
при констатацията единствено на смекчаващи отговорността обстоятелства.
Заради което и следва да се фиксират по-близо до минималния, а не до
средният размер, какъвто е бил подходът на първата инстанция (която също е
възприела превес на смекчаващите отговорността обстоятелства, но е
наложила наказания близки до средния размер). Т.е. този съд счита, че по-
13
високата степен на обществена опасност на деянията, наред с констатираните
смекчаващи отговорността обстоятелства следва да доведе до определяне на
наказания над и около минимума на предвиденото в закона. За деянията по
чл.149 ал.5 т.1 от НК по пункт 1 и 2 от присъдата наказанията следва да бъдат
намалени от десет на седем години лишаване от свобода, а за тези по чл.149
ал.1 от НК (пунктове 3 и 4) – от три на две години лишаване от свобода.
На същото основание като несправедливи се определят и петте
наказания за отделните деяния по чл.159 ал.4 т.1 от НК - всяко от тях с размер
две години и шест месеца лишаване от свобода и 3500 лева глоба, които
следва да бъдат намалени на две години лишаване от свобода и 3500 лева
глоба. При тяхната индивидуализация се отчитат същите смекчаващи
отговорността обстоятелства, изброени по-горе и относими към личността на
дееца, а завишената степен на обществена опасност на деянията се мотивира с
това, че са извършени спрямо момиченца в много малка възраст (от 9 до 12
години), докато утежняващият квалифициращ признак визира общо
„ненавършилите 18 годишна“ възраст лица. Намаляването на наказанието
лишаване от свобода е свързано с цитираните смекчаващи отговорността
обстоятелства и техния превес, което налага определяне на наказание между
минимума и средния размер, което се постига с размера от две години ЛС.
Кумулативното наказание „глоба“, наложено от първоинстанцинния съд в
размер на 3 500лв. отговаря на горната преценка на съда относно наказанието,
поради което се счита за определена в правилен размер, доколкото
предвидената в НК е в размер на 8 000 лв. (т.е. определената е под средния
размер). Отделно – размерът се явява и съобразен с имущественото състояние
на подс.Ж., каквото е и законовото изискване.
На същите основания (относно смекчаващите отговорността
обстоятелства) следва да се намали и наказанието по пункт 15 от присъдата
на три месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 700 лева.
При наличната реална съвкупност, както и предвид отсъствието на
съответно искане по приложението на чл.24 от НК, съобразно разпоредбата
на чл.23 ал.1 от НК следва да се определи общо наказание, а именно най-
тежкото от така определените от съда,а именно СЕДЕМ ГОДИНИ
ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, А НА ОСНОВАНИЕ чл.23 ал.3 от НК – ДА СЕ
ПРИСЪЕДИНИ наказанието глоба в размер на 3500 лева. Тук следва да се
отбележи, че ОС е коментирал защо не прилага разпоредбата на чл.24 от НК,
в изпълнение на задължението си според задължителната практика на ВКС,
обективирана с ТР № 1 от 24.01.2022г. на ВКС по т.д. № 1/2018г., ОСНК,
препотвърдило актуалността на указанията, дадени по т.1 от ППВС №
4/1965г. на Върховния съд на РБългария.
С оглед изложеното въззивната инстанция намира така коригираното
наказание за справедливо и изпълняващо целите както на индивидуалната,
така и на генералната превенция - явява се съразмерно за поправянето на
дееца, както и съответства на обществената опасност на деянието.
Присъдата на АС-Варна по ВНОХД 328/2021г. по пунктове 10-14
(оправдателна) е влязла в сила. Това е отбелязано няколкократно в решението
на ВКС, видно и от диспозитива му, с който делото е върнато за ново
разглеждане на АС – Варна само в „потвърдителната му част“, която не касае
14
постановената оправдателна присъда по петте упоменати пункта).
Настоящата инстанция не констатира при разглеждане на делото в
съдебна и досъдебна фаза да са допуснати нарушения на процесуалните
правила и на материалния закон, поради което и на основание чл.337 ал.1 т.1
и чл.338 от НПК, Варненският апелативен съд
РЕШИ:
ИЗМЕНЯВА присъда № 260005/17.06.2021г. по НОХД № 207/2020г.
на Окръжен съд - Добрич като НАМАЛЯВА наложените по пунктове от 1
до 9 и пункт 15 наказания както следва:
По пункт 1 и 2 – на СЕДЕМ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА;
По пункт 3 и 4 – на ДВЕ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА;
По пунктове 5 до 9: на ДВЕ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА
и ГЛОБА в размер на 3 500 лева;
По пункт 15: на ТРИ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА и
ГЛОБА в размер на 700 лева.
На основание чл.23 ал.1 и ал.3 от НК определя най-тежкото от така
наложените наказания, а именно СЕДЕМ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ
СВОБОДА и присъединява към него най-тежкото наказание ГЛОБА -
това в размер на 3 500лв.
ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част, коригирана по
пунктове 10-14 с влязла в сила оправдателна присъда на АС – Варна,
постановена по ВНОХД 328/2021г.
Решението подлежи на обжалване или протест пред ВКС на РБ в 15-
дневен от получаване на съобщението до страните за изготвянето му.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
15