Решение по дело №569/2022 на Административен съд - Кърджали

Номер на акта: 161
Дата: 12 април 2023 г.
Съдия: Виктор Динев Атанасов
Дело: 20227120700569
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 12 декември 2022 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

 … … …

 

град Кърджали, 12.04.2023 год.

 

В      И  М  Е  Т  О      Н  А      Н  А  Р  О  Д  А

 

Кърджалийският административен съд, .....…………......…………... в публично ……..

заседание на четиринадесети март …………………….………….....……………….......………….

през 2023/две хиляди двадесет и трета/ година, в състав:

 

                                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ВИКТОР  АТАНАСОВ

                                                                      

при секретаря ……………………..…………...…. Мелиха Халил, ……….….....………………….....

като разгледа докладваното от ...................... съдията Виктор Атанасов ................................  

административно дело №569 ...... по описа за ...................... 2022 година ...............................

и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

          Производството е административно, по реда на Раздел І/Първи/ на Глава Х /чл.145 и следв./ от АПК, във вр. с чл.215, ал.1,  във вр. с чл.225а, ал.1 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/.

Образувано е по жалба, подадена от Д.Д.В., с ЕГН ********** и адрес: ***, ***, чрез пълномощник - адвокат Д.Д. от АК-***, със служебен адрес за призоваване и връчване на книжа: ***, против Заповед №1446 от 10.11.2022 год., издадена от кмета на община Кърджали, с която, на основание чл.44, ал.2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация и чл.225а, ал.1, във връзка с чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/ и Констативен акт №1/31.08.2022 год., е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Бетонова алея с ширина 3.5 метра и дължина 50 метра и два метални стълба за въздушно кабелно трасе ниско напрежение, намиращ се в поземлен имот с идентификатор *** по КККР на ***, собственост на „НЕК” ЕАД ***, от извършителя Д.Д.В., с адрес *** и е определен 30/тридесет/-дневен срок от влизане в сила на настоящата заповед, за доброволно изпълнение на разпореденото премахване.

Жалбоподателката В. заявява в жалбата, че не е доволна от атакуваната заповед, като в срок обжалва изцяло същата, тъй като счита, че заповедта е незаконосъобразна - издадена при съществени нарушения на административно-процесуалните правила и при неспазване на целта на закона. На първо място твърди, че процесната заповед е постановена при съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като при издаването й административния орган не само изобщо не е обсъдил подаденото от нея възражение, но и изрично го игнорирал, въпреки че го е подала в законоустановения срок. Сочи, че видно от атакуваната заповед, в същата било отбелязано, че срещу съставения Констативен акт №1/31.08.2022 год. е постъпило Възражение с Вх.№94-В4-9/23.09.2022 год. от Д.Д.В., но същото било постъпило извън законоустановения срок и не подлежало на разглеждане и че тези констатации административният орган изградил въз основа на обстоятелството, че констативният акт е бил съобщен по реда на чл.225а, ал.2 от ЗУТ на 08.09.2022 год., чрез залепване на входа на обекта и на таблото за обяви на Община Кърджали. Сочи също, че видно от тази разпоредба, актът задължително се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок, като по изключение, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството и то само когато нарушителят е неизвестен, какъвто определено не бил настоящият случай съгласно представените документи. При това положение счита, че неправилно е определено, че срокът за възражение тече от 08.09.2022 год. и се приема, че същият бил изтекъл. Твърди, че в случая, след като от нейна страна е било подадено възражение, е следвало административният орган да разгледа същото и да се произнесе с административния си акт, обсъждайки в мотивите му и това възражение. Жалбоподателката твърди, че като не е взел предвид подаденото от нея възражение, административният орган е постановил акта си без да обсъди в пълнота всички релевантни за случая обстоятелства и да събере всички необходими доказателства в образуваното административно производство, каквото било задължението му по чл.35 и чл.36 от АПК, като по този начин допуснал съществено нарушение на процесуалните правила издавайки немотивиран по смисъла на чл.59, ал.2 от АПК административен акт. На следващо място сочи, че видно от Констативен акт №1/31.08.2022 год. на служителите по контрол по строителството по чл.223, ал.2 от ЗУТ в Община Кърджали, така нареченият „строеж” бил посочен като „Бетонова алея с ширина 3.5 метра и дължина 50 метра и два метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, в чужд поземлен имот с идентификатор *** по КККР на ***, собственост на „НЕК” ЕАД ***”. Във връзка с изложеното счита, че в случая не е налице „строеж” по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, в който се съдържала легалната дефиниция за „строеж”, като според жалбоподателката, определено процесната алея и два стълба не влизали в изброените обекти и че в случая се правело превратно тълкуване на термина „строеж”, като дори се разширявало значението му, като имало богата съдебна практика в тази насока, че нормата на §5, т.38 от ДР на ЗУТ не може да се тълкува разширително. Счита също така, че не без значение били и обстоятелствата, изложени в представеното от нея възражение и най-вече тези свързани с подателя на сигнала до Община Кърджали. В жалбата, както и във възражението, жалбоподателката е описала водените от нея многобройни дела, касаещи поземления имот, в който е констатиран извършения от нея незаконен строеж, постановените по тези дела съдебни актове, коментира заключенията на назначаваните по тези дела съдебно-технически експертизи, както и развива доводи, касаещи собствеността върху този поземлен имот. Счита, че не без значение било обстоятелството, че през 1999 год. ВЕЦ - Кърджали/Родопи/ са били снабдили с Акт за частна държавна собственост №**/*** год. за 8.400 дка, издаден от Областния управител на област Кърджали и че до настоящия момент ВЕЦ - Кърджали/Родопи/ се легитимирали като собственици със стар документ - АДЧС №**/*** год. и не само че не премахвали от техния имот, неин имот от 4.701 дка, а си уголемявали техния имот, като още през 2006 год. си били вписали около 2-3 дка общински имоти, без да притежават нов документ за собственост за покупко-продажба. Жалбоподателката твърди, че по този начин, умишлено и нарочно затваряли пътя, по който та преминавала до имота си и това било поради подаден от нея сигнал до Община Кърджали, за заграбена общинска земя. Предвид изложеното, с жалбата  моли да бъде призована на съд и след като докаже твърденията си, да бъде постановено решение, с което да бъде отменена Заповед №1446 от 10.11.2022 год. на кмета на община Кърджали, като незаконосъобразна, издадена при съществени нарушения на административно-процесуалните правила и при неспазване на целта на закона.

Редовно призована за съдебните заседания, жалбоподателката Д.Д.В. от ***, не се явява, представлява се от редовно упълномощения си процесуален представител – адв.Д.Д. от АК-***, който поддържа жалбата по изложените в нея съображения. От името на жалбоподателката, моли съда да постанови решение, с което да отмени атакуваната заповед, като неправилна и незаконосъобразна, като отново заявява, че подробни съображения са изложени в подадената жалба, които изцяло поддържа. Изрично заявява, че претендира присъждане на разноски по делото, в размер само на 500 лева.

В предоставен му от съда срок депозира и писмена защита, в която развива подробни доводи и съображения в подкрепа на жалбата, почти идентични с тези, изложени в самата жалба. В същата отново се твърди, че процесната заповед е порочна, като постановена при съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като при издаването й, административният орган не само изобщо не е обсъдил подаденото от жалбоподателката възражение, но и изрично го е игнорирал, въпреки че е било подадено в законоустановения срок, като са развити подробни доводи в тази насока. Счита, че само на това основание, без да се разглежда атакуваната заповед по същество, същата следва да бъде отменена като незаконосъобразна, като издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. От друга страна, счита също, че и другите, посочени в жалбата нарушения, са налице и представляват основания за оспорване/вероятно се има предвид за отмяна/ по чл.146, т.1-5 от АПК, като твърди, че е нарушен материалният закон и не е спазена неговата цел. Изложени са доводи и аргументи, идентични с тези, изложени в жалбата, като в писмената защита още веднъж моли съда да постанови решение, с което да уважи подадената жалба и да отмени изцяло атакуваната заповед, като незаконосъобразна. Моли също за присъждане на направените разноски в поискания размер.

Ответникът по жалбата – кмет на община Кърджали, редовно призован за съдебните заседания, не се явява, представлява се от редовно упълномощен процесуален представител – ст.юрк.С. Б., чрез който оспорва жалбата и намира същата за неоснователна, като счита, че по отношение на оспорената заповед не са налице основания за отмяната й по чл.146 от АПК.  Моли съда да постанови решение, с което да отхвърли жалбата, като неоснователна и недоказана, тъй като от събраните по делото доказателства не се установяват по безспорен начин изложените в нея твърдения. С оглед изложеното от процесуалния представител на жалбоподателя, заявява, че не прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, както и заявява, че претендира юрисконсултско възнаграждение.

В предоставен му от съда срок депозира и писмени бележки, в които сочи, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в писмена форма и с необходимото съдържание по чл.59, ал.2 от АПК и при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Развива доводи и съображения в тази насока, като моли съда да се произнесе с решение, с което да отхвърли жалбата, като неоснователна и недоказана. Отново моли за присъждане и на юрисконсултско възнаграждение.

Административният съд, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните и въз основа на тях извърши проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, прие за установено следното:

По допустимостта на жалбата:

Съгласно разпоредбата на чл.215, ал.1, предл.І/първо/ от ЗУТ, индивидуалните административни актове по този закон, отказите за издаването им и административните актове, с които те са отменени или оставени в сила, могат да се обжалват пред съответния административен съд по местонахождението на недвижимия имот, като съгласно разпоредбата на чл.215, ал.4, предл.І/първо/ от ЗУТ, жалбите или протестите по този закон се подават чрез органа, чийто акт се обжалва или протестира, в 14-дневен срок от съобщаването на акта.  В същия смисъл е и общата разпоредба на чл.149, ал.1 от АПК, съгласно която административните актове могат да се оспорят в 14-дневен срок от съобщаването им. Видно от приложеното по преписката известие за доставяне, обр.243, с баркод *** на „Български пощи” ЕАДС ***/л.10/, оспорената заповед е получена от адресата й Д.Д.В. на датата 23.11.2022 год., в 08:45 часа. Жалбата против заповедта е подадена чрез община Кърджали, до Административен съд – Кърджали, на датата 07.12.2022 год., регистрирана в деловодството на община Кърджали с Вх.№94-Ж-399/07.12.2022 год., видно от положения върху същата и попълнен щемпел/л.5/. От горното следва, че жалбата е подадена точно на 14-ия/четиринадесетия/ ден след получаването й, т.е. спазен е предвидения в чл.215, ал.4 от ЗУТ, респ. в чл.149, ал.1 от АПК, 14/четиринадесет/-дневен срок за оспорването на заповедта, като същата е подадена по установения ред и от лице, посочено в нея като извършител на незаконния строеж и което лице е пряк адресат на оспорената заповед, с която се засягат негови права и законни интереси. Ето защо съдът намира, че така подадената жалба е допустима – като подадена в срок и по предвидения в закона ред, в предвидената от закона писмена форма и изискуемото се съдържание, от лице - надлежна страна, която с оглед на гореизложеното, има право и интерес от оспорването.

Административният съд, след като взе анализира и прецени, поотделно и в тяхната съвкупност, представените и приобщени по делото писмени доказателства и съобрази становищата на страните, прие за установено от фактическа страна следното:

С Писмо Вх.№53-00-588/06.07.2022 год./л.29-л.30/, в община Кърджали е постъпил сигнал от „Национална електрическа компания” ЕАД ***, за извършено строителство в собствения на дружеството имот поземлен с идентификатор №*** по КККР на град Кърджали, без тяхното съгласие, като сигналът е бил изпратен и до началника на РДНСК - Кърджали. С писмото е поискано извършването на проверка относно законността на извършения строеж и за предприемане на съответните действия по реда на ЗУТ.

По повод това писмо, с писмо с Изх.№53-00-588-/1/ от 25.07.2022 год./л.28/, кметът на община Кърджали е уведомил „НЕК” ЕАД Предприятие „ВЕЦ - Пловдив” да представи документи за трасиране на реалните граници на имот №*** по КККР на град Кърджали. В изпълнение на това писмо, с писмо с Вх.№53-00-734/22.08.2022 год. на община Кърджали/л.25/, адресирано и до началника на РДНСК – Кърджали, „НЕК” ЕАД Предприятие „ВЕЦ - Пловдив” е представил Протокол от 16.08.2022 год. за трасиране, означаване и координиране на границите на поземлен имот ***, изготвен от правоспособно лице – „***” ЕООД, ЕИК ***/л.26/, вписано в регистъра на правоспособните лица със Заповед №300-2-291/07.10.2002 год. на изпълнителния директор на АГКК, като границите са материализирани на место. В протокола е отразено, че трасирането е извършено въз основа на Кадастралната карта на град Кърджали, съгласно приложена схема/л.27/.

На 31.08.2022 год., служители за контрол по строителството по чл.223, ал.2 от ЗУТ в община Кърджали, извършили проверка на място, при която съставили  Констативен акт №1 от  31.08.2022 год./л.23-л.24/, с който констатирали  незаконно извършен строеж, представляващ обект: „Бетонова алея, с ширина 3.5 м. и дължина 50 м. и два метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, в чужд поземлен имот с идентификатор *** по КККР на ***, собственост на „НЕК” ЕАД”. Със съставянето на този констативен акт е започнало производството по издаване на обжалваната заповед, като в същия е отразено, че местонахождението на незаконния строеж е в поземлен имот с идентификатор *** по КККР на град Кърджали, който имот е собственост на „НЕК” ЕАД София клон „ВЕЦ – група „Родопи” – Пловдив, съгласно Акт за държавна собственост №** от *** год., съставен в град Кърджали. В констативния акт е посочено, че за така описаният строеж няма одобрен проект, няма разрешение за строеж, няма протокол за откриване на строителна площадка, няма заповедна книга и няма определен технически ръководител, а като установени нарушения в констативния акт е вписано, че обектът е без разрешение за строеж и без одобрени строителни книжа и че с това са нарушени разпоредбите на чл.137, ал.3, чл.148 и чл.192 от ЗУТ. В констативния акт е посочено, че строежът е извършен от Д.Д.В., с адрес: ***. Съставеният на основание чл.225а, ал.2 от ЗУТ, Констативен акт №1 от 31.08.2022 год., е бил съставен в отсъствието на посоченото в него за извършител на строежа лице - Д.Д.В., като е бил съобщен на 08.09.2022 год., в 14:00 часа, чрез залепване на входа на обекта и на таблото за обяви на Община Кърджали, което е удостоверено с оформения протокол, с подписите на двама свидетели, неучастващи при проверката/л.24/ и с приложения по преписката снимков материал/л.20-л.22/. В констативния акт накрая изрично е указано, че възражения против същия могат да бъдат подавани до община Кърджали, бул.„България” №41, в 14-дневен срок, считано от 08.09.2022 година. За залепването на Констативен акт №1 от 31.08.2022 год. на входната врата към обекта и на таблото за обяви на община Кърджали, е съставен и констативен протокол от 08.09.2022 год., подписан от работна група, в състав от двама служители от Общинска администрация – Кърджали/л.19/.

Срещу съставения и така обявен Констативен акт №1 от  31.08.2022 год., до кмета на община Кърджали е било подадено Възражение с Вх.№94-В4-9/23.09.2022 год. от Д.Д.В./л.13-л.14/, с приложени към него доказателства /л.15-л.18, л.34-л.60/. Във връзка с това възражение е съставен констативен протокол от 23.09.2022 год., подписан от двама служители от Общинска администрация – Кърджали/л.12/, в който е посочено, че е установено,  че на 23.09.2022 год. е постъпило възражение срещу Констативен акт №1 от 31.08.2022 год., което е извън законоустановения срок.

Въз основа на така съставения Констативен акт №1 от 31.08.2022 год. и на основание чл.44, ал.2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, чл.225а, ал.1, във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/ и във връзка с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ е издадена и процесната Заповед 1446 от 10.11.2022 год. на кмета на община Кърджали - предмет на оспорване в настоящото производство/л.8-л.9/, с която е наредено да бъде премаханат незаконен строеж: „Бетонова алея, с ширина 3.5 м. и дължина 50 м. и два метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, намиращ се поземлен имот с идентификатор *** по КККР на ***, собственост на „НЕК” ЕАД ***”, от извършителя Д.Д.В., с адрес: ***, като с т.2 от заповедта е определен 30/тридесет/-дневен срок от влизането й в сила, за доброволно изпълнение на разпореденото премахване. С т.3 от заповедта е разпоредено, при неспазване на срока за доброволно изпълнение по т.2 от същата, да се извърши принудително премахване на незаконния строеж за сметка на извършителя по реда на чл.225а, ал.3 от ЗУТ и Наредба за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория или части от тях, на територията на община Кърджали.

В мотивите към заповедта са изложените накратко описаните по-горе факти и обстоятелства, като в тези мотиви е прието, че обектът представлява „строеж”, съгласно §5, т.38 от ЗУТ и че е трайно свързан към терена, както и че същият е изпълнен през периода от месец април - август 2022 год., без наличието на одобрени строителни книжа, в т.ч. и без издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ. Посочено е, че строежът е извършен от Д.Д.В., с адрес: *** и че срещу съставения Констативен акт №1 от 31.08.2022 год. е постъпило Възражение с Вх.№94-В4-9/23.09.2022 год. от Д.Д.В., но че то е постъпило извън законоустановения срок и не подлежи на разглеждане.

В мотивите е изведен извод, че предвид така установеното, от фактическа и правна страна е налице незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ – извършен без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение на строеж, в нарушение на чл.148, ал.1 и чл.137, ал.3 от ЗУТ.

По преписката като доказателства е приложено и е прието заверено копие от посочения в жалбата, съответно и в Констативния акт №1 от 31.08.2022 год. и в мотивите на оспорената заповед, Акт за държавна собственост – частна, с №** от *** год., съставен, на основание чл.148, ал.3 от ППЗДС в отдел „Държавна собственост” към Областна администрация – Кърджали и одобрен от областния управител на област Кърджали/л.55-л.56, л.70/, в който е посочено, че недвижим имот – земя, с площ 8400 кв.м.-ССФ и сграда, със застроена площ от 185 кв.м., на 2 етажа, с масивна стоманобетонова конструкция, построена през 1964 год., резервоар – 115 к.м. и черен път – 293 кв.м., находящи се в землище ***, при граници на целия имот: север – земя от ССФ; изток – язовир „Кърджали”; юг – земя от ССФ и запад - земя от ССФ, е включен в капитала на търговско дружество „НЕК” ЕАД ***, клон „ВЕЦ – група „Родопи” – Пловдив. Приложена е и скица-извадка от 04.07.2022 год. от Кадастралната карта на град Кърджали/л.33/, одобрена със Заповед №РД-13-66 от 8.10.2006 год. на изпълнителния директор на АГКК, за поземлен имот с идентификатор *** по КККР на град Кърджали, в която е отразено, че имотът е частна държавна собственост, вид територия – земеделска, с начин на трайно ползване/НТП/ - за друг вид застрояване, с площ от 8269 кв.м., със стар номер – **.

Към жалбата е представено заверено копие от цитираната в нея Заповед №208 от 04.03.2015 год., издадена от кмета на община Кърджали/л.41-л.42/, с която, на основание чл.192, ал.2 от ЗУТ, във връзка с Решение №7 от 29.01.2015 год. по адм.дело №128/2014 год. по описа на Административен съд - Кърджали и поради липса на друго техническо решение за обслужване на имот с идентификатор *** по КК и КР на землището на ***, местност „***”, собственост на Д.Д.В. и М. И. Ш., е учредено право на преминаване през поземлен имот №*** по Кадастралната карта и кадастралните регистри на землището на ***, местност „***”, собственост на „НЕК” ЕАД, Предприятие „Водно електрически централи”, при граници: имоти с идентификатор ***; ***; ***; ***; ***; ***; ***; ***, с площ 346 кв.м. и местоположение на правото на преминаване по съществуващ път.

В съдебно заседание, от процесуалния представител на ответника е представено и прието като доказателство заверено копие от Решение №61 от 31.07.2015 год., постановено по административно дело №40/2015 год. по описа на Административен съд – Кърджали/л.97-л.108/, с което решение е отменена тази Заповед №208 от 04.03.2015 год., издадена от кмета на община Кърджали, с която, на основание чл.192, ал.2 от ЗУТ, е учредено право на преминаване през поземлен имот с идентификатор №*** по КК и КР на землището на град Кърджали, в местността „***” – собственост на „Национална електрическа компания” ЕАД, със седалище и адрес на управление ***, с ЕИК ***, със засегната площ на имота от 346 кв.метра и местоположение на учреденото право на преминаване - „по съществуващ път”, за обслужване на поземлен имот с идентификатор №*** по КК и КР на землището на град Кърджали, собственост на Д.Д.В. и М. И. Ш., и двамата от ***. Това съдебно решение, предвид действащата към момента на постановяването му редакция на разпоредбата на чл.215, ал.7, предл.I/първо/ от ЗУТ е било окончателно и така, същото е влязло в сила на 31.07.2015 година.

За изясняване на всички относими по спора обстоятелства, свързани с процесния строеж и по искане на процесуалния представител на жалбоподателя, в хода на производството по делото, с протоколно определение от 09.02.2023 год., по делото е назначена и съдебно-техническа експертиза, с поставени от жалбоподателя и допълнени от съда въпроси и задачи. Вещото лице – инж.Т.Я., след запознаване с материалите по делото и след извършен оглед и замервания на място, е представило заключение/л.90-л.93/, ведно със скица на процесния строеж и поземления имот, в който е извършен/л.94/, както и извадка от ортофотоснимка на имота, в който е извършен строежът и съседните му поземлени имоти/л.95/, поддържано и в съдебно заседание, което е прието от съда като неразделна част от протокола от съдебно заседание, проведено на 14.03.2023 год., без възражения от страните. В това заключение вещото лице е отговорило на всички поставени му с протоколното определение въпроси, както и е направило и подробно техническо описание на процесния строеж. Така, в констативната част към заключението е описано, че от огледа на място е установено, че има изпълнена стоманобетонова алея от съществуващия асфалтов път до оградата на ПИ с идентификатор .*** по КК на град Кърджали, като настилката е с ширина 3.00 м. и средна дължина в оста от 52.00 м. и че същата е с дебелина около 12-13 см, армирана с заварени мрежи по данни на жалбоподателката, както и че през 4.50 м. по дължината са оформени деформационни фуги против напукването на бетона. В констативната част е отразено, че са установени и два монтирани стоманени стълба с прекаран проводник за ниско напрежение, с оглед захранване на имота с електроенергия и че стълбовете са бетонирани в земята, като същите са разположени на разстояние 20.85 м. един от друг. В констативната част е описано също, че след съпоставяне с одобрената кадастрална карта на град Кърджали се констатира, че процесната бетонова алея в по-голямата си част, както и двата стоманени стълба за въздушна линия - ниско напрежение, са изпълнени в имот с идентификатор *** - собственост на „НЕК” ЕАД, като част от алеята попада в имот с идентификатор ***1 по КККР на град Кърджали, което е онагледено в приложената към заключението скица, в която са нанесени процесните обекти. В констативната част е отбелязано, че при съставянето на Констативен акт №1 от 31.08.2022 год. от служителите на община Кърджали по контрол на строителството са допуснати някои неточности, като е уточнено, че бетоновата алея е отразена с ширина 3.50 м., а на място е замерена ширина от 3.00 м., като има минимална разлика и в дължината на алеята. Уточнено е също, че в скицата двата стоманени стълба за въздушно трасе - ниско напрежение, са нанесени в източна посока от бетоновата алея, а реално същите са разположени западно от алеята.

В констативната част към заключението е посочено, че бетоновата алея и двата метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, предмет на оспорваната заповед за премахване на строеж на кмета на община Кърджали, са строежи по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, като е цитирана дефиницията, дадена в тази разпоредба. Посочено е също, че изграждането на процесната алея представлява „строеж” по смисъла на цитираната разпоредба в качеството му на благоустройственни дейности, трайно прикрепен към земята и че строежът е V-та /пета/ категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5, б.„б” от ЗУТ, във връзка с чл.10, ал.1, т.5 от Наредба №1 от 30.07.2003 год. на МРРБ и подлежи на разрешителен режим по ЗУТ. Посочено е също, че монтираните два метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, представляват отклонение за присъединяване на строеж към общите мрежи на техническата инфраструктура и че строежът е VI-та/шеста/ категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 и чл.12 от Наредба №1 от 30.07.2003 год. на МРРБ.

Въз основа на извършените проверки и констатации, вещото лице е дало своето заключение, като по т.1 от протоколното определение, вещото лице е дало заключение, че процесният строеж „Бетонова алея, с ширина 3.00 м. и дължина 52.00 м. и два метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение”, попада в североизточната част на поземлен имот с идентификатор *** по КККР на град Кърджали, местност „***”, собственост на „НЕК” ЕАД ***, при граници: имоти с идентификатори ***; ***; ***; ***; ***; ***; *** и *** и че минимална част от бетоновата алея е изградена в поземлен имот с идентификатор *** по КККР на град Кърджали, като към заключението е приложена скица на имотите, в която е нанесен процесният строеж.

По т.2 от задачата от протоколното определение, вещото лице е дало заключение, че изграждането на процесната алея представлява строеж по смисъла на разпоредбите на ЗУТ и че са изпълнени благоустройственни дейности на терена, строежът е трайно прикрепен към земята, бетоновата настилка е с ширина 3.00 м. и средна дължина в оста от 52.00 м., че същата е с дебелина около 12-13 см. и е армирана с заварени мрежи по данни на ищцата и че през 4.50 м. по дължината са оформени деформационни фуги, а покрай бетоновата алея, западно от нея, са монтирани два стоманени стълба с прекарана въздушна линия - ниско напрежение. Описано е, че първият стълб е монтиран на 18.56 м. от съществуващ бетонов стълб, а между нови стълбове разстоянието е 20.85 м., като стълбовете са бетонирани в земята и че двата метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, представляват отклонение за присъединяване към общите мрежи на техническата инфраструктура. Вещото лице е заключило, че бетоновата алея и двата метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, предмет на оспорваната заповед за премахване на незаконен строеж на кмета на община Кърджали, са строежи по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ.

По т.3 от задачата от протоколното определение вещото лице е дало заключение, че изградената бетонова алея е строеж V-та/пета/ категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5, б.„б” от ЗУТ, във връзка с чл.10, ал.1, т.5 от Наредба №1 от 30.07.2003 год. на МРРБ и подлежи на разрешителен режим по ЗУТ и че с оглед преминаването на моторни превозни средства по алеята, за издаване на разрешение за строеж е необходимо представяне на становище от инженер-конструктор. Дало е заключение, че монтираните два метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, представляват строеж VI-та/шеста/ категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 и чл.12 от Наредба №1 от 30.07.2003 год. на МРРБ и не е необходимо издаване на разрешение за строеж, но че в случая са нарушени разпоредбите на чл.193, ал.1 и ал.3 от ЗУТ, а именно: Правото на прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура през чужди имоти се учредява с писмен договор между собствениците на поземлените имоти с нотариална заверка на подписите и когато не е постигнато съгласие между собствениците на поземлените имоти и друго техническо решение е явно икономически нецелесъобразно, правото на прокарване се учредява със заповед на кмета на общината. В тази точка от заключението е посочено също, че мястото и начина на присъединяване към електропреносната мрежа би трябвало да се съгласува с електроразпределителното дружество.

В съдебно заседание, проведено на 14.03.2023 год., вещото лице инж.Т.Я. поддържа заключението си, като уточнява, че на приложената към заключението ортофото снимка, която е упомената в констативната част на заключението, е нанесен пътят/стоманобетоновата алея, но всъщност не се установява дали е път или алея или само е пешеходна пътека, както е нанесена и въздушната линия, която е изпълнена на место с два стоманени стълба и че там, където минава въздушната линия, в по-затъмнената част, има съществуваща ограда, която видимо е изпълнена преди много години и която огражда имота на НЕК. Отново потвърждава, че процесният строеж „Бетонова алея” е строеж V-та категория, с ширина 3.00 м. и дължина 52.00 м., а не както е записано в оспорената заповед. Пояснява, че на приложената ортофото снимка, трите линии и осовата линия/защриховани в жълто/ очертават „Бетонова алея”, като на запад е въздушната линия – ниско напрежение.

Така, при извършената служебна проверка за законосъобразност на оспорената заповед, в изпълнение на чл.168 от АПК, на всички основания по чл.146 от АПК, настоящият съдебен състав констатира следното:

По отношение компетентността на административния орган, издал оспорената заповед, съдът намира, че тя е издадена от материално и териториално компетентен орган. Съобразно разпоредбата на чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, за строежите от четвърта, пета и шеста категория кметът на общината/района или упълномощено от него длъжностно лице, издава заповеди за премахване на незаконни строежи. С процесната заповед се постановява премахване на строеж от пета категория – бетоновата алея с посочените размери, съгласно чл.137, ал.1, т.5 от ЗУТ, установен като незаконен, на основание чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и от шеста категория – монтираните, т.е. трайно прикрепените към терена, два метални стълба за въздушно трасе – ниско напрежение, също установен като незаконен, на основание чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Идентична е и регламентацията, дадена с разпоредбата на чл.225а, ал.1, предл.I/първо/ от ЗУТ, съгласно която, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 или на части от тях. Така, предвид категорията на констатирания като незаконен строеж и с оглед неговото местонахождение – в землището на град Кърджали, в посочения поземлен имот с идентификатор *** по КККР на град Кърджали, то съдът намира, че оспорената заповед за премахване на незаконен строеж е издадена от материално и териториално компетентен орган, в кръга на неговите правомощия.

Оспорената заповед, на следващо място, е издадена при спазване на изискуемата се от закона писмена форма и при спазване на изискванията за нейното съдържание, като същата съдържа всички изискуеми се реквизити, съгласно разпоредбата на чл.59, ал.2 от АПК - наименование на органа, наименование на акта, адресат на акта, фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част, дата на издаване и подпис на административния орган.

На следващо място, съдът намира, че при издаването на заповедта са спазени административнопроизводствените правила, регламентирани в специалния ЗУТ и в АПК и не констатира в хода на административното производство да са допуснати процесуални нарушения от категорията на съществените, които да налагат отмяна на заповедта само на това основание. Административният орган е следвал установените административнопроизводствени правила по ЗУТ – въз основа на извършена проверка от длъжностни лица - служители за контрол по строителството в администрацията на община Кърджали, в съответствие с правомощията им по чл.223, ал.2 от ЗУТ, е съставен Констативен акт №1 от 31.08.2022 год., в съответствие с изискването на чл.225а, ал.2, предл.I/първо/ от ЗУТ. В този констативен акт са посочени всички факти и обстоятелства, установени при проверката, описан е самият строеж, посочено е точното му местонахождение, посочен е извършителят на строежа, както и нарушените законови разпоредби, вкл. в същия е налице и изготвена скица на поземлените имоти, с означение на кадастралните им номера и разположението на констатирания незаконен строеж. Констативният акт действително е съставен в отсъствие на соченото за извършител на строежа лице – жалбоподателката Д.Д.В., като копия от този констативен акт са били поставени на входната врата на имота, в който е констатиран строежът и на определеното за това място в сградата на община Кърджали – таблото за обяви, което е надлежно удостоверено със съставянето и подписването на протокол за това от двама общински служители, а е видно и от приложения снимков материал. Противно на доводите в жалбата съдът намира, че това само по себе си не съставлява нарушение на административнопроизводствените правила или иначе казано, невръчването на констативния акт лично на жалбоподателката В. не е съществено нарушение по смисъла на чл.146, т.3 от АПК, доколкото не преклудира правото на възражения срещу констатациите, в хода на съдебното производство (в този смисъл - Решение №10888 от 28.10.2021 год. на ВАС по адм.дело №5422/2021 г., II отд., Решение №12373 от 03.12.2021 год. на ВАС по адм.дело №4919/2021 г., II отд.). Изложените в тази насока възражения и доводи в жалбата, за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в това, че на жалбоподателката не бил връчен лично съставеният констативен акт и не били налице предпоставките за обявяването му по реда на чл.225а, ал.2, предл.III/трето/ от ЗУТ, съдът в настоящия състав не споделя, тъй като дори и това да се приеме за нарушение, то не може да бъде квалифицирано като такова от категорията на съществените, а това е така, защото не се преклудира възможността да се наведат, респ. да се изложат всички възражения срещу констатациите в акта и съответно, да се представят и всички доказателства, включително и в съдебното производство, което жалбоподателката Д.В. безспорно е сторила в настоящия случай. Отделно от изложеното следва да се добави, че в това възражение всъщност са изложени основно доводи и съображения, касаещи собствеността върху поземления имот, в който е констатиран извършения незаконен строеж и са описани водените от жалбоподателката множество дела и постановените по тях решения, но липсват доводи и аргументи, респ. към него не са били приложени доказателства, които да опровергават констатациите в този акт, респ. да сочат по някакъв начин или да са индиция за това, че за този строеж има издадени някакви строителни книжа, каквито и да са те. Същите тези доводи и съображения са изложени от жалбоподателката и в жалбата до съда, задвижила настоящото производство и съответно, приложените към това възражение доказателства са комплектовани от ответника по административната преписка и са приложени и приети по делото, но те не опровергават извода, че този строеж, освен всичко останало, е извършен и в чужд поземлен имот, т.е. в поземлен имот – собственост на „НЕК” ЕАД *** Поделение „ВЕЦ - Родопи” – Пловдив, без съгласието и разрешението на собственика на този имот и без на извършителя на строежа да е учредявано вещно право строеж или каквото и да е друго ограничено вещно право/прим. – право на преминаване/. Както бе посочено и по-горе, заповедта на кмета на община Кърджали, с което е било учредено такова право на преминаване в полза на жалбоподателката Д.В. и на още едно лице, през същия този поземлен имот - собственост на „НЕК” ЕАД ***, е била отменена с окончателното съдебно Решение с №61 от 31.07.2015 год., постановено по административно дело №40/2015 год. по описа на настоящия административен съд. Съдът счита, че доводите и аргументите, изложени в това възражение, дори и същото да е било разгледано по същество, така или иначе нямаше да доведат до друг, различен краен извод от този, които е направен от административния орган в мотивите към оспорената заповед, а именно - че в посочения поземлен имот в землището на град Кърджали е извършен незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, а именно – строеж, извършен без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

Предвид изложените по-горе съображения, съдът в настоящия състав намира за неоснователни оплакванията за допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и на процедурата по издаване на процесната заповед, инвокирани в жалбата.

На следващо място, съдът в настоящия състав намира, че оспорената заповед е издадена в съответствие и с приложимите материалноправни разпоредби на закона. Оспорената заповед е издадена на основание чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, във връзка с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ. Както бе посочено и по-горе, съгласно чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж, като за строежи от четвърта, пета и шеста категория, кметът на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице, въз основа на съставен констативен акт, издава заповед за премахването на такъв незаконен строеж или части от него.

Материалноправните предпоставки, т.е. релевантните факти, които обуславят издаването на административен акт, на основание чл.223, ал.1, т.8, във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, т.е. заповед за премахване на незаконен строеж са: 1. строежът или част от него да е извършен или да се извършва без одобрени инвестиционни проекти или без разрешение за строеж или без двете, т.е. и без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж и 2. строежът да е от четвърта, пета и шеста категория. Съдът намира, че в настоящия случай, всички тези правнорелеватни факти са налице, т.е. налице са материалноправните предпоставки за издаването на такава заповед за премахване на незаконен строеж. Съдът намира най-напред за безспорно установено по делото, че извършеното строителство в поземления имот с идентификатор *** по КККР на град Кърджали, собственост на „НЕК” ЕАД *** Поделение „ВЕЦ - Родопи” – Пловдив, представлява „строеж” по смисъла на легалната дефиниция, дадена в разпоредбата на §5, т.38 от ДР на ЗУТ и в тази връзка е неоснователно и недоказано твърдението, изложено в жалбата, че извършеното строителство не попада в легалната дефиниция на понятието „строеж” по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. От събраните и приети по делото доказателства и най-вече от заключението на приетата съдебно-техническа експертиза, неоспорено от страните, което съдът кредитира в пълна степен като безпристрастно и професионално изготвено, безспорно се установява, че извършеното строителство представлява „строеж” по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ.

На следващо място, безспорно е че строежът, предмет на оспорената заповед, е бил завършен към деня на проверката и съответно, на съставянето на Констативния акт №1 от 31.08.2022 година. Същият е бил констатиран като незаконен, изпълнен през периода от месец април - август 2022 година, без наличието на одобрени строителни книжа, в т.ч. и без издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл.137, ал. 3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ. Съгласно посочената като нарушена норма на чл.137, ал.3 от ЗУТ, строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон, а според другата, посочена като нарушена разпоредба на чл.148, ал.1 от ЗУТ, строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон, като според втората алинея на същия текст, разрешението се издава от главния архитект на общината.

В тази връзка следва да се посочи, че по делото от страна на жалбоподателката не са представени никакви доказателства, а няма направени дори и твърдения в насока, за този строеж да са налице някакви одобрени строителни книжа и да е налице издадено разрешение за строеж от компетентния за това орган.

От заключението на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, коментирано и по-горе, е видно, че изградената от жалбоподателката Д.В. в поземления имот на „НЕК” ЕАД *** бетонова алея е строеж V-та /пета/ категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5, б.„б” от ЗУТ, във връзка с чл.10, ал.1, т.5 от Наредба №1 от 30.07.2003 год. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи и за изграждането на същата е необходимо издаването на разрешение за строеж, а с оглед преминаването на моторни превозни средства по алеята, за издаване на такова разрешение за строеж е необходимо представяне на становище от инженер-конструктор. По делото няма данни, нито дори твърдения, да има такова становище от инженер-конструктор, а още по-малко да е издадено разрешение за строеж от компетентния за това орган, т.е. от главния архитект на община Кърджали. В заключението е описано, че монтираните два метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, бетонирани в земята, с прекаран проводник за ниско напрежение, представляват строеж VI-та/шеста/ категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 и чл.12 от Наредба №1 от 30.07.2003 год. на МРРБ, като следва да се посочи, че и двете норми регламентират, че строежи от шеста категория са строежите по чл.54, ал.1 и 4 и чл.147 от ЗУТ, и според вещото лице, не е необходимо издаване на разрешение за строеж, но че в случая са нарушени разпоредбите на чл.193, ал.1 и ал.3 от ЗУТ. Съдът обаче намира, че в този случай следва са съобразят нормите на чл.137, ал.4 от ЗУТ и на чл.13, ал.1 от същата Наредба №1 от 30.07.2003 год. на МРРБ, съгласно които, когато строежи или части от тях попадат по един критерий в определена категория, а по друг - в по-висока, те се категоризират в по-високата категория, както и на ал.2 на чл.13 от същата Наредба (Нова - ДВ, бр.23 от 2011 г., в сила от 23.04.2011 г.) на чл.13 от същата Наредба, съгласно която, отклоненията за присъединяване на строежите към общите мрежи на техническата инфраструктура/за каквото в случая всъщност става дума/, са от категорията на съответния строеж. При тази нормативна уредба се налага изводът, че монтираните два метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, бетонирани в земята, с прекаран проводник за ниско напрежение, са строеж от по-висока категория – поне от V-та /пета/ категория,, за който при всички случай също следва да има издадено разрешение за строеж, каквото обаче няма. Отделно от това, следва да се добави, че в заключението на вещото лице коректно е посочено, че правото на прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура през чужди имоти/в случая през поземления имот – собственост на „НЕК ЕАД ***/ се учредява с писмен договор между собствениците на поземлените имоти с нотариална заверка на подписите, а когато не е постигнато такова съгласие между собствениците на поземлените имоти и друго техническо решение е явно икономически нецелесъобразно, правото на прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура се учредява със заповед на кмета на общината. Пределно ясно е, че в случая няма писмен договор между собствениците на поземлените имоти с нотариална заверка на подписите, за учредяване право на прокарване на отклонение от електропреносната мрежа през поземления имот - собственост на „НЕК ЕАД ***, а такова право не е учредено и със заповед на кмета на община Кърджали. Най-сетне следва да се добави, че според заключението на вещото лице, че мястото и начина на присъединяване към електропреносната мрежа би трябвало да се съгласува и с електроразпределителното дружество, а по делото липсват каквито и да е доказателства за такова съгласуване, т.е. остава и пълна загадка, как жалбоподателката Д. В. се е присъединила към електропреносната мрежа.По изложените съображения съдът намира, че оспорената в настоящото производство заповед за премахване на незаконен строеж е издадена в съответствие и с приложимите разпоредби на материалния закон, при наличието на изискуемите се материалноправни предпоставки за издаването й.

Най-сетне съдът намира, че не е налице и несъответствие на оспорената заповед с целта на закона. За да е налице такова несъответствие, би трябвало административният орган да е упражнил предоставеното му публично субективно право не за осъществяване на интереса, за който е установено от закона това публично право, или да е нарушил принципа на съразмерност при издаване на оспорения акт. В конкретния случай административният орган е действал в условията на обвързана компетентност, с оглед императивния характер на нормата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ. След като административният орган при издаване на оспорената заповед е приложил единствената предвидена в закона възможност и е приложил правилно материалния закон, то не е налице и нарушение на принципа за съразмерност, провъзгласен в чл.6 от АПК.

Ето защо, предвид всичко изложено по-горе, съдът намира, че при наличието на всички тези предпоставки, строежът - предмет на процесната заповед, се явява незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, а жалбоподателката Д.В. е извършител на същия към момента на съставяне на констативния акт, което обстоятелство не се оспорва и от самата нея и като такъв извършител, същата правилно е посочена като адресат на заповедта, съответно и като носител на задължението, след влизането в сила на същата, да премахне доброволно незаконния строеж в указания срок.

Така, с оглед всичко изложено по-горе съдът намира, че оспореният индивидуален административен акт – Заповед №1446 от 10.11.2022 год., издадена от кмета на община Кърджали, е издаден от материално и териториално компетентен орган, при спазване на установената от закона форма и изискуемо се съдържание и при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с приложимите  материалноправни разпоредби на закона, като при това положение актът се явява издаден и в съответствие с целта на закона. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав намира подадената срещу административния акт жалба от Д.Д.В. от ***, за неоснователна и недоказана, поради което и с решението по делото същата следва да бъде отхвърлена като такава.

Предвид изхода на спора е основателно своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника, за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, поради което същото следва да бъде уважено. Предвид това, на оссовасие чл.143, ал.3 от АПК, във връзка с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ и чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ, в полза на отгветника по жалбата следва да бъде присъдено такова юрисконсултско възнаграждение, в размер на 100/сто/ лева, тъй като делото не разкрива голяма правна сложност, а и не е проявена някаква извънредна активност от процесуалния представител на ответника, която да обоснове възнаграждение в по-висок размер от минималния предвидения такъв в разпоредбата на чл.24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Деловодните разноски следва да бъдат присъдени в полза на община Кърджали, която съгласно чл.14 от ЗМСМА, е юридическо лице и има право на собственост и самостоятелен общински бюджет.

Мотивиран от така изложеното и на основание чл.172, ал.2, предл.ІV/четвърто/, във връзка с чл.172, ал.1 от АПК и във вр. с чл.219, ал.1 от ЗУТ, Административният съд

 

                                    Р       Е       Ш       И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Д.Д.В., с ЕГН ********** и с адрес: ***, ***, против Заповед №1446 от 10.11.2022 год., издадена от кмета на община Кърджали, с която, на основание чл.44, ал.2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация и чл.225а, ал.1, във връзка с чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/ и Констативен акт №1/31.08.2022 год., е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Бетонова алея, с ширина 3.5 метра и дължина 50 метра и два метални стълба за въздушно кабелно трасе - ниско напрежение, извършен в поземлен имот с идентификатор *** по КККР на ***, собственост на „НЕК” ЕАД ***”, с извършител на строежа - Д.Д.В., с адрес: ***.

ОСЪЖДА Д.Д.В., с ЕГН ********** и с адрес: ***, ***, ДА ЗАПЛАТИ на община Кърджали, с адрес – ***, с ЕИК ***, деловодни разноски, в размер на 100.00/сто/ лева, за юрисконсултско възнаграждение. 

Препис от решението, на основание чл.138, ал.3, във вр. с чл.137, ал.1 от АПК,  да се изпрати или връчи на страните по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване чрез Административен съд – Кърджали, пред Върховния административен съд на Република България, в 14/четиринадесет/-дневен срок от съобщаването или връчването му на страните.

 

 

 

 

 

                                                                       С Ъ Д И Я :