Разпореждане по дело №181/2024 на Административен съд - Силистра

установи, че от външна страна,правото на жалба е упражнено редовно, като с вх.№854/07.06.2024г. на АС [населено място] е постъпило оспорването, ведно със СD, съдържащо относимата част (според ответния орган) доказателства към повдигнатия спор, от административната преписка. След Разпореждане №653/11.06. 24г.,с вх.№970/19.06.24г., РУО на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020г., е представил същите документи на хартиен носител. С Разпореждане №875/16.07.24г. жалбата на Община [населено място], е оставена без движение с указания за внасяне на дължимата държавна такса за съдебното производство, което е сторено, видно от постъпила молба (съпътствана от платежно нареждане от 19.07.2024г.) с вх.№1200/22.07. 2024г. на АС-Силистра. Следователно, констатираните нередовности на сезирането на съда са отстранени, което позволява да бъдат извършени процесуалните действия по движение на делото, съгласно чл.154-чл.163 АПК, приложими от препращането на чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ.

 

Производството е образувано по жалба на Община [населено място], представлявана от кмета д-р Д. С., подадена срещу Решение (с генерирани индекси в регистрационно-контролна карта) №РД-02-14-661/13.05.2024г., с което е определена финансова корекция (ФК) в размер на 10% по Договор №BG16RFOP001-2.003-0039-С02-S-15/03.07.23г., сключен с изпълнител „Еврогарант“ЕООД [населено място] на стойност ***** лева без ДДС и предмет:“Инженеринг-проектиране,СМР и авторски надзор на многофамилна жилищна сграда в [населено място] *****“,[улица].

Бенефициерът по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г., BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони - 3“, е провел процедура „пряко договаряне“ по чл.18 ал.1 т.13 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), след прекратена предходна такава по вид „публично състезание“ със същия предмет,а именно:„Инженеринг-Проектиране,СМР и авторски надзор на многофамилна жилищна сграда в [населено място], бл.“***“, [улица]“

Определената ФК е посочена освен според регламентацията от чл.72 ал.3 ЗУСЕФСУ и в абсолютен размер от 27 519 лева с ДДС, като изчислена върху стойността на всички допустими разходи по процесния договор с посочен размер от 275 190 лева с включен ДДС. За да е мотивирано/обосновано решението по чл.73 ал.1 ЗУСЕФС, същото следва да съдържа ясни съображения относно определения размер на ФК, вкл. с посочване на размера на средствата от ЕФСУ, в контекста на чл.1 ал.2 ЗУСЕФСУ, при отчитане на собствения принос на бенефициера, ако е договорено такова участие. Видно от АДБФП с № в ИСУН:BG16RFOP001-2.003-0039-С01 (л.28-л.43) е, че на оспорващата община безвъзмездната финансова помощ е предоставена в обем от 100%, което изключва горните уточнения.

С оспорения акт е установено нарушение на чл.2 ал.2, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, защото в Указанията за участие в процесната ОП било включено обременително изискване, представляващо административна тежест за потенциалните участници, свързано с представянето на „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“, с определено съдържание и обхватненужно (непропорционално на вида, предмета, стойността, сложността и обема на поръчката) обемисти, включващи 12 раздела, някои от които съдържат под-раздели и под-подраздели. Само описанието на горното минимално изискуемо съдържание на Стратегията, заемало 11 страници от документацията, а в рамките на повечето от задължителните раздели, участниците следвало да посочат и мерки, в някои случаи с определен минимален брой такива, което в съвкупност сочело, че предложените мерки били от порядъка на минимум 70-80 броя. Всичко това е преценено от РУО като необоснована административна тежест за участниците, което се потвърждавало и от факта, че са били поканени трима икономически оператори, но са подадени две оферти, от които само едната е била допусната до регламентираните преговори (чл.182 ал.1 т.2 ЗОП), като отговаряща на критериите за подбор.

Базовите документи, установяващи горните обстоятелства, легнали в основата на акта по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ, обаче, не са представени по делото, както следва: Указания за участие в обществената поръчка; Изисквания към „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“, както и за обстоятелствата - подлежи ли същата (стратегия) на оценка и при какъв механизъм? Има ли отношение към критериите за допустимост или към тези за възлагане, тъй като видно от публикуваното в РОП №00350-2023-0007 на 22.03.2023г. Решение (л.98-л.99) на Възложителя е, че са изпратени покани за участие до следните икономически оператори:„Гарант Строй“ЕООД; „Евро Гарант“ ЕООД и „Тракия Строй Инвест“ЕООД, с отбелязване, че няма промяна в условията за участие и изпълнение на поръчката (Раздел V.1) от предходната, прекратена процедура за поръчката по ОП №2 (за бл.“***“).

Релевираното нарушение на нормите-принципи от чл.2 ал.2, във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, ответният РУО е квалифицирал като нередност по т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансо-вите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Загл.изм. ДВ,бр.59/12.07.24г.), което се оспорва от жалбоподателя. Твърди се, че липсват обективните признаци на „нередност“ изобщо, съгласно дефиницията от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета - само Регламент (ЕС) №1303/2013. Поддържа се, че в съответствие с чл.39 ал.3 т.1 б.“б“ от Правилника за прилагане на ЗОП, възложителят задължително следва да определи изисквания, на които да отговарят предложенията на участниците, както именно е процедирано в случая. В същия смисъл е и приложимият чл.64 ал.2 т.2 ППЗОП.

Изхождайки от разбирането, че строителните проекти били съпътствани от множество рискове, злепоставящи времето и качеството за тяхното извършване, по хипотеза, поставяли в опасност изпълнителя да не реализра инвестицията в определените срокове, респ. да не получи очакваните резултати, което именно било обосновало изискванията за спорната „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“. Позовавайки се на дефинитивната разпоредба на §2 т.58 ДР ЗОП на „условия за изпъл-нение на поръчката“, се поддържа, че изискванията към процесната Стратегия били съответни на предмета и сложността на конкретната ОП и същите се намирали извън „критериите за възлагане“.Те били конкретни и ясни, обективни изисквания към процеса на изпълнение на поръчката, като и ответният орган не твърдял обратното.Още повече,че никъде в ЗОП и ППЗОП нямало забрана или ограничение за възложителя да поставя изисквания към съдържанието на предложенията за изпълнение на поръчката, особено в случаи като настоящия - когато избраният критерий за възлагане е „най-ниска цена“ съгласно чл.70 ал.2 т.1 ЗОП. Счита се, че от съдържанието на конфликтните изисквания било видно, че същите били (освен ясни и конкретни) напълно еднакви за всички потенциални участници Ето защо се настоява, че липсвало изобщо нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, а понятието, с което си служел РУО в процесното решение:„административна тежест“ било относимо към други обстоятелства, а не към вида и обема на поставени изисквания от възложители по ЗОП.

Твърди се, че процесните изисквания не били обременителни, с разу-беждаващ ефект, щом никой от потенциалните участници,вкл. поканеното и неподало ЕЕДОП „Гарант Строй“ЕООД с ЕИК:*****, в настоящата процедура, не са ги обжалвали по реда на чл.196 ал.1 т.1 ЗОП, в контекста на наличието на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в Поканата за участие, документацията или във всеки друг документ, свързан с поръчката, както и не е постъпило нито едно искане по чл.33 ЗОП за разяснения, свързани с обема на съдържанието и броя на изискуемите мерки по въпросната Стратегия. От тук следвало, че конфликтните изисквания не били демотивиращи, ограни-чаващи достъпа до процедурата на кандидатите или участниците, а още по-малко биха могли да имат финансов ефект върху средствата от ЕФСУ.

Поддържа се, че при постановяване на оспорения акт били допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, каквито няма конкретизирани в жалбата.С оглед на твърдяната материална незаконосъобразност на акта се счита, че същият не съответствал на целта на ЗУСЕФСУ. Поради всичко това се настоява за отмяната му както и за присъждане на съдебни разноски.

Конфликтните моменти, детерминиращи настоящия спор, са свързани не толкова с фактите, колкото с тяхната юридическа трактовка, в който ракурс се поддържа, че извършеното тълкуване от ответника на относимите правни разпоредби, включително от специалните закони, било неправилно, в противоречие с регулацията от Закона за нормативните актове.

Процесният по делото индивидуален административен акт съдържа 15 страници съображения и разпоредителна част, в които има позоваване на мотивите на решение на Възложителя за прекратяване на предходната процедура по ЗОП „публично състезание“,със същия предмет (с уникален номер в РОП:00350-2022-0023) по отношение на ОП №2 (за *****“); на Одобрената Покана за участие в процедурата, както и на „Указания за участие в обществената поръчка“ и изисквания към „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“, каквито няма представени по делото.Това налага да бъдат дадени указания на ответния орган за представяне на:

1. Одобрената с приложеното Решение (л.98-л.99) от 22.03.2023г. за обявяване на процедура с предмет: “Инженеринг - Проектиране, СМР и авторски надзор на многофамилна жилищна сграда в [населено място], бл. “***“, [улица], Покана за участие;
2. Указанията за участие в обществената поръчка, включващи изисквания към „Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката“;
3. Решението, ведно с мотивите, за прекратяване на предходна процедура „публично състезание“ по ЗОП, за Обособена позиция №2 със същия предмет (за бл.“***“);

Предвид твърденията в жалбата и депозираните до момента писмени доказателства може да се определят спорните моменти в процеса и с оглед изпълнение на процесуалните задължения на съда, произтичащи от чл.168 ал.1, във връзка с чл.146 АПК и базовия принцип от чл.9 АПК, съгласно общите правила в административното правосъдие, по аргумент от чл.170 ал.1 АПК,

на ответния орган е възложена тежестта за установяване изпълне- нието на законовите изисквания при издаване на оспорения акт, вкл. спазването на процесуалните правила (чл.69-чл.75 ЗУСЕФСУ) и всички други законови изисквания за издаването на акт от процесния вид.

Жалбоподателят носи доказателствената тежест относно твърдени- те от него факти,които свързва с благоприятни за себе си правни последици, съгласно чл.154 ГПК във връзка с чл.144 АПК.

 

На основание чл.154 АПК, във връзка с чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ, съдът

 

конституира страните по делото:

 

Жалбоподател: Община [населено място], с административен адрес: [населено място], [улица], представлявана от кмета д-р Д. В. С.;

Ответник по жалбата: Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, с административен адрес:[населено място],[улица], представляван от Л. Л. - гл.юрисконсулт в дирекция „Правна“ при МРРБ.

 

На основание чл.157 ал.1 АПК,съдът насрочва съдебно заседание по административно дело №181/2024г. по описа на АС [населено място] на 30.10.2024г. от 14.30 часа, за която дата да се призоват конституираните страни по делото.

 

Преписи от настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл.137 АПК.Ответният орган има право на писмен отговор и посочване на доказателства в 14-дневен срок от съобщението (чл.163 ал.2 АПК).