Р Е Ш Е Н И Е №

 

           гр. София, 25.09.2018г.

                                              

                                     В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

            Софийски  градски съд, Търговско отделение, VІ-23 състав, в открито заседание на двадесет и осми юни  две хиляди и осемнадесета година, в състав: 

 

                                                                                                 Председател: Анна Ненова

 

при секретаря Димитринка Иванова като разгледа  докладваното от съдията докладчик т.д. № 737 по описа за 2017г. и за да се произнесе  взе предвид, следното:

 

 Предявени са искове с правно основание чл. 79, ал. 1, вр. чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, евентуално чл. 59, ал. 1 от ЗЗД и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.

 

Ищецът „С.“ АД (S.AG), регистрирано по фирмено дело № 61689w в търговския регистър на Областен съд ******, със седалище и адрес на управление в Република Австрия, гр. ******, твърди, че е бил изпълнител на обществена поръчка за строителство с възложител С.О.с предмет „Ремонт на бул.“Ботевградско шосе“ от ул.“Летоструй“ до СОП, включително прилежащите му съоръжения“ по сключен договор № СО-РД-55-622/30.09.2013г. Договорът е бил на стойност 9 594 663. 89 лева с ДДС с включени 10 % за непредвидени строително-монтажни работи.

Изпълнението на строителството по договора е започнало на 23.05.2014г. В хода на подготвителните работи е било установено, че пукнатините в настилката са с по-голяма дълбочина от установеното при проектирането (разлики от чертеж Съществуващо положение – част от проекта, въз основа на който е възложено изпълнението на договора за строителство). Това е наложило предприемане на допълнителни мерки за качествено изпълнение на възложения ремонт. Бил е назначен експертен технически съвет, който в проведено на 28.04.2014г. заседание е взел решение да се използва полимермодифициран битум марка ПмБ 45-80/65 съгласно стандарт БДС ЕN 13108-1/NА:2008, вместо предвидения в проекта обикновен битум, а проектантът да извърши визуална инспекция и да се набележат точните технологични изисквания за отваряне, почистване и запълване на пукнатините. На седмични работни срещи относно изпълнението на обекта, проведени на 23.05.2014г. и 30.05.2014г. между представители на възложителя, строителния надзор и строителя е било взето решение проектантът да прецизира нивелетата по бул.“Ботевградско шосе“ и частта от бул.“Владимир Вазов“, включена в етап VІ, да представи детайли за обработка на повърхностни и на дълбочинни пукнатини, както и износващият пласт на пътната настилка да бъде от асфалтобетон с полимермодифициран битум.

В изпълнение на взетите на работните срещи решения, съгласувани между участниците в строителството, със свои заповеди № 2/26.05.2014г., № 3/30.05.2014г. и № 4/06.06.2014г. проектантите са издали разпореждания за извършване на фрезоване на допълнителна дълбочина от 5 см, за запълване на пукнатините с битумна паста, за увеличаване на долния пласт  на настилката с 5 см и за изпълнение на горен износващ пласт с полимермодифициран битум. Решенията на техническия експертен съвет, детайлизирани на работни срещи по изпълнение на строителството, съответно заповедите на проектантите, са били изпълнени от ищцовото дружество. Изпълнението на обекта е било прието в пълен обем от възложителя, включително и с направените изменения на 01.11.2014г., което е било отразено в нарочен констативен протокол от същата дата. Съставени са били и актове за извършените конкретни СМР, които са били подписани и приети от участниците в строителството.

Извършените увеличени по обем дейности по фрезоване на по-голяма от първоначално предвидената дълбочина, полагането на по-голямо количество асфалтови смеси за запълване на по-дълбоко фрезованите участъци, както и влагането на материал, различен от първоначално предвидения, с по-високи и стабилни показатели, но и с по-висока цена,  и извършването на други непредвидени работи, отразени в приемо-предавателните протоколи, са оскъпили стойността на строителството спрямо първоначално уговорената.

Увеличената стойност на строителството след приспадане на сумата за непредвидени разходи възлиза на 2 030 706. 25 лева с ДДС, която сума и ищецът иска да бъде присъдена като дължима, при настъпил падеж на дължимото плащане на 01.12.2014г., след приемане на работата на 01.11.2014г., със законната лихва от завеждане на делото (15.02.2017г.)  до окончателното плащане и с направените разноски.

Евентуално сумата се претендира поради обогатяването на ответника, който е получил увеличена стойност на извършеното строителство, съответно обедняване на ищеца, престирал над първоначално уговореното при извършване на работите.     

В допълнителната искова молба в табличен вид  се сочат  допълнително вложените труд и материали спрямо първоначално предвидените.  

 

Ответникът С.О.оспорва исковете. Не оспорва откриването на процедура за обществена поръчка, определянето на ищеца за изпълнител и   сключването на договор № СО-РД-55-622/30.09.2013г. по реда на ЗОП (отм.), както и неговото изпълнение, но възразява, че С.О.е заплатила пълната цена по договора от 7 995 553. 24 лева и съответния дължим ДДС от 20%, като са били включени и непредвидените, допълнително възникнали и изпълнени СМР от 10% по чл. 4 и чл. 5 от договора и не се дължи възнаграждение извън това, съгласно Раздел ІІ, чл. 2 и раздел ІV, чл. 12, т. 7 от договора, независимо от приемане на работата. Цената в офертата на „С.“ АД трябва да се приеме за фиксирана, неподлежаща на промяна след като веднъж е подадена, по аргумент от чл. 54, ал. 2 от ЗОП (отм.). Принципът за неизменност на клаузите на договора за обществена поръчка е установен и в чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.), в който смисъл е Решение № 82 от 19.07.2011г. по т.д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, І т.о. Изменение е допустимо единствено в случаите, предвидени в закона, както и липсва подписано изменение на договора (анексиране) за изменение на цената в посока увеличение в полза на ответника. Такава уговорка би била и нищожна.  Ответникът оспорва, че замяната с по-скъпия полимермодифициран битум е имала неотложен характер или страните не са можели да я предвидят преди възлагане на строителството  (чл. 43, ал. 2 от ЗОП (отм.)). Не се касае и за допълнителен вид работа. Доставката и полагането на по-скъпия полимермодифициран битум не съответства на параметрите на обществената поръчка, в изпълнение на която е сключен договорът. Ответникът оспорва и като неоснователно и недоказано твърдението за наличието на непредвидени, допълнително възникнали и изпълнени СМР над размера на договорените такива над 10%.    С.О.не е подписала приложените към исковата молба „Рекапитулация“ и „Оставащи за заплащане СМР след протокол за замяна“, а „Рекапитулация“ за стойността по изпълнението с 2.15 лева под стойността на договора. Не са налице и предпоставките на чл. 3.2, 4 и 5 от договора за разплащане на непредвидените, допълнително възникнали СМР. Липсва констативен протокол, който да установява тези работи по вид, количество и обем, както и фактура за стойността на всяка от работите, оскъпили строителството. Не е дължим ДДС.  Ответникът оспорва и предявеният евентуален иск поради сключения и действал между страните договор. Тази страна  също претендира направените по делото разноски.      

 

Съдът като съобрази фактите и доказателствата по делото, поотделно и в тяхната съвкупност, възприема от фактическа страна следното:

 

В изпълнение на заповед за класиране № СО-РД-09-02-233/16.08.2013г. за процедура, открита с Решение № СО-РД-09-03-46/14.03.2013г., уникален номер в регистъра на АОП 00087-2013-0034, на основание чл. 74, ал. 1 и при условията на чл. 14, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), между С.О., като възложител на открита обществена поръчка, и „С.“ АГ, като изпълнител,  е бил сключен Договор с регистрационен индекс и дата № СО-РД-55-622/30.09.2013г. Книжата по обществената поръчка с договора  са представени по делото.

Съгласно договора, негов предмет е било извършването на ремонт на бул.“Ботевградско шосе“ от ул.“Летоструй“ до СОП, включително прилежащите му съоръжения, в това число етапи VІ, VІІ и VІІІ по конкретно посочени пътни работи и съоръжения (чл. 1 от договора).

Общата стойност на договора е била 7 995 553. 24 лева без ДДС или 9 594 663. 89 лева с ДДС, съгласно ценово предложение на изпълнителя, направено в откритата процедура. По тази процедура  стойността на поръчката е била 10 500 000 лева без ДДС, а критерий за оценка на офертата на ищеца е  бил „икономически най-изгодна оферта“. Договорът е бил съгласно представена от изпълнителя техническа и ценова оферта при участието в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, така както офертата с обща стойностна сметка рекапитулация и количествена сметка  са представени по делото – обща цена за изпълнение на етапи VІ, VІІ и VІІІ, в това число 10% за непредвидени СМР с ДДС – 9 594 663. 89 лева.

Съгласно клаузата на чл. 2 от договора, цената по договора не е подлежала на промяна.

В клаузата на чл. 3 от договора е било уговорено разплащане на дейността. То се е  извършвало по единични фирмени цени, съгласно предложението, въз основа на протокол за установяване на извършени СМР, съставен от изпълнителя и проверен и съгласуван с инвеститорски контрол и консултанта, упражняващ строителен надзор, сметка 22 и фактура (чл. 3.2). Окончателното разплащане се е извършвало при условията на чл. 3.2 от договора в 30-дневен срок след подписване на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, при приспадане на преведените аванси (чл. 3.4). В чл. 8, т. 7 изрично е било предвидено задължение на възложителя да извършва разплащане в срок до 30  календарни дни от представяне на оформените разплащателни документи – акт образец 19 за извършени СМР и сметка 22. Посочените в документацията количества на видовете СМР са можели да претърпят промяна по време на строителството. За действително извършени и подлежащи на разплащане са се считали само онези видове работи, които са били отразени в акт за извършени СМР. Надвишените количества са се разплащали съгласно чл. 3.2 от 10-те процента на непредвидените СМР, отразени в предложението и включени в цената на договора (чл. 4). Непредвидените, допълнително възникнали видове СМР, са се определяли с констативен протокол между възложител, инвеститорски контрол и изпълнител и са се разплащали от 10-те процента на непредвидените СМР, включени в цената на договора по утвърдени от възложителя и инвеститорския контрол цени, съставени при предложените в офертата на изпълнителя елементи на ценообразуване. Цените на материалите се е доказвало с фактури и не е трябвало да надвишават цените на производители или официални дистрибутори (чл. 5).     Изпълнителят е трябвало да изпълнява всички нареждания и заповеди по изпълнението на СМР, дадени от възложителя, консултанта, упражняващ строителен надзор и инвеститорския контрол (чл. 12, т.4). Той не е трябвало да изпълнява СМР извън договорените, които са оставали за негова сметка (чл. 12, т. 7). Изпълнителят е трябвало още да съставя, оформя и представя всички необходими  документи за разплащане, отчитащи извършените СМР (количествени сметки, акт за извършени СМР и фактури), както и да отчита и представя  фактури за вложените материали за допълнително възникналите нови СМР по чл. 5 (чл. 12, т. 10 и 11 от договора). 

В клаузата на чл. 33 от договора изрично е било уговорено, че за неуредените в договора въпроси са се прилагали ЗЗД и другите действащи нормативни документи.   

За пътната част от проекта при откриване на обществената поръчка е било посочено, че в проектното решение са търсени проектни нива на настилката около съществуващите, за да се осигури запазване на нивата на външните бордюри и тротоарите. Поради това е било предвидено фрезоване на съществуващата асфалтобетонова настилка до ниво кота нивелета – 8 см и полагане на долен пласт от неплътен  асфалтобетон 4 см и износващ пласт от плътен асфалтобетон с дебелина 4 см. С това е трябвало да се постигне отстраняване на горния пласт напукана и износена настилка и полагане на пластове върху обработена с битумна емисия повърхност.  Износващият пласт на пътната настилка е трябвало да се изпълни с плътен асфалтобетон с вискозен битум категория 50/70.

След сключване на договора за бул.“Ботевградско шосе“ са били направени обследвания за нагъвания и напречни пукнатини. Основата на настилката е била шлака на повече от 30 години. Поради това в предписанията на обследването е било предвидено саниране на пукнатините  - по-дълбоко фрезоване и саниране  на пукнатините с полемермодифицирана битумна лента, с която те се запълват.

Съгласно Заповед № СО-РД-09-167/25.04.2014г. на кмета на СО е било проведено заседание на експертен технически съвет, на което са били взети решения асфалтобетоновата настилка върху пътните платна и съоръженията  да е с полимермодифициран битум марка ПмБ45-80/65 съгласно стандарт БДС ЕN13108-1/NA2009; на основание извършеното обследване на бул.“Ботевградско шосе“ обработката на пукнатините да става съгласно изготвеното становище; върху напречните пукнатини да се полага геомрежа, както и за булеварда след фрезоване на настилката проектантът да извърши визуална инспекция и да се набележат точните технологични изисквания за отваряне, почистване и запълване на пукнатините, след което да се премине към изпълнение на асфалтовите пластове. Целяло се е да се повиши устойчивостта на асфалтовите смеси на пластични деформации и коловози.   Това е било потвърдено и с решения от седмични работни срещи с участието на  възложителя, на изпълнителя и на инвеститорския контрол и строителен надзор „С.“ ЕООД (така протоколи от 23.05.2014г.,  30.05.2014г. и 06.06.2014г.), като е имало и заповедите на проектант по заповедната книга на строежа.  За обстоятелствата са представени документите като писмени доказателства, както и са потвърдени от основното заключение на съдебно-техническата експертиза, част от комбинираната експертиза.

Строителноремонтните работи са започнали на 23.05.2014г. и са приключили на 01.11.2014г. Обстоятелството не е спорно по делото. 

По делото не е спорно още, че ремонтът на бул.“Ботевградско шосе“ от ул.“Летоструй“ до СОП  е бил изпълнен от ответника.  При ремонта е бил ползван полимермодифициран битум марка ПмБ45-80/65 съгласно стандарт БДС ЕN13108-1/NA2009, като настилката е била фрезована и са отваряни, почиствани и запълвани  пукнатините, след което са били изпълнени и асфалтовите пластове, като износващият пласт на пътната настилка е бил от асфалтобетон с полимермодифициран битум. Единствено за  четири от пешеходните подлези предвиденото разкриване на горната повърхност на връхната конструкция по цялата дължина на подлезите, включително и в разделителната ивица и санирането й, е било спряно – не е било допуснато навлизане в разделителната ивица на бул.“Ботевградско шосе“. Тези останали работи е трябвало да бъдат изпълнени като втори етап, след отпадане на забраната за навлизане в разделителната ивица на бул.“Ботевградско шосе“ (писмо № 2600-4918/18.07.2014г. на зам.кмета на СО).

Изпълнението на обекта, освен посочената част, е било прието в пълен обем от възложителя, като  на 01.11.2014г. е бил съставен  констативен протокол, подписан от представители на възложителя С.О., на изпълнителя „С.“ АГ и на инвеститорския контрол и строителен надзор „С.“ ЕООД. Бил е съставен протокол образец 16 през месец декември 2016г.,  както и разрешение за ползване № СТ-05-1743/06.12.2016г.

В хода на извършваните строително-монтажни работи са били съставяни  актове за конкретните СМР, включително актове обр. 12 по Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (чл. 7, ал. 1, т. 12), както и протоколи за приемане на извършени СМР по фактури.

Общата стойност на строителните работи по актовете образец 12 (подписани и за възложител)  е била с  2 807 135. 56 лева с ДДС повече от протоколите за приемане на извършени СМР към издадените фактури. Разликата е била за асфалтова смес за долен пласт (биндер), асфалтова смес за основа тип АО (битумизиран трошен камък) и плътен асфалтобетон за защита на хидроизолация на съоръженията с дебелина 6 см. В този смисъл е заключението на съдебно-техническата експертиза (основно заключение).

От ответника е било извършено плащане от 9 122 822. 99 лева – в рамките на общата стойност на договора, включително 10-те процента на непредвидените СМР, включени в цената на договора, като разликата до 9 594 663. 89 лева с ДДС е била формирана от неизпълнената част от работите (с 471 840. 90 лева) – недопуснато навлизане в разделителната ивица на бул.“Ботевградско шосе“. В този смисъл също е основното заключение на изслушаната съдебно-техническа експертиза, част  от комбинираната експертиза. Съгласно заключението на съдебно-счетоводната експертиза (част от комбинираната експертиза), плащането е било за 9 440 028. 98 лева с ДДС.  

Отразеният в актовете обр. 12  изпълнен асфалтобетон тип А за износващ пласт с полимермодифициран битум с дебелина 4 см е бил общо 86 526. 87 кв.м.  Полимермодифицираният плътен асфалтобетон е бил по-скъп с 340 915. 87 лева  без ДДС, съответно 409 099. 03 лева с ДДС (така основната съдебно-техническа експертиза). По-високата стойност на полимерния асфалтобетон е влязла в стойността на изплатените фактури с протоколи за извършени СМР. В този смисъл е основното заключение на съдебно-техническата експертиза - че стойността на полимермодифицирания асфалтобетон, на количество, определено с протоколите за приемане на извършени СМР за 1 787 991. 24 лева, е влизало в стойността на фактурите.    

Не се установява по делото конкретно каква е била стойността на извършените увеличени по обем дейности по фрезоване на по-голяма от първоначално предвидената дълбочина и на по-голямото количество асфалтови смеси за запълване на по-дълбоко фрезованите участъци.

Не се установява също останалите работи, конкретно посочени в таблицата към допълнителната искова молба на ищеца, да са били непредвидени. По делото няма събрани доказателства за такива обстоятелства извън тези за необходимостта от допълнително саниране на пукнатините. Такива обстоятелства не се установявани от основната съдедебно-техническа експертиза и допълнителното заключение, съответно от тройната съдебно-техническа експертиза конкретно или от други доказателства по делото.

На 27.10.2016г. от заместник-кмет на С.О.е било изпратено запитване до изпълнителния директор на Агенцията за обществени поръчки за това налице ли са предпоставките на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., доп бр. 34 от 03.05.2016г.) за изменение на договор СО-РД-55-622/30.09.2013г. В писмото е  било посочено, че договорът между страните не е приключил, били са установени пукнатини  на по-голяма дълбочина от предвиденото и са налице обстоятелства, които възложителят не е могъл да предвиди преди да бъде възложена поръчката, тъй като предвидените в договора за поръчка 10% непредвидени разходи са покривали единствено допълнително извършените СМР, свързани с разминавания между съществуващото положение и заложеното в проектната документация, без необходимостта от допълнително фрезоване на установените в процеса на работа дълбоки пукнатини и налагащото се с оглед на това запълване с битумна паста  и замяната на асфалтови смеси за износващ пласт с асфалтобетон с полимермодифициран битум, чиято стойност възлиза на 1 692 255. 21 лева с ДДС.  

 

При така възприетото от фактическа страна, от правна страна съдът намира следното:

Страните по делото са били обвързани от договор за обществена поръчка, сключен след определянето по административен ред в открита процедура за възлагане на обществена поръчка на ищеца за изпълнител на поръчката с възложител ответникът С.О.. Договорът между страните е бил уреден в закона (ЗОП (отм.), в приложимата към датата на сключване на договора редакция) и сключен по реда на този закон – като възмезден писмен договор между възложителя и изпълнителя с обект строителство (§ 1, т. 1б от Допълнителните разпоредби на ЗОП (отм.), чл. 41, ал. 1, вр. чл. 3, ал. 1, т. 2  и чл. 10 от ЗОП (отм.)).

С оглед законоустановената цел на обществените поръчки да осигуряват ефективност при разходването на бюджетните средства, средствата на Европейския съюз или от други международни програми и договори, чуждите средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение, ЗОП (отм.) е установявал принципна неизменност на договора за обществена поръчка (чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.)), включително относно стойността на договора. Офертата  по чл. 54 и сл. от ЗОП (отм.), така както е била направена съответно на подробната документация  за участие в процедурата за възлагане, включително пълно описание на предмета на поръчката и техническите спецификации (чл. 28 от ЗОП (отм.)), е обосновавала задължителното сключване на договор с  изпълнителя (чл. 74 от ЗОП (отм.)), тя е ставала част от договора (чл. 41, ал. 2 от ЗОП (отм.)) и стойността му (задължението на възложителя за плащане) не е можела да бъде променяна, освен по изключение в изрично предвидените от закона случаи (чл. 43, ал. 2 от ЗОП (отм.)). В този смисъл е и съдебната практика (Решение № 82 от 19.07.2011г. по т.д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, І т.о.,  Решение № 162 от 28.01.2013г. по т.д. № 453/2012г. на ВКС, ТК, І т.о., Решение № 131 от 21.03.2014г. по т.д. № 1121/2011г. на ВКС, ТК, І т.о., Решение № 241 от 09.03.2017г. по т.д. № 2799/2015г. на ВКС, ТК, І т.о., Решение № 95 от 26.06.2017г. по гр.д. № 60211/2016г. на ВКС, ГК, ІІІ т.о.).

При действието на ЗОП (отм.), също съгласно съдебната практика, изменението на договора, извън предвидените в закона случаи,  е можело да касае единствено дейности с обслужващо предназначение - когато параметрите на възлагателната процедура не се засягат и са налице обективни обстоятелства, независещи от волята на страните по делото (Решение № 82 от 19.07.2011г. по т.д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, І т.о.). Възможността за плащане за такива допълнителни работи е можело да бъде уговорена и в самия договор.

В случая обект (предмет) на обществената поръчка по договора между страните е било   извършването на ремонт на бул.“Ботевградско шосе“ от ул.“Летоструй“ до СОП, включително прилежащите  съоръжения -  пътни работи и съоръжения.

Изрично в договора е била предвидена възможността за изпълнението на непредвидени, но свързани с предмета на договора работи (непредвидени, допълнително възникнали видове СМР). Такива се установяват във връзка с конкретно установеното след сключване на договора състояние на пътя -  увеличени по обем дейности по фрезоване на по-голяма от първоначално предвидената дълбочина, полагането на по-голямо количество асфалтови смеси за запълване на по-дълбоко фрезованите участъци, както и влагането на материал, различен от първоначално предвидения - полимермодифициран битум марка ПмБ45-80/65 съгласно стандарт БДС ЕN13108-1/NA2009. Изрично съгласно клаузата на чл. 5 от договора между страните обаче непредвидените, допълнително възникнали видове СМР, са се разплащали от 10-те процента на непредвидените СМР, включени в цената на договора по утвърдени от възложителя и инвеститорския контрол цени, съставени при предложените в офертата на изпълнителя елементи на ценообразуване. Цената по договора между страните не е подлежала на промяна (чл. 2 от договора). В случая ответникът – възложител на обществената поръчка е платил уговорената стойност на договора изцяло  (освен   неизпълнената част от работите за 471 840. 90 лева с ДДС поради недопуснатото навлизане в разделителната ивица на бул.“Ботевградско шосе“) и не би могъл да дължи сума над стойността на договора. Съдът намира възражението на ответника в този смисъл основателно.

Допълнително, съгласно възприетото от фактичесска страна,  влагането на материал, различен от първоначално предвидения - полимермодифициран битум марка ПмБ45-80/65 съгласно стандарт БДС ЕN13108-1/NA2009, е било фактурирано и платено. Налице е била по-висока цена по платените фактури от първоначално предвидения обикновен битум.

Също съгласно възприетото от фактическа страна, не се установява конкретно каква е стойността на извършените увеличени по обем дейности по фрезоване на по-голяма от първоначално предвидената дълбочина и на по-голямото количество асфалтови смеси за запълване на по-дълбоко фрезованите участъци, за да се приеме, че стойността надхвърля 10-те процента на непредвидените, допълнително възникнали видове СМР.

Не се установява останалите работи, конкретно посочени в таблицата към допълнителната искова молба на ищеца, да са били непредвидени, така както те се претендират по делото, както и да са установявани по предвидения в чл. 5 от договора ред -  с констативен протокол между възложител, инвеститорски контрол и изпълнител.  Ищецът твърди, че по договора е дължима всяка приета от ищеца, непредвидена в договора работа, но това не съответства на уговорките между страните по договора, както и на характера на договора за обществена поръчка в редакцията към датата на сключването му, съответно към датата на възникване на необходимостта от непредвидени в договора работи и тяхното изпълнение.

Съгласно възприетото от фактическа страна, общата стойност на строителните работи по актовете образец 12 (чл. 7, ал. 1, т. 12 от Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) е била с  2 807 135. 56 лева с ДДС повече от протоколите за приемане на извършени СМР към издадените фактури (за асфалтова смес за долен пласт (биндер), асфалтова смес за основа тип АО (битумизиран трошен камък) и плътен асфалтобетон за защита на хидроизолация на съоръженията с дебелина 6 см.), но не се установява, че това са непредвидени, допълнителни работи, така както се претендират по делото, както и сумата за такива работи, съгласно уговорения в договора размер, е платена.        

   При изложеното като недоказан и неоснователен искът на ищеца с правно основание чл. 79, ал. 1, вр. чл. 266, ал. 1 от ЗЗД следва да бъде отхвърлен.

Като акцесорен  следва да бъде отхвърлен и искът по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за лихви от датата на исковата молба.

Няма основание за присъждане на обезщетение по чл. 59, ал. 1 от ЗЗД, тъй като не се касае за липса на основание при имуществено разместване, дори да има обогатяване на ответника и обедняване на ищеца. Страните са обвързани от договор, по който ответникът дължи точно определена престация (така Решение № 95 от 26.06.2017г. по гр.д. № 60211/2016г. на ВКС, ГК, ІІІ т.о., както и не е налице хипотезата на Решение № 179 от 16.12.2016г. по т.д. № 2235/2015г.  – за липса на сключен по предвидения в закона ред на договор за обществена поръчка). Същевременно Решение № 102/01.08.2017г. по дело № 50254/2016г. на ВКС, ГК, ІV г.о., на което се позовава ищецът, касае действието на договор с продължително изпълнение (8 години) във връзка с транспортната дейност на С.О., при който уговорките между страните имат съвсем различен характер (за индексация на цената според годишния процент на  инфлацията). За ищеца е съществувала възможността да се откаже от договора по реда на съответно приложимата разпоредба на чл. 260 от ЗЗД – поради това, че  даденият проект или доставеният материал е бил неподходящ за изпълнение на работата, а възложителят не би могъл да осигури съответното разплащане за изпълнение на работата при нов проект (ново техническо разрешение) и нов материал .   

Като акцесорен, неоснователен е и искът за лихви за забава по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД от датата на исковата молба.  

Писмото от 27.10.2016г. на заместник-кмета на С.О.съдържа признание на факти и твърдението на ищеца, с позоваване на писмото, в този смисъл е основателно. Ответникът не оспорва изявленията на това лице, като обвързващи общината. Признанието на факти обаче се цени от съда  с оглед всички обстоятелства и доказателства по делото (чл. 175 от ГПК) и писмото, като писмено доказателство, не променя възприетата фактическа обстановка, включително за плащането на стойността на  вложения полимермодифициран битум марка ПмБ45-80/65 съгласно стандарт БДС ЕN13108-1/NA2009 и за характера на този материал и допълнителните работи в тази връзка като непредвидени (по смисъла на сключения между страните договор). Съдът не е обвързан и с тълкуването на закона, съдържащо се в писмото.

Отделно, по разбиране на настоящия съдебен състав, разпоредбите на чл. 116 от ЗОП, в сила от 15.04.2016г., са неприложими към възникналите и изпълнени до влизане в сила на закона непредвидени работи по договора между страните.

Действително съгласно разпоредбата на § 23 от ПЗР на ЗОП, в сила от 15.04.2016г., за договори за обществени поръчки или рамкови споразумения, сключени до влизането в сила на този закон се прилагат разпоредбите на чл. 116 и чл. 118, но това е за възникнали при действието на закона факти и обстоятелства по чл. 116 от ЗОП по заварени договори. В този смисъл е изричният текст на преходната и заключителна разпоредба на § 23 – че е приложима към заварените договори.

В случая   възникването на нуждата от и изпълнението на непредвидените работи, така както се установяват по делото - увеличени по обем дейности по фрезоване на по-голяма от първоначално предвидената дълбочина, полагането на по-голямо количество асфалтови смеси за запълване на по-дълбоко фрезованите участъци и влагането на материал, различен от първоначално предвидения, с по-високи и стабилни показатели, но и с по-висока цена, е преди влизането в сила на новия ЗОП (до 01.11.2014г., когато работата по целия обект е била приета в пълен обем със съставянето на  констативен протокол, подписан от възложителя С.О.,  изпълнителя „С.“ АГ и от името на  инвеститорския контрол и строителен надзор „С.“ ЕООД), при което новият ЗОП относно тези допълнителни работи (като обосноваващи изменение на договора за обществена поръчка) не може да бъде прилаган. При влизането му в сила работите са били вече изпълнени и приети. Липсва придадена обратна сила на закона.  Дадената обратна сила е относно същественото съдържание (уговорките) по заварените от новия закон договори за обществена поръчка. При тях е възможно да бъдат правени измененията по чл. 116 от ЗОП при настъпване на предвидените в хипотезите на разпоредбата факти и обстоятелства, но  последиците на вече възникнали такива факти и обстоятелства не се преуреждат. Забраната за обратно действие на законите е общ принцип, който се извлича от понятието за правова държава (преамбюла и чл. 4, ал. 1 от Конституцията). Принципът може да се извлече с аргумент от противното и от чл. 14, ал. 1 от ЗНА – обратна сила на нормативен акт може да се даде само по изключение и то с изрична разпоредба. Нормата на чл. 14, ал. 1 от ЗНА има характер на обществен ред и следва да се прилага служебно от правоприлагащите органи. В този смисъл е становище към Решение № 11 от 09.07.1996г. по к.д. № 10/1996г. на Конституционния съд, както и най-общо решенията по множество други дела на същия съд (к.д. № 4/1992г., к.д. № 9/1994г., к.д. № 9/1996г., к.д. № 12/1997г., к.д. № 1/2001г., к.д. № 8/2013г., к.д. № 12/2013г., к.д. № 1/2017г. и др.).

По разноските

            При изхода на делото разноски са дължими на ответника (чл. 78, ал. 3 от ГПК) – общо 33 837 лева, от които  2 000 лева разноски за вещо лице по първоначалната комбинирана експертиза (техническа и счетоводна част) и 31 837 лева разноски за адвокат. Разноските за адвокат са по минимума по чл. 7, ал.2, т. 6 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и не могат да бъдат намаляване като прекомерни, така както е възразил ищецът по чл. 78, ал. 5 от ГПК.   

            Воден от горното съдът

 

 

                                                               Р Е Ш И :

 

 

            ОТХВЪРЛЯ предявените от  „С.“ АД (S.AG), регистрирано по фирмено дело № 61689w в търговския регистър на Областен съд ********, със седалище и адрес на управление в Република Австрия, гр. ******,с посочен по делото адрес гр. София, бул.“********,   срещу С.О., с адрес гр. София, с адрес гр. София, ул.“********и БУЛСТАТ ********,  искове по са искове с правно основание чл. 79, ал. 1, вр. чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, евентуално чл. 59, ал. 1 от ЗЗД и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.

            ОСЪЖДА „С.“ АД (S.AG), регистрирано по фирмено дело № 61689w в търговския регистър на Областен съд ********, със седалище и адрес на управление в Република Австрия, гр. ******, с посочен по делото адрес гр. София, бул.“********,   да заплати на  С.О., с адрес гр. София, с адрес гр. София, ул.“********и БУЛСТАТ ********, сумата от 33 837 лева (тридесет и три хиляди осемстотин тридесет и седем лева) разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК. 

Решението подлежи на обжалване пред Софийския апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.                                                               

 

 

 

                                                                  Съдия: