Р Е Ш
Е Н И Е
№ 38/29.01.2019 г., гр.Монтана
В името на народа
Административен съд - Монтана, ІV-ти състав, в открито заседание на шестнадесети януари две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Ницова
при секретаря Л***
като разгледа
докладваното от съдия Ницова адм.д. № 348 по описа за 2018 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е във връзка с жалба от народно читалище „С*** 1915“ с.С***
, общ.Вълчедръм, представлявано от председателя, срещу решение за налагане на
финансова корекция № 01-2600/3309 от 28.02.2018 г. на изп.директор на ДФ „Земеделие“
/ДФЗ/, в размер на 5% от стойността на
финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на оборудване и
обзавеждане за подобряване на културен дом - Народно читалище „С*** -1915“, с. С***
, общ. Вълчедръм, област Монтана“ и избран изпълнител „П*** “ ЕООД; с ЕИК* *********
, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 12/321/01254 от 08.04.2013
за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Народно
читалище „С*** 1915“, с. С*** с УРН: 583166.
Представляващият
народното читалище твърди в жалбата, че обжалваното решение е неправилно и
незаконосъобразно, издадено при нарушения
на материалния закон, съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла
на чл. 146 от АПК,
при което наведените доводи на административния орган са неправилни и
необосновани. На следващо място, в жалбата са изложени доводи за допустимостта
на същата, както и са изложени подробни доводи за незаконосъобразност на
решението от правна страна. В жалбата и от пълномощника адв.И. се твърди в тази
връзка, че е налице неясно, бланкетно посочено
правно основание за постановяване на оспореното решение за финансова корекция,
което препятства организирането и провеждането на адекватна правна защита срещу
наложената санкция и че е налице и противоречиво определяне на нарушенията по
отношение на тяхната правна квалификация и съответно, разнопосочно позоваване
на съответната правна разпоредба, като изложени подробни доводи и съображения в
тази насока. Според жалбодателя, налице е и противоречие с материално правните
разпоредби на закона, като същият счита, че така посочените правни основания не
предоставят категорична и ясна представа, какво е нарушението и съответно,
съобразно кой нормативен акт се вменява като нарушение. На следващо място
твърди, че в оспорения административен акт неправилно са посочени
несъществуващи критерии в поканата за процесната обществена поръчка.
Жалбодателят намира за нужно да
отбележи, че соченото нарушение не е резултатно, т.е. такива условия, които да са възпрепятствали участието на дадени
участници в процедурата, каквото обаче, не било доказано от ДФ
"Земеделие" да е налице в конкретния случай, а напротив - налице са
няколко оферти, а липсата на нередност сочела за липса на основание за налагане
на финансова корекция. На следващо място жалбодателят твърди, че при
постановяване на оспорения ИАА, административният орган само формално обсъдил
изведените доводи против констатираната нередност, като същите не били
разгледани обстойно и не били отхвърлени мотивирано, а само бланкетно и общо
неприети, като в жалбата се възпроизвеждат отговорите на направените от
административния орган констатации. На следващо място се твърди, че
административният орган не е доказал, че нарушението стои в причинна връзка с
нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се
отчете неоправдан разход в бюджета и че наличието на такива финансови последици
не следва автоматично от факта на извършване на нарушение и не се презюмира, а
трябва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционален метод на определяне
на корекцията, като са изложени съображения в тази насока. На следващо място в
жалбата се твърди, че при издаване на оспореното решение не бил спазен срокът,
регламентиран в чл. 73, ал.3 от
ЗУСЕСИФ, като се сочи, че видно от датите на писмо-възражение от
народно читалище“С*** 1915“ и датата на постановяване на самото решение,
административният орган не просто не е спазил установения ред и срок за
издаването му, а е реализирал сериозно закъснение. По изложените съображения
жалбодателят моли съда, на основание чл. 172, ал.2 от АПК, да отмени решение за финансова корекция № 01-2600/3309 от
28.02.2018 г. на изп.директор на ДФЗ, за налагане на финансова корекция в
размер на 5% по договор за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Доставка
и монтаж на оборудване и обзавеждане за подобряване на културен дом“, съгласно
изискванията на ЗОП за реализация на проект с ИД по Договор № 12/321/01254 от
08.04.2013 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие" -
РА и Народно читалище "С*** 1915", с. С*** с УРН: 583166, като неправилно
и незаконосъобразно. Моли, също така, да бъде осъден ДФЗ заплати и всички
направени в хода на производството по административното дело разходи за
деловодни разноски, както и за възнаграждение за процесуално представителство и
правна помощ.
В съдебно заседание, редовно призовани, народното
читалище се представлява от редовно упълномощен представител адв. И*** , който
заявява, че поддържа изцяло жалбата и излага подробни доводи и съображения за
незаконосъобразност на обжалваното решение. Предвид посочените правни и
фактически съображения, моли съда да постановите решение, с което да отмени решение
за налагане на финансова корекция № 01-2600/3309 от 28.02.2018 г. на изп.директор
на ДФЗ за налагане на финансова корекция, в размер на 5% по договор за
възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Доставка и монтаж на оборудване и
обзавеждане за подобряване на културен дом“, съгласно изискванията на ЗОП за
реализация на проект
с ИД по Договор № 12/321/01254 от 08.04.2013 за отпускане на финансова помощ,
сключен между ДФ „Земеделие" - РА и Народно читалище "С*** 1915",
с. С*** с УРН: 583166.
Ответникът, изпълнителният
директор на Държавен фонд "Земеделие", редовно призован, не се явява,
в писмена молба от упълномощен процесуален представител ст.юрк. А*** И*** , оспорва жалбата и я намира за
неоснователна. Моли съда да постанови решение, с което да отхвърли жалбата
срещу процесния акт, като неоснователна. Моли за възможност да представи писмени
бележки в срок, определен от съда, моли да бъде присъдено на ответника
юрисконсултско възнаграждение. Писмени бележки не са представени.
Административният съд,
като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните и въз
основа на тях извърши проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК,
прие за установено следното:
По допустимостта на
жалбата:
Съгласно нормата на чл. 173, ал.4 /Изм.
- ДВ, бр.85 от 2017 г./ от ЗУСЕСИФ, решението по ал.1, т.е.
решението за налагане на финансова корекция, може да се оспорва пред съд по
реда на Административнопроцесуалния
кодекс, т.е. пред съответния административен съд, в 14-дневен срок
от съобщаването му, съгласно разпоредбата на чл. 149, ал.1 от АПК. Оспореното решение за финансова корекция № 01-2600/3309 от
28.02.2018 г. на изп. директор на ДФЗ, съгласно определение № 14173 от
20.11.2018 г. , постановено по адм.д.№ 13089/2018 г. по описа на ВАС, ІVотд., е обжалвано в предвидения в чл. 149, ал.1 от АПК 14/четиринадесет/ - дневен срок за оспорването на същото.
Жалбата е подадена от лице, адресат на решението за финансова корекция, за
което лице това решение създава неблагоприятни последици, тъй като засяга
негови права и законни интереси, а именно – със същото, на това лице, в случая
на народно читалище“С*** 1915“, се налага финансовата корекция в посочения в
решението размер и и се иска възстановяване от него на тази сума, като
възникнало публично държавно вземане, представляващо недължимо платена
финансова помощ, по посочения в решението договор. Ето защо съдът намира, че
така подадената жалба е допустима – като подадена в срок, в предвидената от
закона писмена форма, с изискуемото се съдържание и от лице - надлежна страна,
която с оглед на гореизложеното, има право и интерес от оспорването, поради
което и следва да бъде разгледана по същество.
При съвкупната преценка и
анализ на събраните по делото писмени доказателства, съдът приема за установено
от фактическа страна следното:
Жалбодателят народно
читалище“С*** 1915“ е сключило договор № 12/321/01254 от 08.04.2013 г. за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за
населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007-2013г. подкрепена от Европейския Земеделски
фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/, впоследствие, към този договор са
сключени и анекси. В чл. 1.1 от договора е предвидено, че Фондът предоставя на
ползвателя при посочените в договора условия безвъзмездна финансова помощ, за
извършването на дейностите, посочени в заявлението за подпомагане на проект №12/321/01254
„ Ремонт и подобряване на културен център-народно читалище“съзнание 1915“, а в
чл. 1.2 е посочено, че помощта е в размер на 100% от одобрените и реално
извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта, от
които 80% се осигуряват от Европейския съюз и 20% от държавния бюджет на
Република България. В чл. 1.3 от договора е предвидено, че Фондът заплаща
помощта по чл. 1.1 и при условие, че ползвателят избере изпълнител чрез
процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнението на инвестиционния
проект в съответствие със Закона за
обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни
актове; че сключи договор с избран чрез процедура за възлагане на обществена
поръчка изпълнител на инвестиционния проект и че Фондът е осъществил
предварителна проверка и последващ контрол върху процедурите за обществени
поръчки за избор на изпълнител, съгласно утвърдената от изпълнителния директор
на Фонда "Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ
контрол върху процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни
разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски
фонд за развитите на селските райони". В чл. 4.4 от същия договор е
предвидено, че Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от
финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата
или на част от изплатената финансова помощ, заедно със законната лихва върху
нея и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта,
когато: а/ Ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по този договор и
по Наредба № 25 от 29.07.2008 г. и б/ Ползвателят не е провел процедура за
възлагане на обществена поръчка за изпълнение на инвестиционния проект, респ. е
провел процедурата в нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки
и свързаните с него подзаконови нормативни актове, констатирано от Фонда или
друг оправомощен орган, като в зависимост от констатираните нарушения, фондът
има право да откаже изплащането на помощта, респ. да претендира възстановяване
на изплатената помощ с размера на наложените финансови корекции, съгласно
Методологията по чл. 5.1 от договора, а именно - приетата с Постановление № 134
на Министерски съвет от 05.07.2010 г. „Методология за определяне на финансови
корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на
оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР,
ЕФР.“.
Конкретната обществената поръчка, с
предмет: „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за подобряване на
културен дом - Народно читалище „С*** 1915“,
с. С*** , общ. В***, област Монтана“ , за
изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 12/321/01254 от 08.04.2013 за
отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие" - РА и Народно
читалище "С*** 1915", с. С*** с УРН: 583166,
проведена от народно читалище“С*** 1915“ проведена през 2013 – 2014 г., е била
обект на предварителен контрол и последващ контрол, съгласно разпоредбите на
раздел V от договора, сключен от народното читалище и ДФЗ. В изпълнение на
задълженията си по този договор, народно читалище“С*** 19151“ е изпращало и съгласувало с ДФЗ, проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка“Доставка и монтаж на оборудване и
обзавеждане за подобряване на културен дом - народно читалище“С*** 1915“/ виж
приложена кореспонденция на л.160-178 и л.191 – 198 от делото/, като за
конкретната обществена поръчка с предмет“Доставка и монтаж на оборудване и
обзавеждане за подобряване на културен дом - народно читалище“С*** 1915“, е
съгласуван процедурата за избрания изпълнител“П*** “ ЕООД/л.191 от делото/.
Народно читалище“С*** 1915“
е обявило, с публична покана и е провела обществената поръчка, с предмет: “Доставка
и монтаж на оборудване и обзавеждане за подобряване на културен дом - народно
читалище“С*** 1915“, с прогнозна стойност 65 847 лева, като в публичната
покана като изискване е посочено „ доказан оборот от дейности по доставки,
подобни на предмета на настоящата поръчка, за предходните три години или в
зависимост от датата, от която е учреден или започнал дейността си, според
приложени годишни финансови отчети в размер на 100 000 лева; Участникът
трябва да има изпълнени минимум 3 броя обекти от подобен вид- читалища,
културни домове и други обществени сгради за последните три години…Под
израза“обекти от подобен вид , трябва да се разбира: Договор за доставка и
монтаж на обзавеждане и оборудване на обществени сгради- читалища, културни
домове и други обществени сгради на стойност +_15% от стойността на настоящата
обществена поръчка..“. В така обявената процедура са подадени оферти/ 4 броя/ и
са допуснати до участие всички кандидати, няма недопуснати и няма обжалвали процедурата,
избран е кандидатът предложил най-ниската цена и след съгласуване с ДФЗ/л.191
от делото/, със същия е сключен договор
за изпълнение на поръчката.
С уведомително писмо изх.№
01-2600/3309 от 20.06.2017 г. на изп.
директор на ДФЗ, адресирано до председателя на народно читалище“С*** 1915“,
последният е уведомен, че във връзка с издаден доклад и констатации на
сертифициращия орган/СО/ при извършен одит на ДФЗ – РА за финансовата 2015 г.
по договор № 12/321/01254, относно обществена поръчка с предмет: “Доставка и
монтаж на оборудване и обзавеждане за подобряване на културен дом - народно
читалище“С*** 1915“, са установени нарушения, като в писмото са посочени
констатациите на сертифициращия орган: „Минимален, документално доказан оборот
от дейности в строителството за предходните три години в размер на 100 000,00
лв. /сто хиляди лв./; Да има
изпълнени 3 броя обекти от подобен вид - читалища, културни домове и др. за
последните 3 години. Под израза „обекти от подобен вид“ трябва да се разбира:
Договор за СМР и ремонт на обществени сгради - читалища, културни домове и
други обществени сгради на стойност ± 15% от стойността на обществената
поръчка,са непропорционално тежки, с оглед стойността, сложността и обема на
обществената поръчка. С това е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП
/отм./.
Наличието на подобни тежки изисквания е ограничително и препятстващо
участието на потенциално по-голям брой участници. Възложителят не е съобразил
изискванията за изпълнение на поръчката със стойността, сложността и обема на
обществената поръчка. Комбинираното изискване, което възложителят поставя като
обвързва условия за оборот, брой изпълнени договори от точно определен вид, е
дискриминационно съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП /отм./ тъй като стеснява кръга
на фирмите, които имат възможност за участие в процедурата. Възложителят е в
правото си да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му
свойства, качества и характеристики, както и да въздигне определени изисквания
към участниците. Въпреки, че ЗОП не ограничава Възложителите по отношение на
критериите за подбор за обществени поръчки проведени по реда на Глава осем „а“,
в случая са нарушени основни принципи на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП
/отм./.
При определяне размера на
финансовата корекция ДФ „Земеделие“ изследва тежестта на допуснатото нарушение,
попадащо в обхвата на т. 10 „Критериите за подбор не са свързани с и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение към чл. 6, ал. 1 от
Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци“ /изм. и дои, ДВ, бр. 32 от 2015 г., в сила
от 05.05.2015 г./.
Описаното по-горе
нарушение води до налагане на финансова корекция по пропорционален метод в
размер на 5 % от сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за
възлагане на обществена поръчка, заявени за възстановяване със заявката за
междинно/окончателно плащане по горецитирания договор с ДФ „ Земеделие“. За
извършеното нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 6 от ЗОП /отм./, ДФ
„Земеделие“е наложил финансова корекция в размер на 5 %. В следствие е
определен размер на задължение 2 999,75 лева без ДДС, като стойността на ДДС е
599,95 лева. Общият размер на задължението е 3 599,70 лв. лева (три хиляди
петстотин деветдесет и девет лева, седемдесет стотинки) с ДДС… В случай че не сте
съгласен(а) с направените констатации, изложени в настоящото писмо, имате право
да представите в 14-днсвен срок от получаването му своите писмени възражения по
основателността и размера на публичното вземане и при необходимост да приложите
писмени доказателства към тях на адрес: гр.София ПК 1618, бул.“Ц*** Борис ІІІ“
№ 136..“/л.23-24 от делото/
Прави впечатление, че на
първо място в това уведомително писмо на изпълнителния директор на ДФ „На
основание чл. 26, ал. 1 от АПК, Ви уведомяваме, че ДФ „Земеделие“ - РА открива
производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане.“,
а в същото време е посочено „ За извършеното нарушение на разпоредбите на чл.
25, ал. 6 от ЗОП /отм./, ДФ „Земеделие“е наложил финансова корекция в размер на
5 %...“, т.е. остава неясно дали „открива производство по издаване на акт за
установяване на публично държавно вземане..“ или вече е издаден такъв акт, т.к.
се твърди, че „е наложена финансова корекция..“.
В отговор на това писмо е
изпратено възражение от председателя на народно читалище“С*** 1915“ с вх.№
01-2600/3309 от 07.07.2017 г./л.25-26 от делото/, което очевидно вече е без
значение, т.к. видно от събраните в производството писмени доказателства, след
установените от Сертифициращия орган, отразени в таблица -приложение 6/л.17-19
от делото/, съгласно доклад от постоянна работна група, назначена със заповед №
03-РД/1535 от 11.10.2016 г. на изп.директор на ДФЗ, е прегледала и анализирала
документацията от проведената обществена поръчка на народно читалище“С*** 1915“
с предмет „ Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за подобряване на
културен дом“ и е постановила заключение „Работната група счита, че ДФ
„Земеделие", в качеството си на договарящ орган по ПРСР 2007-2013 г.,
следва да наложи финансова корекция в размер па 5 %, определена по
пропорционален метод, тъй като попада в обхвата на т. 10. от Приложение към
чл.6, ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци“ приета с ПМС №134, обн.ДВ, бр.53 от
13.07.2010г., в сила от 05.05.2015г.“, няма данни за разглеждането на
документацията и за така направеното заключение да е уведомено народно читалище
„С*** 19151“, т.е. същото не е уведомено за извършените проверки от
административния орган.
Прави впечатление, че
навсякъде като се започне от констатациите на Сертифициращия орган/таблица
приложение 6/, впоследствие в доклада на работната група, след това в
уведомително писмо изх.№ 01-2600/3309 от 20.06.2017 г. и накрая в оспореното
решение за налагане на финансова корекция № 01-2600/3309/28.02.2018 г. на
изп.директор на ДФЗ, навсякъде се сочи, че неправилно в посочените критерии е
посочено „..доказан оборот от дейности в строителството … Договор за СМР и ремонт
на обществени сгради..“, което няма никакво отношение към процесната обществена
поръчка, която е за “Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за
подобряване на културен дом..“ и подобен критерии въобще не са посочен в
публичната покана. Очевидно е, че тези констатации въобще не са относими към
конкретната обществена поръчка, касаеща доставка и монтаж на оборудване и
обзавеждане, поради което и в публичната покана не са сочени такива критерии,
относно „..строителство, СМР и ремонт..“/л.203-205 от делото/.
Видно от така посочените
съществени разминавания касаещи публичната покана за възлагане на обществена
поръчка „ Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за подобряване на
културен дом – народно читалище“С*** 1915“, и отразените във всички приложени
писмени доказателства като констатирани нарушения “ Минимален, документално
доказан оборот от дейности в строителството за предходните три години в размер
на 100 000,00 лв. /сто хиляди лв./; Да има изпълнени 3 броя обекти от подобен
вид - читалища, културни домове и др. за последните 3 години. Под израза
„обекти от подобен вид" трябва да се разбира: Договор за СМР и ремонт на
обществени сгради - читалища, културни домове и други обществени сгради на
стойност ± 15% от стойността на обществената поръчка, са непропорционално
тежки, с оглед стойността, сложността и обема на обществената поръчка. С това е
нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП /отм./. ..“ очевидно са
неотносими към процесната обществена поръчка„ Доставка и монтаж на оборудване и
обзавеждане за подобряване на културен дом – народно читалище“С*** 1915“. Тук
за пълното следва да се посочи, че на съда служебно е известно, че с решение №
01-2600/3310/28.02.2018 г. на изп.директор на ДФЗ, е наложена финансова
корекция на Народно читалище“С*** 1915“, по същия договор №
12/321/01254/08.04.2013г., но във връзка с обществена поръчка “Ремонт и
подобряване на културен дом - народно читалище“С*** 1915“, където са посочени същите твърдяни нарушения“
дейности в строителството…СМР и ремонт“, което решение е предмет на оспорване
по адм.дело № 350 по описа на АС Монтана за 2018 г. Очевидно при издаване на
решение № 01-2600/3309/28.02.2018 г. на изп.директор на ДФЗ, предмет на
настоящото производство административният орган е допуснал копиране на горепосоченото
решение без въобще да обърне внимание, че в конкретния случай се касае за обществена поръчка с предмет „ Доставка и монтаж на оборудване и
обзавеждане за подобряване на културен дом – народно читалище“С*** 1915“./решение
№ 01-2600/3310/28.02.2018 г. на изп.директор на ДФЗ приложено за сведение на
гърба на делото/.
Неправилно посоченото
нарушение е съществено, вменяване на извършено нарушение неотносимо към
въпросната обществена поръчка е достатъчно основание за настоящия състав да
приеме, че е налице съществено нарушение на административнопроизводствените
правила. Същото не може да бъде прието като основание за приетото от
административния орган нарушение на чл.25, ал.6 от ЗОП/отм./, т.к. очевидно не касае
публичната покана за обявената обществена поръчка за„ Доставка и монтаж на
оборудване и обзавеждане за подобряване на културен дом – народно читалище“С***
1915“. Допуснатата грешка, би могла да се приеме за несъществена ако беше
отстранена в хода на административното производство, но очевидно производството
е протекло твърде прибързано, дори в уведомителното писмо, с което се открива
производството вече е определена и финансовата корекция. Автоматичното възпроизвеждане/копиране
на посочените констатации от Сертифициращия орган са показателни за формално
проведена процедура по посоченото от същия като нарушение разпоредбата на
чл.25, ал.6 ЗОП/отм./, което е бланкетно посочено.
Административният орган е следвало да
уведоми народното читалище за тези констатации, след което е следвало да се
запознае с материалите, приетите от ДФЗ документи, както и с възражението от
бенефициента и едва тогава да постанови обосновано решение.
За пълнота настоящият
съдебен състав намира за необходимо да посочи, че не приема изложеното в
решението за финансова корекция “…. че изискването към потенциалните участници
за оборот от дейност не по-малко от 100 000 лева, реализиран
за последните три години..при прогнозна стойност на поръчката 65 847 лева,
да е дискриминационен, т.к. посочените изисквания са в определените от закона
изискуеми граници. Не е ясно посочено в решението с кое точно от посочените критерии в
публичната покана са нарушени основните принципи на чл.2, ал.1,т.2 и т.3 от
ЗОП/редакция 26.10.2012 г./ “ 2.свободна и лоялна конкуренция;
3.равнопоставеност и недопускане на дискриминация..“
Така, в крайна сметка, на
28.02.2018 г., т.е. повече от четири
години от провеждане на обществената поръчка и половин година след възражението
от народно читалище“С*** 1915“, е издадено от изп.директор на ДФ „Земеделие“
решение за налагане на финанскова корекция№ 01-2600/3309 – предмет на обжалване
в настоящото производство. С това решение, на основание чл. 20а, ал.2 от
Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 166, ал.1
и ал.2,
във вр. с чл. 162, ал.2, т.8
от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, чл. 73, ал.1 във
вр.с 70, ал.1, т.9 и чл. 75, ал.2 от
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, чл. 13, ал.1, т.3,
във вр. с ал.4 от
Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци" (приета с ПМС № 134 от 05.07.2010 г.,
обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010 г., отм. ДВ, бр.27 от 31.03.2017 г.), във вр. с
§1, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 57 от 28 март 2017
г. и утвърдена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ Процедура за
осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени
поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, на народно
читалище“С*** “ с.С*** , община В*** , с
т.І от решението е наложена финансова корекция в размер на 5 /пет/ % от
стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на
оборудване и обзавеждане за подобряване на културен дом - Народно читалище „С***
-1915“, с. С*** , общ. Вълчедръм, област Монтана“ и избран изпълнител „П*** “
ЕООД; с ЕИК* ********* , за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор №
12/321/01254 от 08.04.2013 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ
„Земеделие“ - РА и Народно читалище „С*** 1915“, с. С*** с УРН: 583166. А с
т.ІІ е установено, че за Народно читалище „С*** 1915“, с. С*** с БУЛСТАТ* *********,
с адрес: с. С*** , общ. Вълчедръм , обл. Монтана, п.к. 3637, представлявано от Д.Б.,
възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова
помощ по Договор №12/321/01254 от 08,04.2013г. за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в
селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода
2007-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, в размер на 2 999,75 лева (две хиляди деветстотин деветдесет и девет
лева и седемдесет и пет стотинки ) без ДДС, като стойността на ДДС е 599,95
лева /сума представляваща недължимо
получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по горецитирания
договор/. Общият размер на задължението е 3 599,70 лв…“
С решението е определен
14-дневен срок за доброволно плащане на дължимата сума, считано от деня,
следващ получаването на решението, като са посочени и две отделни банкови
сметки, по които следва да бъде платена наложената финансова корекция и отделно
дължимата сума за получен данък върху добавената стойност.
За да наложи финансовата
корекция, административният орган е възпроизвел в мотивите към решението всички
неточни констатации относно „Минимален,
документално доказан оборот от дейности в строителството за предходните три
години в размер на 100 000,00 лв. /сто хиляди лв./; Да има изпълнени 3 броя
обекти от подобен вид - читалища, културни домове и др. за последните 3 години.
Под израза „обекти от подобен вид“ трябва да се разбира: Договор за СМР и
ремонт на обществени сгради - читалища, културни домове и други обществени
сгради на стойност ± 15% от стойността на обществената поръчка, са
непропорционално тежки, с оглед стойността, сложността и обема на обществената
поръчка. С това е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП /отм./…“ Подробно е възпроизвел възраженията на
бенефициента и бланкетно приел, че във връзка с изложените
факти и обстоятелства и след подробен и цялостен анализ на представените
документи и доказателства, не приема възражението. Като причини за това
бланкетно е посочил„..Възложителят не е съобразил изискванията за изпълнение на
поръчката със стойността, сложността и обема на обществената поръчка.
Комбинираното изискване, което възложителят поставя като обвързва условия за
оборот, брой изпълнени договори от точно определен вид е дискриминационно
съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП, тъй като стеснява кръга на фирмите, които имат
възможност за участие в процедурата. Възложителят е в правото си да определи в
цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и
характеристики, както и да въздигне определени изисквания към участниците.
Въпреки че ЗОП не ограничава Възложителите по отношение на критериите за подбор
за обществени поръчки проведени по реда на Глава осем „а“, в случая са нарушени
основни принципи на чл.2, ал.1, т.2 и т.З от ЗОП /редакция от 26.10.2012 г./.
Според изложеното в мотивите към решението, това „ налага извод за
допуснато от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената
поръчка - обект на последващия контрол за законосъобразност, което попада в
категорията нарушения, посочени в т. 10 „ Критериите за подбор не са свързани с
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение към чл. 6,
ал. 1 на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз. Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци“, приета с ПМС № 134, обн., ДВ, бр. 53 от
13.07.2010 г., в сила от 05.05.2015 г...“
Тази фактическа
обстановка се възприема от съда въз основа на представените и приети по делото
писмени доказателства, като по същата, всъщност, няма и спор между страните по
делото.
При така установеното от
фактическа страна и след преценка и анализ на приобщените по делото
доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, при извършената служебна
проверка, с оглед оплакванията в жалбата, от правна страна съдът намира
следното:
Съдът намира, че
оспореното решение е издадено от компетентен орган – изп. директор на ДФ „Земеделие“,
съгласно чл. 20а, ал.1 от
ЗПЗП и съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Производството е започнало след влизането в сила на
ЗУСЕСИФ/Обн., ДВ, бр.101 от 22.12.2015 г./ и приложими за него са процесуалните
правила по този закон,
като управляващ орган, одобрил проекта, в случая е именно ДФ „Земеделие“, който
се ръководи от изпълнителен директор.
Оспореното решение макар
формално отговаря на изискването за форма на административния акт, издадено е в
писмена форма, посочени са правни и
фактически основания, но последните са неправилно посочени и не отговорят на
фактическите такива, мотивите са формални, посочени са възраженията на
жалбодателя и бланкетно е посочено защо
същите не се възприемат, както не е ясно и защо се налага финансова корекция в посочения
размер, т.е. в решението липсват конкретни мотиви.
Съгласно чл. 73, ал.1
- 3 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на
решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съгласно чл. 73, ал.3 от
ЗУСЕСИФ, решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Видно от доказателствата по делото, така установената процедура не е стриктно
спазена, като конкретно не е спазен регламентирания в ал.3 на чл. 73 от с.з.
едномесечен срок за издаване на издаване на решението. На жалбодателя била
осигурена възможност да представи в 14-дневен срок своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства, като това е било сторено, но в самото уведомително писмо с изх.№ 01-2600/3309 от 20.06.2017 г. на изп. директор на ДФЗ, вече е посочено, че е
наложена финансова корекция в размер на 5 %. Народното читалище“С*** 1915“ е представило своите възражения по
основателността и размера на финансовата корекция в посочения срок с писмото с вх.№
01-2600/330907.07.2017 г./ л.23-26 от делото/. Решението за налагане на
финансова корекция – предмет на оспорване в настоящото производство, обаче, е
издадено шест месеца по-късно, на 28.02.2018 г., с което не просто не е спазен
регламентираният едномесечен срок, а е налице едно закъснение при издаването
му, което излиза извън рамките на всякакви разумни граници, но само по себе си,
това нарушение не може да обуслови незаконосъобразност на оспорения административен
акт, т.к. срокът по чл. 73, ал.3 от
ЗУСЕСИФ е инструктивен, а не преклузивен, поради което нарушаването
му не води до незаконосъобразност на постановения акт, а би могло евентуално да
обоснове дисциплинарна отговорност на ръководителя на Управляващия орган.
Настоящият състав намира,
че съществено нарушение в хода на административното производство е допуснато,
което от своя страна е довело и до неправилно приложение на материалния закон.
Административният орган неправилно
е посочил/определил твърдяното като
констатирано нарушение „Минимален, документално доказан оборот от дейности в
строителството за предходните три години в размер на 100 000,00 лв. /сто хиляди
лв./; Да има изпълнени 3 броя обекти от подобен вид - читалища, културни домове
и др. за последните 3 години. Под израза „обекти от подобен вид“ трябва да се
разбира: Договор за СМР и ремонт на обществени сгради - читалища, културни
домове и други обществени сгради на стойност ± 15% от стойността на
обществената поръчка..“, което не съответства на поканата и посочения
предмет„Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за подобряване на
културен дом - Народно читалище „С*** -1915“, с. С*** ..“ , т.е. в хода на
административното производство са разглеждани обществена поръчка с определен
предмет “доставка“, а са посочени като нарушени критерии относно “..
строителство..СМР и ремонт..“, това
нарушение съдът квалифицира като съществено, поради което се явява и основание за отмяна на оспорения
акт.
За пълнота следва да се
посочи, че дори спорът по делото се свежда до това, дали действително са
допуснати посочените в обжалваното решение нарушения на правилата за възлагане
на обществени поръчки, при провеждането и възлагането от народно читалище“С*** 1915“
на обществената поръчка, с предмет“Доставка и монтаж на оборудване и
обзавеждане за подобряване на културен дом - Народно читалище „С*** -1915“,
които нарушения да съставляват „нередност“ по смисъла на приложимите
разпоредби. Разпоредбата на чл. 2, т.36 от
Регламент/ЕС/ № 1303/2013, във връзка с чл. 69, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, което е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически
оператор“ е определено в т.37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или
юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от
европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава -
членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. В определението за
нередност законодателството борави с понятия като действие/бездействие, вреда и
неправомерен разход на бюджета на Съюза, без да включва условия по постигане на
определени финансови показатели. Съгласно чл. 1, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Приета с
ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.,
нередностите съставляват нарушения на приложимото право, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал.1, т.9
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. В процесния случай не са установени посочени нередности, изразяващи се в
нарушения, осъществени от бенефициента народно читалище „С*** 1915“, в проведената процедура по ЗОП с предмет„Доставка
и монтаж на оборудване и обзавеждане за подобряване на културен дом - Народно
читалище „С*** -1915“. Констатациите посочени както от Сертифициращия орган,
така възпроизведени и в решението за налагане на финансова корекция “ Минимален, документално
доказан оборот от дейности в строителството за предходните три години в размер
на 100 000,00 лв. /сто хиляди лв./; Да има изпълнени 3 броя обекти от подобен
вид - читалища, културни домове и др. за последните 3 години. Под израза
„обекти от подобен вид" трябва да се разбира: Договор за СМР и ремонт на
обществени сгради - читалища, културни домове и други обществени сгради на
стойност ± 15% от стойността на обществената поръчка..“, са неправилно посочени
и неотносими към обществената поръчка с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и
обзавеждане за подобряване на културен дом - Народно читалище „С*** “. Във
връзка с изложеното, Управляващият орган – изп. директор на ДФЗ е приел, че се
налага извод за допуснато от възложителя нарушение на правилата за възлагане на
обществената поръчка - обект на последващия контрол за законосъобразност, което
попада в категорията нарушения, посочени в т.10„ Критериите за подбор не са
свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение
към чл. 6, ал. 1 на Методологията за определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове,
Кохезионния фонд на Европейския съюз. Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата
програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с
ПМС № 134, обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 05.05.2015 г. /.
Съдът в настоящия състав
намира, че оспореното решение е издадено в противоречие с приложимите
материалноправни разпоредби. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените в тази алинея правни основания. Следователно,
българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал.1 от
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет, като конкретно нормата на чл.
70, ал.1, т.10/предишна т.9 – ДВ, бр.85 от 24.10.2017 г./ от с.з. регламентира,
че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за друга нередност, съставляваща
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското
законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Първото, което органът трябва да докаже
досежно този елемент на фактическия състав на нередността, е нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, защото негова е доказателствената тежест с оглед на нормата на чл. 170, ал.1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен актът му по чл. 73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ. С приемането на Методологията за определяне на финансови
корекции/МОФК/, Министерският съвет е определил основните категории нарушения,
за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал.1 и приложението към него. С
оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени
отношения, за целите на чл. 70, ал.1, т.10/предишна
т.9 - ДВ, бр.85 от 24.10.2017 г./ от ЗУСЕСИФ, в конкретния случай
следва да се приеме, че именно МОФК е актът, който определя видовете
нередности, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.2 от
ЗУСЕСИФ. В тази връзка, съдът посочи най-напред, че в оспореното
решение неправилно е посочено фактическото
основание, т.к. са посочени критерии, неприложими към посочения договор за
обществена поръчка, поради което и правното основание за издаването му, а
именно – посочена е, неясно защо, нормата на чл. 70, ал.1, т.9 /нова
– ДВ, бр.85 от 24.10.2017 г./ от ЗУСЕСИФ. Решението за налагане на
финансова корекция е издадено на 28.02.2018 г., като към този момент,
посочената като правно основание за издаването му норма чл. 70, ал.1, т.9 /нова
– ДВ, бр.85 от 24.10.2017 г./ от ЗУСЕСИФ регламентира, че „финансовата
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.“, като явно се има предвид Глава четвърта от
ЗУСЕСИФ/чл. 49 -
чл. 54/,
наименована „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ“. Пределно ясно е, че процесният случай по никакъв
начин не може да бъде отнесен към тази хипотеза, тъй като в мотивите към
решението не се съдържа, т.е. няма твърдение и направени изводи, да са налице
нередности, съставляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта от
ЗУСЕСИФ. Предвид горното, следва да се приеме, че административният
орган, издал акта на датата 28.02.2018 г., е следвало да посочи като основание
за издаването му нормата на чл. 70, ал.1, т.10 /предишна т.9 – ДВ, бр.85 от
24.10.2017 г./ от ЗУСЕУСИФ, а не на чл. 70, ал.1, т.9 от с.з.. Всичко това се
сочи само за прецизност и не променя
основния извод, че при издаване на решението неправилно са посочени/констатирани като нарушения
критерии относно/ строителство..СМР и ремонт..“, които не са посочени в
публичната покана и същите са неотносими към
проведената обществена поръчка с предмет „ Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за
подобряване на културен дом – народно читалище“С*** 1915“ Вследствие на това, липсват и мотиви в
решението, защо тези действия на възложителя са приемат за нарушения на
съответните разпоредби от приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство. Безспорно е, че в тежест на административния орган
е ясно и точно да прецизира както нарушението от фактическа страна, така и
правната норма, която същото накърнява, за да може съдът да извърши проверка
дали изобщо такова нарушение съставлява нередност по смисъла на конкретните,
посочени от административния орган, точки от МОФК. Освен това, категорично не
става ясно от мотивите към решението, дали и двете твърдени нарушения попадат
едновременно в категорията нередности,
т.е. дали се приемат за такива и по т.10 от Приложението към чл. 6, ал.1 от Методологията.
Дори да се приеме, че административният орган е счел, че и двете констатации
съставляват нарушение на нормата на чл. 25, ал.6 от
ЗОП /редакция от 26.10.2012 г./, съдът намира тези изводи за
неправилни. Посочената норма към на чл. 25, ал.6 от
Закона за обществените поръчки/отм./ към процесния период 2013-2014
г., в редакцията й от 26.02.2012 г. /Изм. и доп. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в
сила от 26.02.2012 г.) , гласи, че: Критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и
документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да
съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.Когато
възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1,т. 3,
който се отнася до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава
повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. Когато обществената
поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените
позиции трябва да съответстват на сложността, стойността и обема на съответната
позиция…“, което в конкретния случай не е нарушено, предвид предполагаемата
стойност на поръчката от 65 847 лева и
посочен оборот от 100 000 лева. Не на последно място, управляващият
орган не се е съобразил с обстоятелството, че съгласно чл. 11, ал.1 от
ЗОП /отм./, решенията на възложителите, приети във връзка с
процедурите за възлагане на обществени поръчки, са индивидуални административни
актове, които се издават по правилата на този закон, т.е. самият
акт на възложителя, с който е одобрена публичната покана, в това число и
методиката за оценка на офертите, не е било обжалвано в законоустановения срок
по общия административен ред, поради което като индивидуален административен
акт, по силата на цитирания чл. 11, ал.1 от
ЗОП, поканата е придобила стабилитет, а едновременно с това и
документацията и методиката също, като последната, като част от документацията
за участие в тази процедура за възлагане на обществена поръчка, утвърдена с
решението на възложителя, е била приложена законосъобразно. Още повече, че
същата е съгласувана с ДФЗ/л.191 от делото/. Предвид горното съдът намира, че в
случая не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал.6 от
ЗОП /отм./; /редакция от 26.10.2012 г./, не са включени условия или
изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничават участието
на лица в обществените поръчки. От това следва, че не е налице и нередност по
смисъла на т.10 от Приложението към чл. 6, ал.1 от МОФК.
От така изложеното по-горе следва,
че не са налице твърдяните в оспореното решение нередности по т.10 от
Приложението към чл. 6, ал.1 от МОФК. С издаването на оспореното решение, Управляващият
орган – изп. директор на ДФЗ, е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал.1 и ал.2 и
чл. 10, ал.1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което
доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или кандидати
или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител,
различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен, вследствие на
нарушаване на принципите, изброени в чл. 7, ал.1 от МОФК. Липсата на ясно посочена нередност сочи за липса на
основание за налагане на финансова корекция. Основателни са възраженията,
развити в жалбата, по отношение на налагане на финансовата корекция, тъй като
описаните от управляващия орган действия на възложителя при провеждане на
процедурата за обществена поръчка, съгласно чл. 34, ал.1 от
ЗОП/отм./, не могат да се характеризират като нередност по смисъла
на посочените в решението разпоредби на МОФК, а в крайна сметка, липсата на
нередност по смисъла на закона отрича правомерността на наложената финансова
корекция.
Освен това и независимо
от изложеното по-горе, следва да се посочи, че в тежест на Управляващия орган е
да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди
на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в
бюджета. Наличието на такива финансови последици не следва автоматично от факта
на извършване на нарушение, не се презюмира, а трябва да се обоснове, вкл. при
прилагане на пропорционалния метод на определяне на корекцията. Разпоредбата на
чл. 9, ал.1 от МОФК не опровергава този извод, тъй като касае само невъзможност
за точното определяне на количественото изражение на вредата /действителна или
потенциална/, но това предполага, че нарушението по самото си естество има или
би имало негативно финансово отражение върху бюджета на ЕС. В случая конкретна
финансова вреда, респ. потенциална възможност за нанасяне на такава, не е
установена, не се и твърди от ответника. Твърдяното от контролния орган
финансово въздействие почива на бланкетно позоваване на общи принципи и цели,
без да е извършена преценка на възможността за финансово отражение върху
бюджета на ЕС и връзката му с нарушението, Вярно е, че са изложени мотиви по
отношение на определения метод – пропорционалния и конкретния размер на
корекцията – 5%, като процентно съотношение, но липсва конкретизация по
отношение на причинната връзка между твърдяните нарушения и евентуална вреда,
което да позволи описаните обстоятелства да се третират като нередовност. Освен
това, мотивите и в тази насока са несъстоятелни, т.к. се твърди, че от
възложителя са допуснати нарушения, но посочените такива не се отнасят да
конкретната обществена поръчка.
Предвид изложеното съдът
намира, че оспорения акт - решение за финансова корекция №
01-2600/3309/28.02.2018 г., издадено от изп. директор на ДФ „Земеделие“ е
издадено от компетентен орган и в предвидената писмена форма, но без конкретни
мотиви, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и в противоречие с материалноправни разпоредби на закона, т.е. налице
са по отношение на същия отменителните основания по чл. 146, т.3
и т.4 от АПК,
поради което и с решението по делото същото следва да бъде отменено като
незаконосъобразено.
При този изход на делото
съдът намира, че деловодни разноски
следва да бъдат присъдени, предвид представените доказателства. Държавна
такса в размер на 36 лева / първоначално 10 лева, впоследствие 26 лева –
платежни нараждания на л.64 и л.79 от делото/, както и 15 лева за частна
касационна жалба / л.8 от делото на ВАС/. В представеното и приложено по делото
пълномощно/на л.152/ на процесуалния представител на жалбодателя, осъществил
процесуално представителство и защита по делото, не е посочено никакво
договорено възнаграждение. В представения списък за разноските е
направено искане за 300 лева договорено и изплатено адвокатско
възнаграждение, като е приложения договор за правна защита и съдействие от
22.05.2018 г. с договорено възнаграждение в размер на 300/триста/ лева,
приложен е и анекс от 28.11.2018 г. и извлечение от банковата сметка на адв.И.
с превод от 05.06.2018г., като
преведената сума е в по-голям размер, но е посочен в договора от 22.05.2018г., а на съда
служебно е известно, че същият представлява читалището и по адм.д.№ 350 по
описа на АС Монтана, предвид което следва да се приеме, че е преведена само
сумата договорена на 22.05.2018 г., така както е посочена в списъка за
разноски.
При така изложените
съображения и на основание чл. 172, ал.2
във вр. с ал.1 от АПК,
съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение за
налагане на финансова корекция № 01-2600/3309 от 28.02.2018 г. на изп.директор
на ДФ „Земеделие“ /ДФЗ/, в размер на 5% от стойността на финансовата помощ,
изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за
подобряване на културен дом - Народно читалище „С*** -1915“, с. С*** , общ.
Вълчедръм, област Монтана“ и избран изпълнител „П*** “ ЕООД; с ЕИК* ********* ,
за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 12/321/01254 от 08.04.2013 за
отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Народно
читалище „С*** 1915“, с. С*** с УРН: 583166.
ОСЪЖДА Държавен фонд “Земеделие“,
гр.София да заплати на Народно читалище „С*** -1915“, с. С*** , общ. Вълчедръм,
област Монтана, разноски в производството в размер на 351/триста петдесет и
един/ лева.
Преписи от настоящото
решение, на основание чл. 138, ал.1 от АПК, да се изпратят на страните по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване
в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен
съд.
Административен
съдия: