Р Е Ш Е
Н И Е
№ 260020/03.02. 2021 година град Варна
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Апелативен
съд – Варна търговско отделение
на тринадесети януари година 2021
в закрито заседание
в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.Аракелян
ЧЛЕНОВЕ:А.Братанова
М.Недева
при секретаря Е.Т.
като разгледа докладваното от съдията М.Недева в.т.д. № 533
по описа на Варненския апелативен съд за
2020г.,
за да се произнесе, взе пред вид следното :
Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.
Образувано е по подадена въззивна жалба от „ВГ-5” ЕООД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр. София, бул.“България“ № 51 Б,
ет.4, против решение № 354/12.06.2020г. на Варненския окръжен съд, търговско
отделение, постановено по т.д. № 790/2018г., с което са отхвърлени предявените
от него срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД осъдителни искове с правно основание
чл.79, ал.1 ЗЗД вр. чл.31, ал.5, т.1 ЗЕВИ и чл.294, ал.1 ТЗ вр. чл.86, ал.1 ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата от 122 476,91 лв.,
представляваща остатък от дължимата, но незаплатена продажна цена за цялото
количество електрическа енергия, произведена през м. септември 2015г. от
собствената на ищеца вятърна електрическа централа - ВяЕЦ „ВГ 12” и „ВГ 13” с
обща инсталирана мощност от 4.000 kW, находяща се в П.И.№018036 по плана за
земеразделяне на гр. Каварна, за която е издадено дебитно известие
№83/31.10.2015г. към фактура №82/12.10.2015г., ведно със законната лихва върху
тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба в съда –
30.05.2018г., до окончателното ѝ плащане, както и сумата от 30 899,74
лв., представляваща дължимо обезщетение за забава в размер на законната
лихва върху главницата 122 476,91 лв., считано от 30.11.2015г. до датата
на подаване на исковата молба в съда - 30.05.2018г., включително, като
неоснователни. Въззивното дружество счита, че обжалваното решение е неправилно
поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при съществени
нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост и моли същото да
бъде отменено, а вместо него да бъде постановено друго, с което предявените
искове бъдат уважени изцяло. Изложени са подробни аргументи за това. В жалбата
са инвокирани конкретни оплаквания срещу изводите на първоинстанционния съд
касателно механизма на заплащане на производителите на ВяЕЦ съобразно
измененията на ЗЕВИ от м.юли 2015г. и по-конкретно неанализирането ефекта на
тези изменения върху механизма на уреждане на отношенията между страните по
спора. Релевират се съображения за неотчитане последиците от отмяната на
Решение № СП– 1/31.07.2015г., за липса на произнасяне по валидността на Решение
№ СП – 5/28.93.2019г. Отправено е искане
към съда за провеждане на инцидентен съдебен контрол по реда на чл. 17, ал. 2 ГПК
на законосъобразността на Решение СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР, като се сочат
аргументите за нищожност на ретроактивното приложение на същото решение поради
противоречие с разпоредбите на закона, както и с диспозитива на Решение №
1115/28.01.2019 г. по адм.д. № 5284/2018 г. по описа на ВАС, които не
предоставят на КЕВР възможност да приеме ново решение, с което да замести и то
ретроактивно, отмененото Решение СП-1. Направено е искане въззивният съд да
отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, по съществото на
спора, с което да бъдат уважени предявените искове. Претендират се разноски за
двете инстанции.
Въззиваемата страна счита жалбата за
неоснователна и моли същата да бъде оставена без уважение, а обжалваното
решение да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
Третото
лице помагач на страната на ответника - „НЕК“ ЕАД, със седалище гр.София, е
изложило становище за неоснователност на жалбата.
Съдът,
за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :
Предявени
са в условията на обективно кумулативно съединяване искове с правно основание
чл.79, ал.1 от ЗЗД вр. чл.31, ал.5, т.1 ЗЕВИ и чл.294, ал.1 ТЗ вр. чл.86, ал.1 ЗЗД.
Ищецът „ВГ-5” ЕООД, ЕИК *********, в
качеството му на производител на електрическа енергия от възобновяем енергиен
източник чрез собствената му вятърна електрическа централа – ВяЕЦ „ВГ 12” и „ВГ 13” с обща инсталирана мощност от 4.000 kW,
находяща се в поземлен имот с номер № 018036 по плана за земеразделяне на гр.
Каварна претендира от ответника „Енерго-Про
Продажби“ АД в качеството му на краен
снабдител на електрическа енергия заплащане на сумата от 122 476,91 лева, представляваща остатък от дължимата,
но незаплатена продажна цена за цялото количество електрическа енергия,
произведена през м. септември 2015г., за която е издадено дебитно известие
№83/31.10.2015г. към фактура №82/12.10.2015г., ведно със следващото се обезщетение за забава в размер на законната лихва върху тази сума, считано
от 30.11.2015г. до датата на
предявяване на исковата молба – 30.05.2018г. в размер на 30 899,74 лева, както
и законната лихва върху горепосочените суми от подаване на исковата
молба да окончателното им плащане.
От събраните по делото доказателства безспорно
се установява от фактическа страна, че между страните по спора е възникнало
валидно облигационно отношение въз основа на сключения между тях Договор за
изкупуване на електрическа енергия,
произведена от възобновяем източник № 87/17.02.2010г., по силата на
който купувачът е поел задължение да изкупува електрическата енергия,
произведена от ищеца по преференциална цена, определена от ДКЕВР. Съгласно чл.18
ал.3 от същия тази цена към момента на сключването на договора е определена с
Решение № Ц-04/30.03.2009г. на ДКЕВР, като в случай на промяна важи новата
цена, без да е необходимо подписването на допълнително споразумение – чл.18
ал.2. В ал.4 на чл.18 страните са
приели, че при достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часове на работа на
централата, за следващите пълни ефективни часове на работа до края на
календарната година ще е приложима различна цена, като обаче не са посочили нито конкретен нейн размер, нито начин, по
който същата се определя. Липсва и препратка към конкретно
решение на КЕВР за нейното
определяне. При това положение съдът намира, че страните са договорили цена на
закупуваната ел.енергия единствено при
работа на ВяЕЦ до 2 250 часа ефективни годишни часове.
Безспорно е още, че за месец септември 2015г.
ищецът чрез своята вятърна електрическа централа е произвел и доставил на
ответника електрическа енергия в размер на 527,740 MWh, за която е издал
фактура № 82/12.10.2015г. на стойност 6 932,54лв с ДДС, като продажната
цена е в размер на 10,0868лв/ MWh, а именно – съответно приложимата цена за
излишък на балансиращия пазар, предвид на това, че съответните количества
ел.енергия са произведени докато централата е работила под 2 250 часа, но
е надхвърлен прагът от 2 000 MWh. След надминаване 2 250 часа работа през месец октомври 2015г. ищецът
издал на ответника Дебитно известие № 83/31.10.2015г. към фактура
82/12.10.2015г. на
стойност
122 476,91лв с ДДС, с което коригирал продажната цена до размера на
преференциалната цена, дължима по т.1.7 от Решение СП-1, а именно – 178,2032лв/
MWh.
Няма
спор, че ответникът е заплатил на ищеца сумата от 6 932,54лв по фактура №
82/12.10.2015г.
Спорът,
пренесен и пред настоящата инстанция, се свежда до това по каква цена следва да
бъде изкупена произведената през месец септември 2015г. ел.енергия от ищцовата
ВяЕЦ – по преференциална цена или по цена на балансиращия пазар, респ. дали
една централа, след изменението на разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и
приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно
в две ценови категории, определени в т. 1. 7 и т. 1. 8 от Решение № СП–
1/31.07.2015г.
В
тази връзка съдът съобрази следното:
Процесният
договор № 87 от 17.02.2010г. е сключен при
действието на Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и
биогоривата / ЗВАЕИБ/, отм. със ЗЕВИ от 03.05.2011г., при действието на който
преференциалната цена за изкупуване на ел.енергия от възобновяеми източници се
определя ежегодно от ДКЕВР. На 30.03.2011г. секторният регулатор приема Решение
Ц-10, с което определя нови преференциални цени, като прилага специален
критерий – наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни
годишни часове работа на ветровите генератори – до 2 250 годишни часа вкл.
и над 2 250 годишни часа. Спрямо ищцовата ВяЕЦ е приложима цената по т. 8 - „На вятърни електрически централи работещи до 2 250 часа -188.29
лв./МВтч“.
На
03.05.2011г. влиза в сила новият Закон за енергията от възобновяеми източници,
който отменя ЗВАЕИБ, и според който общественият доставчик, съответно крайните
снабдители, изкупуват цялото количество ел.енергия от възобновяеми източници,
за които има издадена гаранция за произход съгласно наредбата по чл.35 ал.4, с
изключение на няколко лимитативно изброени случаи, в които процесният не
попада.
С
изменението на нормата на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ /обн.ДВ бр.56 от 24.07.2015г./ се въвежда
принципна промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем
източник електрическа енергия. С това изменение законодателят вече ограничава
преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем,
като въвежда праг ("нетно специфично производство" или НСП), до който
крайният снабдител е задължен за изкупи по вече замразените за този
производител преференциални цени, а съответно остатъкът от производството,
доколкото
не е договорено за свободна доставка на други клиенти, може да бъде също
изкупено от крайния снабдител и съответно доставено на обществения доставчик,
но на много по-ниските цени за излишъци на балансиращия пазар. Тъй като
критерият за обема на преференциалното производство, определен в § 1 т.29 от ДР
ЗЕВИ, е бил въведен именно с това изменение, до този момент не е бил прилаган в
отношенията между участниците на пазара.
Съгласно
легалната дефиниция, съдържаща се в пар.1, т.29 от ДП на ЗЕВИ, „нетното
специфично производство“ - НСП е
средногодишното производство на ел.енергия от 1 кW инсталирана мощност съгласно
решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на
собствените нужди.
В
§ 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено, че „ в срок до 31.07.2015 г., в
съответствие със ЗЕВИ КЕВР приема решение, с което установява нетно специфично
производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните
цени в съответните решения на комисията, приети до влизане в сила на този
закон.“. В изпълнение на това законово задължение, с решение № СП-1/31.07.2015г. КЕВР определя нетното специфично производство на
ел. енергия, като критерият е работа до
и над 2 250 годишни часове на ветровите
генератори. Произведената и продадена ел.енергия над така определените в
Решение СП-1/31.07.2015г. нетни количества се изкупува по цена на излишък.
В
т.1 на Решение СП-1 е посочено нетното специфично производство на електрическа
енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение No
Ц-10 от 30.03.2011 г. на КЕВР, като за ищцовата ВяЕЦ е приложима т.1.7 : „ 2
000kWh, при определената цена -188.29 лв./MWh, без ДДС, за вятърни електрически
централи работещи до 2 250
часа“.
Разпоредбата
на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи
производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори,
доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени
заварени правоотношения.
Настоящият
състав споделя трайно наложилото се в съдебната практика по приложението на
посочената разпоредба разбиране, че ако се допусне, че един и същи производител
може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа
в рамките на една и съща година, това би довело до получаване на приход
на производителя над заложената за съответната група централи норма на
възвращаемост на разходите
и
би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над
нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.
Т.е.
– дори и да се приеме, че първоначално страните по спора са договорили
заплащане на изкупуваната ел.енергия от ищцовата ВяЕЦ по двете преференциални
цени, то след влизането в сила на изменената редакция на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ от
25.07.2015г., тази договореност не намира приложение, тъй като
противоречи на въведеното с изменението на закона ограничение за изкупуване по
преференциална цена. В този смисъл и
в мотивите към законопроекта за изменение
на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ изрично е разписано, че замяната на понятието
„средногодишна продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на
ел.енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани
само онези количества ел.енергия, „които осигуряват приходи на производителите
от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в
определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР“. Целта на
изменението на закона е да постигне баланс между разходите на обществения
доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в
определените преференциални цени по начин, който изключва възможността от
неоснователно обогатяване на последните.
Горното
налага извода, че липсва законова възможност произведената и продадена от ищеца ел.енергия за м.септември
2015г. да бъде изкупена и по втората
преференциална цена.
Другият
спорен между страните въпрос касае правните последици от отмяната на решение № СП-1/31.07.2015г.
на КЕВР в частта му по т.1.7.
Действително,
с решение № 1115/28.01.2019г. на ВАС по адм.дело № 5284/18г. т.1.7 от Решение
СП-1 е отменена. Тъй като решението действа с обратна сила и спрямо всички,
жалбоподателят твърди, че към момента на постановяване на обжалваното решение
НСПЕ по т.1.7 от Решение СП-1 не е съществувало, поради което процесното
количество ел.енергия следва да бъде заплатено по преференциална цена.
Новоприетото Решение СП-5 на КЕВР от 28.03.2019г., с което е установено, считано от 31.07.2015 г., нетно
специфично производство на електрическа енергия в размер на 2000kWh, въз основа
на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи
работещи до 2 250 часа по т. 8 от Решение No Ц-010 от 30.03.2011 г. на КЕВР, е
нищожно, тъй като след отмяната на Решение СП-1 ВАС не е върнал делото на КЕВР
за ново
произнасяне
и не е дал на регулатора задължителни указания в тази насока. Още повече, че
нищожността на това ново решение е прогласена
с решение 6355/29.10.2019г. на АССГ, 55 с-в по адм.дело № 4422/2019г.
Тази
теза настоящият състав не споделя.
Преди
всичко правото на производителя на ел.енергия от ВИ да продава произведената от
него ел.енергия по преференциална цена
до размера на нетното специфично производство и съответстващото му задължение
на крайния снабдител/обществения доставчик да заплаща тая преференциална цена
до този праг е ограничено по силата на закона – чл.31 ал.5 ЗЕВИ в сила от
24.07.2015г., а не произтича от отменения административен акт. Нито Решение
СП-1, нито Решение СП-5 създават това ограничение. Ето защо отмяната на тези
актове, издадени при условията на обвързана компетентност, няма за последица заличаване на ограничението
в количествата ел.енергия, за които може да се ползва преференциална цена, тъй
като това ограничение е въведено с императивна правна норма. Резултатът от тази
отмяна е възобновяване на задължението на секторния регулатор да приеме ново
решение по предвидения от закона ред, с което да определи НСПЕ.
Искането
за осъществяване на косвен съдебен контрол по отношение на Решение СП-5 по реда
на чл.17 ал.2 ГПК, предвид неговата приложимост поради предварителната му
изпълняемост, определена в чл.13 ал.9 от ЗЕ, съдът намира за лишено от правен
интерес. Основният спорен по делото въпрос, както бе посочено по-горе, се концентрира върху това дали по отношение
на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година, са
приложими и двете тарифи за изкупуване на произведената ел.енергия по
преференциални цени или спрямо една централа, в рамките на една календарна
година е приложима само едната тарифа при достигане на размера, след който
разликата се заплаща по цени на излишък. Признаването на новоприетите решения
на КЕВР за незаконосъобразни/нищожни и следващото от това незачитане на
правните им последици не би допринесло за разрешаването на този въпрос. Предвид
на това съдът отклонява произнасянето си по този въпрос.
Поради
изцяло съвпадение на фактическите констатации и правни изводи на двете
инстанции, обжалваното решение се потвърждава.
С
оглед изхода на спора на въззиваемата страна се присъждат сторените от нея
разноски за водене на делото в настоящата инстанция в размер на 5 520лв
адв.хонорар с ДДС.
Направеното
възражение за прекомерност е неоснователно, тъй като адв.възнаграждение е
определено в минималните граници по Наредба № 1/2004г.
Водим
от горното, съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 354/12.06.2020г. на
Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 790/2018г.
ОСЪЖДА
„ВГ-5” ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр.
София, бул.“България“ № 51 Б, ет.4 да заплати на „Енерго-Про Продажби“ АД, ЕИК
********* сумата от 5 520лв. разноски за настоящата инстанция.
Решението е постановено при участието на трето лице
– помагач на ответника - „НЕК“ ЕАД, със седалище гр.София.
Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в
едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията на чл.280 ал.1 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: