Р Е Ш Е Н И Е
№231 31.05.2022 г.
Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
СТАРОЗАГОРСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
на трети май през две хиляди двадесет
и втора година в открито заседание в следния състав:
СЪДИЯ: ДАРИНА
ДРАГНЕВА
секретар: Ива Атанасова
като
разгледа докладваното от съдия ДАРИНА
ДРАГНЕВА административно дело №115 по описа за 2022 г., за да се
произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл.128 и следващите от АПК, образувано по жалбата на Община Стара Загора, представлявана от редовно
упълномощен от Кмета процесуален представител - Началник отдел „Обществени
поръчки“, правоспособен юрист, против Решение №РД-02-36-96/01.02.2022г.,
издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството,
ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
С решението е приключен сигнал с рег. №1800
по Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране
и програми за регионално развитие“, във връзка с установени нарушения при
Открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и
монтаж на оборудване/обзавеждане с четири обособени позиции, проведена във
връзка с изпълнение на проект „Най-доброто за децата – част 2“ по процедура
BG16RFO001-5.001 „Подкрепа за
деинституционализация на грижите за деца“. Съгласно диспозитива на решението,
сигналът със съмнение за нередност приключва с: 1. Установяване на нередност по
т.11 буква „б“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на размерна на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС
№57/28.03.2017г ДВ бр.19 от 06.03.2020г, във връзка с нарушението –
Ограничителни технически спецификации, вследствие на неправилно разделяне предмета
на поръчката на обособени позиции.
2.
Установяване на извършено нарушение, допуснато от бенефициера Община Стара
Загора на чл.2 ал.2 вр. с чл.49 ал.2 от ЗОПК – Ограничителни технически
спецификации, вследствие на не разделяне предмета на поръчката на обособени
позиции.
3.
Определяне на финансова корекция на бенефициера Община Стара Загора, изчислена
по пропорционален метод, представляваща 5% върху допустимите разходи по договор
номер BG16RFOP001-5.001-0050C01-D-02 от 21.01.2020 г. с изпълнител „Смарт Бизнес Къмпани“
ЕООД, гр. Габрово на стойност от
41 873.24 лв. без ДДС /50 247.89 лв. с ДДС/. Финансовата корекция е в размер
на 2 512.39лв с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ
по договор №168/ BG16RFOP001-5.001-0050C01-D-02
от 21.01.2020 с изпълнител Смарт Бизнес Къмпани ЕООД град Габрово и следва да
не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
Неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по
договора с изпълнител в размер на 50 247.89лв с ДДС и следва да бъде
преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по
договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.
Мотивите
към решението за определяне на финансова корекция: Кметът на общината на
11.09.2019г е открил процедура с предмет „Доставка и монтаж на
оборудване/обзавеждане във връзка с изпълнението на проекта „Най-доброто за
децата – част 2“ по процедура „Подкрепа за де институционализация на грижата за
деца“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г по четири обособени
позиции: 1. Доставка и монтаж на техническо оборудване, 2. Доставка и монтаж на
оборудване/обзавеждане, 3. Доставка и монтаж на домакински електроуреди, 4.
Доставка на спални комплекти, олекотени завивки, възглавници, одеяла, покривало
за легло, хавлии. Нарушение е констатирано по отношение определяне предмета на
обособена позиция 2, тъй като в Техническата спецификация към документацията за
участие е поставено изискване за доставка на единично легло, нощно шкафче, шкаф
за лични вещи, гардероб, ученическо бюро, ученически стол, подвижен параван,
нощна лампа, секция, кафе маса, ъглов диван, фотьойл, табуретка, килим, маса за
хранене, трапезен стол, чинии, купички, чаши прибори, прибори за готвене,
тенджери, тави, фурна за вграждане, плот за вграждане, абсорбатор, мивка,
кухненско обзавеждане – горни и долни шкафове с плот, смесител за кухня,
сушилник за чинии, съдомиялна, маса за гладене, сушилник за дрехи,
подочистачка, аксесоари за баня, огледало, офис стол, контейнер, бюро, офис стелажи
аз документи, портманто, щори. Видно от т.ІІІ 1.2 „Технически и професионални
възможности“ от обявлението и т.1.2 „Критерии за подбор“ от документацията за
участие, възложителят е поставил следното изискване за обособена позиция №2
„Участникът да е изпълнил дейности с предмет, идентични и сходни с тези на
поръчката /една или повече/ през последните три години, считано от датата на
подаване на Офертата – Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане. В процесния
случай участникът трябва да е доставчик едновременно на мебели, кухненско
обзавеждане и кухненско оборудване – техника и посуда. В обособена позиция №2
са обединени различни видове стоки: Стандартно вътрешно обзавеждане – леглото,
ученическото бюро, секция, ъглов диван, килим, маса за хранене и др.;
Домакински съдове, прибори, принадлежности – чинии супени, чинии основни, чиния
десертна, чаши за чай, вилици, лъжици, ножове, комплект тенджери и тигани и
др.; Бяла и черна битова техника – Фурна за вграждане, плот за вграждане,
абсорбатор, съдомиялна за вграждане. Това групиране на стоки е ограничително в
нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП и на чл.49 ал.2 от същия закон, тъй като стоките
се предлагат от различни производители/доставчици, поради различното им
естество и предназначение. Мебелите, битовата техника и посудата е следвало да
бъдат поставени в отделни обособени позиции, като освен ограничаващо за участие
в обособена позиция №2, предмета й следва да се съпостави и с предмета на
обособена позиция №3 за Доставка и монтаж на домакински електроуреди по която
потенциални участници са производители/доставчици на домакинска техника, за
които доставката и монтажа на фурната и плота за вграждане, абсорбатора,
съдомиялната от обособена позиция №2 не би било ограничително условие.
Оперативната самостоятелност на възложителя по чл.46 ал.1 от ЗОП не трябва да
преминава границите на чл.2 ал.2 от ЗОП, а именно да не се изпълнява забраната
за дискриминация и ограничаване на свободната конкуренция. Неправилно е
разделен предмета на поръчката на обособени позиции, съответно неправилно
обособяване на различни групи стоки в рамките на Обособена позиция №2, без да е
съобразен различния характер на стоките, които са нейни предмет, необосновано
създава пречки за участие на по-голям кръг от икономически оператори, има разубеждаващ
ефект върху тях и ограничава конкуренцията като не допуска участие на онези,
които разполагат с капацитет да доставят качествено и ефективно изпълнение на
една група от стоки, но не и на всички групи заедно.
Отхвърлени
са доводите на бенефициера, основани на чл. 65 ал.1 от ЗОП с аргументи, че това
представлява допълнителна административна и финансова тежест за потенциалните
участници – да се обединяват или да търсят под изпълнители, а не това е целта
на разпоредбата. Противоречи и на Директива 2014/24 ЕС на ЕП и на Съвета от
2014г. Нарушен е чл.49 ал.1 вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП, което е случай на нередност
по т.11 буква „б“ от Наредбата за посочване на нередности.
С
жалбата се твърди, че решението е постановено при неправилно приложение на
материалния закон, поради което се иска отмяната му с присъждане на разноските
по делото. Позовава се на чл.46 ал.1 от ЗОП за разделяне на предмета на
поръчката по целесъобразност, поради което не следва да бъде проверяван.
Поддържа довода, че по силата на чл.59 ал.2 вр. с чл.46 ал.1 от ЗОП може да
прецени възможността за разделянето на обособени позиции и да определя
критериите за подбор с цел да установи възможностите на участниците за
качествено изпълнение на предмета на поръчката. С разделянето на поръчката на
четири позиции е спазен принципа на чл.2 ал.2 от ЗОП и не е ограничена
конкуренцията, чрез включване на условия които да дават предимство или да
ограничават необосновано участието на стопанските субекти. По обособена позиция
№2 са подадени 7 оферти, което опровергава заключенията на органа за
ограничителни условия. Поддържа и доводите в подаденото възражение, основани на
чл.65 ал.1 от ЗОП за ползване на подизпълнители – капацитета на трети лица по
отношение на критериите за подбор. Тази
правна норма не може да противоречи на сочената от органа Директива 2014/24 ЕС
на ЕП и на Съвета, а освен това се използва удачно в процеса на изпълнение на
обществени поръчки.
Ответникът
по жалбата - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони
в растеж 2014-2020 г.” – Заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, в писмено становище оспорва жалбата иска от съда да
постанови решение за нейното отхвърляне. Поддържа тезата за ограничителни
технически спецификации по отношение обособена позиция №2 на поръчката
/Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане/, вследствие на неправилно
разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, което нарушение
правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Твърди се, че са налице
всички елементи от фактическия състав на чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) №1303/2013, включително финансови последици за бюджета на ЕС. Прави
искане за присъждане на възнаграждение за
юрисконсулт и евентуално, ако се отмени решението, да се разгледа възражението
му за прекомерност на възнаграждението
за юрисконсулт, претендирано от жалбоподателя.
Административен съд Стара Загора като
взе предвид доводите на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за
установено следното:
Община Стара Загора е бенефициер на
подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014 – 2020 на
основание сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ /АДПБФПОПРР/ №РД-02-37-39/10.04.2018 г., № от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01.
Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1
от ЗУСЕСИФ във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0050 “Най-доброто за децата – част 2“. Съгласно
чл. 2, т. 1 от този договор, РУО предоставя на бенефициера безвъзмездна
финансова помощ /100%/ в максимален размер от 580 000.00 лв. по ОПРР
2014-2020, по Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, съответно
процедура №BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа
за деинституционализация на грижите за деца“ за изпълнение на проектно
предложение ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0050 “Най-доброто за
децата – част 2“. Съгласно разписаното в т. 2.3 и 2.4. и 2.5 от договора,
предметът на същия е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ за
изпълнение на визираното по-горе проектно предложение на бенефициера при
сроковете и условията, съдържащи се в контракта. В раздел II от договора „Срокове“ е заложено, че конкретният срок
за изпълнение на договора е 24 месеца, считано от сключването му. В раздел III от договора - „Конкретизация на условията за
изпълнение на проекта“ е описана основната етапна цел по Приоритетна ос 5, изразена
количествено, чрез размер на верифицираните средства, като са посочени и кои
разходи са допустими, съответно недопустими. Според чл. 37, ал. 1 от договора
бенефициерът се задължава в срок до 3 месеца от датата на влизане в сила на
договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а според чл. 38,
ал. 1 и да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите
по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора. Съгласно чл. 28,
ал. 1 от контракта в случай на установяване на нередност или на друго
несъответствие с клаузите на договора и неговите приложения РУО коригира
финансово бюджета на проекта, като прилага съответната финансова корекция в
процент или конкретна сума пари върху стойността на реално извършените и
допустими за верификация разходи, като съгласно чл. 29 при определяне на размера
на финансовите корекции УО прилага Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/Наредбата за посочване на нередности/. В чл. 45 е отбелязано, че
кореспонденцията, свързана с договора се извършва чрез ИСУН 2020 /Информационна
система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България/. В раздел XVIII от „Общите условия“ към АДПБФПОПРР се съдържат клаузи,
свързани с констатирането и класифицирането на нередностите по смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., както и процедурите и спецификата по
налагане на финансови корекции от страна на УО.
В изпълнение на договора с
решение по чл. 22, ал. 1 от ЗОП на кмета на Община Стара Загора №10-00-1935
от 11.09.2019 г. е открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от
ЗОП /открита процедура/ с наименование „Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане във връзка
с изпълнението на проект „Най-доброто за децата –част 2“ по процедура BG16RFO001-5.001 „Подкрепа за
деинституционализация на грижите за деца“ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020“. Обектът на поръчката е определен като извършване на доставки,
като изпълнението на същинския предмет е разделено на четири отделни обособени
позиции, а именно: Обособена позиция №1 – „Доставка и монтаж на техническо
оборудване“; Обособена позиция №2 – „Доставка и монтаж на
оборудване/обзавеждане“; Обособена позиция №3 – „Доставка и монтаж на
домакински електроуреди“ и Обособена позиция №4 – „Доставка на спални
комплекти, олекотени завивки, възглавници, одеяла, покривало за легло, хавлии“.
С публикуваното решение е одобрено и обявление за
възлагане на обществената поръчка, както и документацията, необходима за
участие. Прогнозната стойност по Обособена позиция №1 е определена на 18 600.00 лв. без ДДС,
по Обособена позиция №2 на 61 248.48 лв. без ДДС., по Обособена позиция №3 на
8 020.00 лв. без ДДС и по Обособена позиция №4 на
5 628.00 лв. без ДДС. Изпълнението предмета на обществената поръчка по обособени позиции
включва доставката и съответно монтажа на определени и групирани по всяка от
позициите стоки, които като цяло са с разнороден характер, съобразно
предназначението, техническите им и функционални характеристики, като в
съвкупността си същите са предназначени за цялостно оборудване и обзавеждане на
преходни жилища за деца от 15 до 18 годишна възраст.
Като част от документацията по процедурата е
утвърдена и техническа спецификация, която конкретизира вида, количеството и
изискванията на отделните продукти, групирани в четирите обособени позиции,
съобразно определеното място на изпълнение. В предмета на обособена позиция №1 „Доставка и монтаж на техническо
оборудване“ попадат LED телевизор, лаптопи, мултифункционално устройство и
климатици. В обхвата на ОП №2 „Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане“ са
включени единични легла „тип ракла“, нощни шкафчета и др. мебелно обзавеждане,
нощни лампи, килими, паравани, кухненска посуда, кухненско обзавеждане, фурни и
съдомиялни за вграждане, смесители и мивки за кухня, абсорбатори огледала,
стелажи, щори и др. принадлежности. В обхвата на ОП №3 „Доставка и монтаж на
домакински електроуреди“ съответно попадат изцяло електродомакински уреди /едра
и дребна бяла и черна техника/, а в обхвата на ОП №4 са включени хавлиени,
текстилни и памучни стоки за бита.
В раздел III.1.3.) от обявлението за поръчка - „Технически
и професионални възможности“ е посочено, че участниците следва да са изпълнили
дейности /една или повече/ с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката
през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата. По-нататък
е записано, че под „дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката“
следва да се разбират дейностите по всяка от ОП. Същото това изискване към
техническите и професионални възможности на участниците се съдържа и в
нарочните указания за участие в процедурата – неразделна част от документацията
по същата. На участниците е указано, че на етап кандидатстване, съответствието
с така поставения критерии за подбор се доказва чрез деклариране в ЕЕДОП
/Единен европейски документ за обществени поръчки/, като преди сключване на
договора възложителят изисква от избраните за изпълнители участници да
представят списък по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Въз основа на
проведената процедура от страна на Община Стара Загора е сключен договор №168
от 21.01.2020 г./№BG16RFOP001-5.001-0050-C01-D-02
по Обособена
позиция №2 – „Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане“ с изпълнителя „Смарт
Бизнес Къмпани“ ЕООД, гр. Габрово ЕИК ********** на стойност от 41 873.24
лв. без ДДС /50 247.89 лв. с ДДС/.
По делото е наличен „контролен лист за проверка“ по
сключения АДПБФПОПРР с бенефициер Община Стара
Загора във връзка с по-горе описаната и проведена обществена поръчка. Отбелязано
е, че при извършване на проверката се установяват съществени нарушения, които
имат финансов ефект, съответно могат да бъдат квалифицирани като нередности и
респективно да доведат до налагането на финансови корекции. Конкретизирано е, че заложените изисквания в техническите
спецификации не осигуряват спазване на принципите за свободна и лоялна
конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация.
С писмо изх. №99-00-6-793 от 09.11.2021 г.
РУО на ОПРР 2014-2020 уведомява кмета на Община Стара Загора за регистриран
сигнал за нередност №1800 във връзка с установено нарушение при провеждане на
посочената обществена поръчка, като описание на нарушението, съдържащо се в
сигнала е посочено в раздел ІІ, т. 2 от писмото, а
именно: наличието на ограничителни технически спецификации, вследствие на
неправилно разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Така,
доколкото с оглед неправилното обединяване в една и съща обособена позиция на
разнородни по техническите и функционалните си характеристика стоки от гл. т. обективната
възможност за тяхното производство, предлагане/доставяне от различни
производители и доставчици, се възприема, че необосновано е създадена пречка
пред участието на по-голям кръг от икономически оператори, което има
разубеждаващ ефект върху тях и поради това ограничава конкуренцията. Чрез
неправилното групиране на стоки, реализирано де факто с извършеното разделяне
на поръчката на обособени позиции бил нарушен принципът, заложен в чл. 2, ал. 2
от ЗОП. В раздел III е представен анализ на установеното нарушение от
правна страна, като са конкретизирани нарушените разпоредби на европейското и
национално законодателство, извършена е класификация на нередността и е определен
размерът на съответстваща й се финансова корекция. Изложен е способът и редът
за изчисление на стойността на корекцията в съответствие с възприетия
пропорционален метод. В съответствие с
чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ с това писмо РУО
на ОПРР е предоставил възможност на Община Стара Загора да изрази становище,
съответно да направи възражения в двуседмичен срок.
Подадено е възражение
с изх. №10-00-13758 от 23.11.2021 г. от Община Стара Загора /№104-11-14#1 от 12.05.2021 г./ с подробни доводи в насока, че не са
допуснати визираните в уведомителното писмо нарушения на ЗОП, като в тази
връзка и с оглед отричане на твърдените за налични ограничителни условия се
акцентира върху съществуващата за участниците възможност да се позовават на
капацитета на трети лица по отношение на критериите, свързани с икономическото
си и финансов състояние, техническите си способности и професионална компетентност.
С
оспореното решение №РД-02-36-96
от 01.02.2022 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020,
на основание чл. 73 ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, чл. 142 от АПК, както и чл. 143 §2 и чл. 2, §36 от
Регламент /ЕС/ №1303/2013 г., във връзка със заповед №РД-02-14-1116 от 31.12.2021
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е постановено
приключване на сигнал №1800, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
МРРБ, във връзка с
установено нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и
монтаж на оборудване/обзавеждане във връзка с изпълнението на проект
„Най-доброто за децата –част 2“ по процедура BG16RFO001-5.001
„Подкрепа за
деинституционализация на грижите за деца“ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020“, по четири обособени позиции, по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01, с констатиране на извършено от бенефициера Община Стара Загора
нарушение на чл.
2, ал. 2 във връзка с чл. 49, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от
ЗОП, съответно на чл. 160 от
регламент /ЕС, Евратом/ 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18.07.2018 г. за
финансовите правила приложими за общия бюджет на Съюза и квалифицирането му
като нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във
връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент
/ЕС/ №1303/2013. Нарушението се изразявало в наличието на ограничителни
технически спецификации, вследствие на неправилно извършеното разделяне
предмета на обществената поръчка на обособени позиции. В решението РУО на ОПРР
2014-2020 е възпроизвел изцяло изложените съображения, съдържащи се в
изпратеното до бенефициера уведомително писмо, като е възприел за основателни и
съображенията на подателя на сигнала за установена нередност.
С решението е
определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по
засегнатия от потвърденото нарушение договор - №168 от 21.01.2020 г./№BG16RFOP001-5.001-0050-C01-D-02 по Обособена позиция №2 – „Доставка и
монтаж на оборудване/обзавеждане“ с изпълнителя „Смарт Бизнес Къмпани“
ЕООД, гр. Габрово на стойност от 41 873.24 лв. без ДДС /50 247.89 лв. с
ДДС/. Конкретната сума на корекцията е изчислена в размер от 2 512.39 лв.
с ДДС, като е уточнено, че същата не следва да се верифицира при разглеждане на
следващи искания за плащания.
Решението съдържа и обсъждане на възражението на бенефициера, след което е прието за
извършено нарушение на посочените по-горе норми от националното и европейско
законодателство с финансов ефект, което е квалифицирано като нередност по т.
11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които
са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Решението е връчено на Община Стара Загора
на 01.02.2022 г., съгласно представена разпечатка от ИСУН.
По делото са приложени и приети като доказателства, разпечатаните на хартиен носител
електронни документите, представени с писмо вх. № 2678/29.04.2022 г. по
изискване на съда, представляващи административната преписката по издаване на акта и относимите към
компетентността на издателя му.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание
чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
Обжалваното решение
№РД-02-36-96 от 01.02.2022 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 за налагане
на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно
чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСФ. То е връчено на адресата си на 01.02.2022 г., като жалбата
на Община Стара Загора срещу него е входирана в МРРБ на РБългария на 16.02.2022
г. по реда на чл. 152 от АПК и се явява подадена в срок. Оспорването е
направено от лице, адресат на акта и за което същият е неблагоприятен. Следователно
жалбата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна, но не по
изложените в нея основания.
Решение №РД-02-36-96 от 01.02.2022
г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, посочен
като ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е
издадено от некомпетентен орган.
По силата на чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ Ръководител на Управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира УО, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на УО
могат да се упражняват и от овластено от него лице – тоест допуска се законова
делегация на отделни или на всички правомощия. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“ и всички произтичащи от това задължения и
отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните
фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие в МРРБ, съгласно чл. 28, ал. 1 от Устройствения
правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
По делото е налична Заповед
№РД-02-14-1116/31.12.2021г. – електронен документ, с посочен за неин издател Г.
К. в качеството му на заместник министър-председател и министър на регионалното
развитие и благоустройството, който като ръководител на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура е Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ и на основание чл.
9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е определил за РУО на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ -
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството г-жа Д. И.,
като й е възложил
да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на РУО на ОПРР, вкл. с т. 3 от
заповедта за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла
на ЗУСЕСИФ. Заповедта е представена от ответника, както на оптичен носител /CD/ под формата на електронен документ по смисъла на
Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги /ЗЕДЕУС/,
така и на хартиен носител, като разпечатка от електронно подписан документ, с
отбелязана заверка „вярно с електронно подписания оригинал“ и с посочване на
съответния използван при подписване на електронния документ формат на
електронен подпис - .p7s. След извършена от
съда служебна проверка по валидиране на представения на оптичен носител
електронен документ, наименован „Заповед РУО – Д. И..pdf“,
представляващ в същността си въпросната упълномощителна заповед, и посредством
предоставената на официалната страница на Държавна агенция „Електронно
управление“ удостоверителна услуга по валидизация на електронни документи се
установи, че титуляр на електронния подпис на заповедта е лицето И.П.С., т. е. Заповед
№РД-02-14-1116/31.12.2021 г. е подписана електронно от неизвестно физическо
лице, чрез издаден на него квалифициран електронен подпис. Заповедта
№РД-02-14-1116/31.12.2021г по чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ за определяне на Д. И. в
качеството й на Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството, за Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“ , не е подписана с електронен подпис, който да принадлежи на
посочения издател – Г. К. в качеството му на Министър на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на УО на ОПРС по силата на закона, който може
да определи и друго лице за ръководител. След като оправомощителната заповед не
е издадена от Ръководителя на УО по закон, то и лицето/органа, което е посочено
като издател на решението за определяне на финансова корекция, е упражнило
правомощие, което не му е валидно предоставено. Ето защо оспореното Решение е
нищожен административен акт.
Съгласно чл. 4 от ЗЕДЕУС,
титуляр на електронния документ е лицето от името на което е извършено
електронното изявление, като в случая титуляр на въпросната упълномощителна
заповед се явява именно И.П.С. за чиято самоличност и заемана длъжност по
делото няма данни. Очевидно обаче, същият към 31.12.2021 г. не заема длъжността
министър на регионалното развитие и благоустройството, поради факта, че считано
от 13.12.2021 г. на тази длъжност е избран Г. К., чиито имена и длъжност са
изписани в края на заповедта. С оглед изложеното, съдът приема, че в случая не
е налице надлежно делегиране на правомощия по смисъла на разпоредбата на чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕСИФ от страна на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г.
/министъра на регионалното развитие и благоустройството/ към Д. И. – заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството, като в този смисъл, към
01.02.2022 г. последната не е оправомощена да осъществява функциите на РУО на
ОПРР 2014-2020 в т. ч. да издава административния актове за определяне на
финансови корекции по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, каквото безспорно се
явява и процесното решение
№РД-02-36-96 от 01.02.2022 г.
Независимо от установената нищожност на
оспореното решение, по силата на чл. 168 от АПК съдът е длъжен да провери
законосъобразността, съответно да изложи мотиви във връзка с всички основания
по чл. 146 от АПК.
Спазено е условието на чл.73 ал.2 от
ЗУСЕСИФ за запознаване на адресата на акта с всички причини за неговото
издаване – правни и фактически, като му е предоставена възможност да се защити
срещу гражданско правната по своя ефект санкция – определяне на финансова
корекция, чрез намаляване размера на предоставената безвъзмездна финансова
помощ със средства от ЕСИФ, който е изчислен законосъобразно върху основа –
засегнати от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими разходи по
сключения договор с изпълнител Смарт Бизнес Къмпани ЕООД.
Материалният закон също е приложен
правилно. Констатираната
нередност правилно е квалифицирана като случай по т. 11, б. „б“ от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Установеното нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 49, ал. 1 от
ЗОП е извършено, чрез групиране в една обособена позиция №2 на различни по
своето естество и предназначение стоки, чиято доставка се търси, а това е
ограничително условие, необосновано ограничаващо участието или необосновано
даващо предимство на отделни икономически оператори, което е забранено за
извършване по силата на чл.2 ал.2 от ЗОП. Неправилното обособяване на различни по същността си и
предназначението си, групи стоки в рамките на една Обособена позиция
№2, без да е отчетен различния характер на подлежащите на доставка и монтаж
стоки, вярно е подведено и като нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, вменяващ
задължение да се осигури равен достъп до процедурата за възлагане на обществена
поръчка и да не създава необосновани пречки пред възлагането й в условията на
конкуренция. Участника следва да е обединил производството/доставката на
техника – електроуреди за кухня от рода на готварска печка, фурна, плот,
съдомиялна с производството/доставката на мебели или задължително да търси
обединение, съответно под изпълнители. Само, че по силата точно на чл. 65 ал.1
от ЗОП тази възможност е по избор и в полза на участниците, като не може да
бъдат поставени в задължение да я използват по доводи за оперативна
самостоятелност на възложителя. Условието е пример за ограничаване на
конкуренцията и не законосъобразно групиране в една обособена позиция на
елементи от предмета на поръчката по аргумент за противното от определението по §2, т. 29 от ДР на
ЗОП. Обособена позиция е такава част от предмета на обществената
поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена
поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на същата
обществена поръчка. В случая свързаността между отделните позиции е следствие
от целта на проекта – да се обзаведат и оборудват с различната и необходима
техника жилищата за децата В тази връзка правилно поръчката е разделена на
обособени позиции, но групирането на кухненски електроуреди, които са техника,
и на обзавеждане с мебели ограничава реално участниците, които не са обединили
дейността в производство/доставка успоредно на мебели и техника за кухни. Така
се изисква участника да може да достави едновременно и двата вида стоки, и се
поставя ограничително условие пред онези икономически оператори, които не са
съвместили двете разнородни дейности по производство/ търговия с техника и
мебели. Освен това и в Обособена позиция №3 са включени доставката и монтажа на
домакинска техника, поради което и мястото на фурната, плота и съдомиялната е
именно в тази позиция.
Съобразно
разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от
ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на
кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка
и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция. Ограничаването в случая дискриминира всички оператори,
които не са обединили производството/доставката на мебели с кухненски
електроуреди.
При този изход на спора искането на жалбоподателя
за разноски се явява основателно и
следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал.
3 във връзка с чл. 144 от АПК, чл. 78, ал. 3 и 8 от ГПК и чл. 25, ал. 1
от Наредбата за заплащането на правната помощ в тежест на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде възложено
заплащането на сумата от 150.00 лв., представляваща възнаграждение за
юрисконсулт.
Мотивиран от
горното и на основание чл. 172, ал.
2, предложение първо от АПК, Административен съд Стара Загора
Р Е Ш И:
ОБЯВЯВА
НИЩОЖНОСТТА на
Решение
№РД-02-36-96 от 01.02.2022г, издадено от Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 г. за определяне финансова корекция на Община Стара Загора
в размер на 2 512.39 лв, представляваща 5% върху допустимите разходи по
договор №BG16RFOP001-5.001-0050C01-D-02 от 21.01.2020 г. с изпълнител „Смарт Бизнес Къмпани“
ЕООД, гр. Габрово на стойност от
41 873.24 лв. без ДДС /50 247.89 лв. с ДДС/.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройството на Република България, гр. София, БУЛСТАТ *********, да заплати на Община Стара сумата от 150.00 лв. /сто и
петдесет лева/, представляваща възнаграждение за юрисконсулт.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: