Решение по дело №488/2024 на Административен съд - Русе

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ (“ВиК“) ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Русе, ул. „Добруджа“ № 6, представлявано от И. М. – управител, депозирана чрез адв.-пълномощник [населено място], против решение № 59 от 07.05.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“.

С оспореното решение се приключва сигнал за нередност № 1417, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ като се установява извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), допуснато от бенефициента „Вик Русе“ ООД; установена е извършена нередност по т. 11, б.„б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности от бенефициента и в негова тежест е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи и приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, по сключения договор № С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнител Обединение „Роан-Русе“ на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС.

В жалбата се излагат подробни съображения за материалната незаконосъобразност на оспореното решение и се иска неговата отмяна.

Претендира се и присъждане на направените в производството разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. [населено място], който поддържа депозираната жалба по изложените в нея съображения, представя и списък на разноските с приложени към него писмени доказателства за реалното им извършване (л. л. 305 – 307 от делото).

Ответната страна – ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС), чрез процесуални представители в придружително писмо вх. № 2901 от 05.06.2024 г. по описа на съда (л. л. 3 и 4 от делото) и в писмо вх. № 3643 от 24.07.2024 г. по описа на съда (л. 75 от делото) оспорва жалбата и иска същата да бъде оставена без уважение, като претендира присъждане на разноски и прави възражение за размера на адвокатското възнаграждение.

Жалбата е процесуално допустима - подадена е от активно легитимирана страна, с право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение, с което е установена нередност и е наложена финансова корекция е неблагоприятно за нея, като създаващо допълнителни финансови задължения. Жалбата е подадена чрез административния орган в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Оспорването е насочено срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ може да се обжалва пред съд по реда на АПК.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Административната преписка по издаване на оспорения акт е представена по опис и съдържащите се в нея доказателства като електронни документи са подписани с квалифицирани електронни подписи (КЕП), изпратени в ИСУН, респ. заверени електронни образи на документи на хартиен носител. Ответникът е изпратил преписката и на оптичен носител – CD, заедно с придружителното писмо. Това е допустимо и следва от нормата на чл. 183, ал.2 от ГПК, вр. с чл. 141 от АПК, вр. с чл. 171, ал. 2 от АПК.

По фактите

Между министъра на околната среда и водите и „ВиК“ ООД Русе е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-62 от 31.07.2019 г. по ОПОС (л. л. 15 и сл. от преписката, черен класьор), съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M10P002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на конкретен бенефициент на основание (в случая „ВиК“ ООД Русе) чл. 24, ал. 1; чл. 45, ал. 2 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ).

По делото е представено обявление за поръчка – комунални услуги в Официален вестник на Европейския съюз, с наименование „Инженеринг на обект: „Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в кв. „Средна кула“ и кв. „Долапите“, Изграждане на отвеждащ колектор и реконструкция на прилежаща ВиК мрежа“. Прогнозната обща стойност е в размер на 36 315 600, 64 лева. В обявлението са посочени условията за участие, свързани с годността за упражняване на професионална дейност; икономическо и финансово състояние; технически и професионални възможности, обективни правила и критерии за участие. (л. л. 78 – 83 от делото).

Дружеството-възложител, след проведена обществена поръчка по реда на чл. 112 от ЗОП, е сключило договор № С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнителя Обединение „Роан-Русе“ на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС. Възложителят е възложил, а изпълнителят е приел да извърши: Инженеринг на обект: „Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в кв. „Средна кула“ и кв. „Долапите“, Изграждане на отвеждащ колектор и реконструкция на прилежаща ВиК мрежа“, като в чл. 2 от договора са посочени конкретни дейности. В договора са уговорени цени и срокове, като към него има няколко приложения. (л. л. 72 и сл. от преписката, черен класьор).

Одитният орган по ОПОС - Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) е извършил проверка на проведената процедура по ЗОП, като е констатирал пропуски и е отправил препоръки, обективирани в писмо изх. № 04-15-32 от 08.12.2023 г. до РУО на ОПОС. Препоръчано е да бъде проведено производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция, в което да включи посочените в Доклад за представяне на резултатите от проведен одит на операциите, констатирани пропуски и отправени препоръки.

РУО на ОПОС е предприел необходимите действия и е извършил проверка за законосъобразност на проведената открита процедура по ЗОП с предмет „Инженеринг на обект: „Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в кв. „Средна кула“ и кв. „Долапите“, Изграждане на отвеждащ колектор и реконструкция на прилежаща ВиК мрежа“, със сключен договор № С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнител Обединение „Роан-Русе“ на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС, в резултат на което е установено нарушение с финансов ефект.

РУО на ОПОС е уведомил бенефициента „ВиК“ ООД Русе с писмо изх. № 1-016-0001-4-33 от 29.01.2024 г. за стартирана процедура по определяне на финансова корекция и вида на констатираното нарушение при извършена проверка по препоръка на одитния орган по горепосочената поръчка и сключения в резултат на нея договор с цитирания изпълнител. В писмото е посочено, че са установени ограничителни изисквания, съдържащи се в раздел ІІІ.1.3 от обявлението и част ІІІ, раздел ІІ.Б., т. 3.3. от документацията за обществената поръчка, където е въведено изискване участникът да разполага с лица-ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката с определена професионална компетентност, включително: ръководител на екипа, който да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/ услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК (FIDIC). Посочено е, че нарушението представлява нередност, за която се предлага 5% финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. В писмото е представена административна информация; информация за извършената проверка; анализ на нарушението от правна страна и процедурата. Посочена е възможността бенефициента да представи възражения и доказателства в 14-дневен срок от получаване на писмото, което е изпратено чрез ИСУН. (л. л. 231 – 236 от делото).

В срока, предоставен с уведомителното писмо и в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е депозирано възражение от бенефициента с писмо peг. № ЗУП-24 от 02.02.2024 г. по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция (л. л. 240 и 241 от делото).

В резултат на проведеното административно производство, РУО на ОПОС е постановил решение № 59 от 07.05.2024 г. (л. л. 218 – 230 от делото), с което е приключил сигнал за нередност № 1417, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по ОПОС, воден в ГД ОПОС в МОСВ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг на обект: „Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в кв. „Средна кула“ и кв. „Долапите“, Изграждане на отвеждащ колектор и реконструкция на прилежаща ВиК мрежа“, чрез открита процедура по ЗОП с УНП в РОП 00688-2019-0013, за която е сключен договор № С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнител Обединение „Роан-Русе“ на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС. Сигналът е приключен, както следва:

Установяване на извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, допуснато от бенефициента.

Установяване на извършена от бенефициента нередност по т. 11, б. „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), със засягане на разходите по сключения договор № С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнител Обединение „Роан-Русе“ на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС.

Определяне на бенефициента на финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по договор № С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнител Обединение „Роан-Русе“ на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС и представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ.

Посочено е в решението на РУО на ОПОС, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагането на пропорционалния метод, по реда на чл. 3, ал. 2, във връзка с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на констатираното нарушение не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.

РУО на ОПОС е възприел като неоснователни възраженията на жалбоподателя, изложени писмено на 02.02.2024 г., като в мотивната част на оспорения акт са изложени подробни съображения в тази връзка.

В мотивите на обжалваното решение са изложени и доводи във връзка със състава на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). На практика, РУО на ОПОС е установил, че възложителят е формулирал условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, което обуславя нарушение на приложимото национално законодателство при провеждането на обществената поръчка. Посочено е още, че неразделна част от изложените мотиви в оспореното решение представляват и мотивите, изложени в писмо изх. № 1-016-0001-4-33 от 29.01.2024 г. на РУО на ОПОС, позоваване на което изрично е направено в решението.

Правни изводи

Към момента на постановяване на оспореното решение Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е претърпял изменение както относно заглавието, така и относно съдържанието на някои правни норми, които са обнародвани в ДВ, бр.51 от 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 г. Новото заглавие е Закон за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление.

Според § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕФСУ (ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) до приключването на програмите за програмен период 2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Следователно към настоящия случай са приложими нормите на ЗУСЕФСУ в редакцията им преди посоченото изменение.

Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ сочи, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Не е налице спор между страните относно компетентността на органа, постановил обжалваното решение. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Според чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. В разпоредбата на чл.33, ал. 1 от посочения правилник е предвидено, че главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ се ръководи от главен директор. В ал. 2 е посочено, че главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по съответната Многогодишна финансова рамка, и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС. При съобразяване възможността за делегация със заповед № РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите е делегирал в пълен обем правомощията си РУО по ОПОС на главния директор на ГД ОПОС в МОСВ. Квалифицираният електронен подпис (КЕП), с който е подписан файлът, представляващ решение № 59 от 07.05.2024 г. на РУО на ОПОС за определяне на финансова корекция, е валиден. Решението е подписано от Г. С. С. – главен директор на ГД ОПОС и е материализирано като електронен документ на 07.05.2024 г. Електронният подпис е на Г. С. С., с доставчик на услугата B-Trust Operational CA QES и е с валидност за периода от 18.01.2024 г. до 17.01.2025 г. При тези данни се достига до извод, че решението е издадено от компетентен орган.

Административните производства по оперативните програми, свързани с разходване на средства по ЕСИФ/ЕСФУ се реализират чрез Информационната система за управление и наблюдение на средствата (ИСУН), като правната регламентация се съдържа в Наредба за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН. Тази наредба е приложима за ОПОС (чл. 3, ал. 1, т. 13) във връзка с издаване на решение за финансова корекция (чл. 2, т. 4). Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 изисква решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ да се изготвя в електронен формат, да се подписва от ръководителя на управляващия орган/междинното звено с електронен подпис и да се изпраща на съответния бенефициент. Следователно изискването на чл. 59, ал. 1 от АПК за писмена форма е спазено. От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за неговото издаване и ясно формирано волеизявление на издателя му, в съответствие с изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл.59, ал. 2, т. 4 от АПК. В оспорвания акт са посочени правните основания за издаването му – чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Другото правно основание за издаване на оспореното решение е свързано с първа писмена оценка на компетентния орган по смисъла на чл. 14, ал. 1 и ал. 3 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г.). Посочената първа писмена оценка съдържа мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена или не е извършена нередност, без да се засяга възможността това заключение впоследствие да бъде преразгледано или отменено в хода на административната или съдебната процедура. В оспорения акт е представена приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите. Като фактически обстоятелства, обусловили издаването на решението са посочени АДПБФП № Д-34-62 от 31.07.2019 г. за изпълнение на проект № BG16M10P002-1.016-0001-C01 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК“ Русе ООД“ на бенефициента във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1417.

Не е спорно, че с решение за налагане на финансова корекция се установяват финансови задължения в тежест на бенефициента. В този смисъл на последния, при съобразяване на принципа на правната сигурност следва да се предостави възможност да се запознае по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действа съобразно с тях и особено когато в патримониума на бенефициента ще възникнат финансови последици, какъвто безспорно е настоящият случай. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер, като в настоящия казус административният акт е издаден при спазване на приложимите административнопроизводствени правила. Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по инициатива на РУО. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Не е спорно между страните, че РУО на ОПОС е изпратил да бенефициента с писмо изх. № 1-016-0001-4-33 от 29.01.2024 г. за стартирана процедура по определяне на финансова корекция и вида на констатираното нарушение при извършена проверка по препоръка на одитния орган по горепосочената поръчка и сключения в резултат на нея договор с цитирания изпълнител. Бенефициентът се е възползвал от правото си на възражение и е представил такова на 02.02.2024 г. РУО на ОПОС не е спазил изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, според който решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Решението е постановено на 07.05.2024 г. В константната съдебна практика на ВАС обаче (вж. решение № 8847 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2019 г., IV о., решение № 16065 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г., VII о., решение № 3014 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8861/2016 г., VII о. и др.) безпротиворечиво се приема, че едномесечният срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е инструктивен, а не преклузивен, поради което изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на финансова корекция по основание и размер. По делото са ангажирани доказателства, че кореспонденцията между управляващия орган и бенефициента се е реализирала чрез ИСУН. Съгласно чл.13, ал. 1 от цитираната наредба, електронен документ и/или електронно изявление се счита за получено от съответния управляващ орган/междинно звено, кандидат или бенефициент с изпращането му в ИСУН. Страните не спорят, че решението е получено от „ВиК“ ООД Русе на 07.05.2024 г. чрез ИСУН.

Предвид изложеното, съдът приема, че процесното решение е валиден акт, издаден в надлежна форма, при липса на съществени нарушения на процедурните правила.

Настоящият съдебен състав счита, че оспореното решение, постановено от РУО на ОПОС, противоречи на приложимия материален закон. Съображенията за това са следните:

Легалната дефиниция на понятието нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 - нередност представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Не е спорно между страните, че „ВиК“ ООД Русе отговаря на определението за икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 - икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.

РУО е приел, че бенефициентът е допуснал нарушениe във връзка с чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Съгласно чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с акта по чл. 70, ал. 2 от същия закон.

За да се квалифицира дадено действие или бездействие на бенефициента като нередност е необходимо кумулативното наличие на следните предпоставки:

1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право или националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор);

2. вреда за бюджета на Съюза или вероятност за настъпване на такава вреда и

3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ предвижда, че за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки - обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.

РУО, в постановеното решение е приел, че е налице допуснато нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка и по-конкретно на тези по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като според ответния административен орган, жалбоподателят в качеството си на възложител е включил ограничително условие при възлагането на процесната обществена поръчка: ръководителят на екипа (представител на изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК.

Това изискване е включено в раздел III.1.3 „Технически и професионални възможности“, „Изисквано минимално ниво“, т. 3 от обявлението и част III, раздел II.Б., т. 3.3 от документацията за участие в процедурата по обществената поръчка, където е записано следното: „Участникът следва да разполага с лица-ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката с определена проф. компетентност за това като минимум, както следва: 1. Ръководител на екипа (Представител на Изпълнителя) – да е участвал при изпълнение на 1 договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК“.

Както в уведомителното писмо до бенефициента, така и в мотивната част на оспорения административен акт са изложени подробни доводи защо РУО приема, че посоченият критерий за подбор на участниците е ограничителен и несъобразен със закона, които обаче съдът не споделя.

С нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е въведена забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

За да се установи дали посоченото условие е нарушение на разпоредбите на ЗОП, свързани с ограничаване на конкуренцията, е необходимо да се изследва дали това условие е свързано с предмета на поръчката, както дали влияе върху възможността кандидатите да я изпълнят и дали условието е обосновано и пропорционално във връзка с предмета на поръчката. В този смисъл е и решение от 31.03.2022 г. по дело C‑195/21 на СЕС. В решението е посочено, че е допустимо възложителят да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В това решение СЕС допуска разширено приложно поле на правото на преценка при определянето на критериите за подбор на предвидените в чл. 58, § 1 от Директива № 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива № 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) критерии, тъй като възложителят най-добре може да прецени собствените си нужди. Или ако се цитира точно съдържанието на тази норма критериите за подбор могат да се отнасят до: а) годността за упражняване на професионална дейност; б) икономическото и финансовото състояние; в) техническите и професионалните способности. Възлагащите органи могат да налагат на икономическите оператори като изисквания за участие само критериите, посочени в параграфи 2, 3 и 4. Възлагащите органи ограничават изискванията само до тези, които са необходими, за да се гарантира, че кандидат или оферент има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. Всички изисквания трябва да са пропорционални на предмета на поръчката и да са свързани с него. Видно от § 4 може да се направи извод, че възложителят има възможност сам да прецени изискванията за участие, които ще му осигурят търсеното качество на изпълнение. Съдът счита, че при постановяване на обжалвания акт, РУО на ОПОС не е тълкувал националното законодателство в съответствие със съюзното право. Съдът също така счита, че жалбоподателят е поставил изискване към участниците в процедурата по обществена поръчка, което е пряко свързано с нейния предмет и което е необходимо за установяване възможността им да изпълнят поръчката.

FIDIC (ФИДИК) - Международната федерация на инженерите-консултанти е организация по стандартизация за строителни технологии и консултантски инженеринг и е най-масово използваната форма на договор за строителство и на изготвените шаблони за договори. В българското законодателство тяхното приложение е регламентирано в § 24, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, съгласно който за проекти, финансирани изцяло или частично от международни финансови институции и от фондове на Европейския съюз, при сключване на договорите между участниците в инвестиционния процес могат да се прилагат договорните условия на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК).

Задължително следва да се посочи, че поставянето на това условие (за опитността на ръководителя на изпълнението) е реализирано вследствие наличие на заповед № ЗМФ-1360 от 31.12.2018 г. на министъра на финансите. С т. 1 от посочената заповед е разпоредено „Стандартизираните документи и изисквания по точки 1 – 3 от заповед № ЗМФ-827 от 04.09.2018 г. се прилагат при откриване на процедури за възлагане на обществени поръчки за инфраструктурни проекти, финансирани по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, ос І „Води“. Съдържанието на т. 1 от направената препратка гласи, че „1. Стандартизирани документи и изисквания за възлагане на обществени поръчки за инженеринг (проектиране и строителство) на пречиствателни станции за отпадъчни води (ПСОВ) и ВиК мрежи, както следва: 1.1. Договор за инженеринг (проектиране и строителство) при спазване на Общи договорни условия - „ДОГОВОРНИ УСЛОВИЯ ЗА ТЕХНОЛОГИЧНО ОБОРУДВАНЕ И ПРОЕКТИРАНЕ - СТРОИТЕЛСТВО ЗА ЕЛЕКТРО И МАШИННО-МОНТАЖНИ РАБОТИ И ЗА СТРОИТЕЛНИ И ИНЖЕНЕРНИ ОБЕКТИ, ПРОЕКТИРАНИ ОТ ИЗПЪЛНИТЕЛЯ. Общи условия“. Международна Федерация на Инженерите - Консултанти (FIDIC), 1-во издание 1999 г., издание в български превод: Българска асоциация на архитектите и инженерите-консултанти (БААИК), 2008г., съгласно приложение № 1.1“ (л. л. 237 – 239 от делото).

Разглежданата обществена поръчка е нормативно регулирана от посочената заповед № ЗМФ-1360 от 31.12.2018 г. на министъра на финансите – тя се реализира със средства на ОПОС и се отнася до дейност, свързана с приоритетна ос 1 „Води“. От своя страна, цитираната заповед е издадена на основание чл. 231 от ЗОП, като съгласно ал. 3 стандартизирани изисквания и документи се одобряват от министъра на финансите и от министъра, отговорен за съответния ресор, а според ал. 4 възложителите са длъжни да прилагат стандартизирани изисквания и документи по ал. 3.

При така посочените норми се достига до извод, че жалбоподателят нормативно е задължен при възлагане на процесната обществена поръчка да приложи стандартния договор за инженеринг (проектиране и строителство), сключен при спазване на Общи договорни условия - Договорните условия за технологично оборудване и проектиране – строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектиране от изпълнителя. Общи условия, издадени от Международната федерация на инженерите-консултанти ФИДИК (FIDIC). В тази връзка са Годишния доклад на Агенцията за обществени поръчки за 2018 г., раздел II.5.3. „Участие в подготовката на стандартизирани изисквания и документи“, достъпен на https://www2.aop.bg/wp-content/uploads/2019/09/Annual_Report_PPA_2018.pdf, както и докладът, представен от Република България относно мониторинга върху обществените поръчки и концесиите, достъпен на https://ec.europa.eu/docsroom/documents/47758/attachments/1/translations/bg/renditions/native.

При установената за възложителя задължителност да приложи договорните условия на ФИДИК, въведеното условие ръководителят на екипа (представител на изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК е свързано с нейния предмет, а отделно от това е и житейски логично. Обосновано и доказано е твърдението на жалбоподателя, че посочените договорни условия имат комплексен характер и степен на сложност, изискваща наличието на съответната професионална компетентност по смисъла на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, като легалната дефиниция посочва, че „професионална компетентност“ е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.

При така изложените мотиви твърдението на РУО, че поставеното условие, свързано с наличие на определен опит, е ограничително за участието на лица с опит при изпълнение на сходни дейности, реализирането на които е регламентирано с други актове и/или условия за изпълнение, на практика е необосновано и недоказано.

Съдът намира, че така поставеното условие е приемливо и пропорционално, тъй като не се въвеждат изключителни по съдържание изисквания за опита на ръководителя на проекта – достатъчно е последният да е взел участие при изпълнението на един договор/дейност/услуга/проект при прилагане на договорните условия на ФИДИК. Минималният брой (един) на договори/дейности/услуги/проекти, извършени при тяхното прилагане позволява на максимално широк кръг потенциални участници, които разполагат в екипа си с експерт с изискуемата професионална компетентност, да участват в процедурата.

В обобщение съдът намира, че в конкретния случай не е налице твърдяното от административния орган нарушение на националното законодателство - чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което е първият елемент от фактическия състав на нередността. Неговата липса води до извод за отсъствието на нередност като основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, поради което оспореното решение е незаконосъобразно – издадено в нарушение на материалния закон и при липсата на фактическите предпоставки за издаването на такъв акт.

В този смисъл е и съдебната практика на ВАС, намерила отражение в решение № 8423 от 08.07.2024 г. по адм. д. № 1560/2024 г. по описа на ВАС, седмо отделение, решение № 3785 от 29.03.2024 г. по адм. д. № 11761/2023 г. по описа на ВАС, седмо отделение и решение № 670 от 22.01.2024 г. по адм. д. № 9144/2023 г. по описа на ВАС, седмо отделение.

Съдът счита, че обжалваното решение е незаконосъобразно и искането на жалбоподателя „ВиК“ ООД Русе за неговата отмяна следва да се уважи.

По разноските

С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, основателно се явява искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски. От страна на процесуалния представител на жалбоподателя е представен списък на разноските с приложени към него писмени доказателства за реалното заплащане на претендираните разноски. Съгласно представен договор за правна защита и съдействие от 20.05.2024 г. в полза на адв. [населено място] е договорено адвокатско възнаграждение в размер на 2 000 лева, която сума следва да бъде преведена по посочена банкова сметка. Представен е и банков документ – преводно нареждане за изплащането й. (л. л. 305 – 307 от делото). Заплатена е и държавна такса в размер на 1 700 лева (л.21 от делото). Неоснователно се явява своевременно направеното от ответника по жалбата възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК за прекомерност на възнаграждението. За целта следва да се определи какъв е минималният размер на възнаграждението за един адвокат. В случая материалният интерес по делото се изразява в размера на определената финансова корекция от 5% от поисканите за възстановяване разходи и приети за допустими за финансиране по ОПОС и представляващи средства от ЕСИФ по сключен договор на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС. Претендираните и реално направени разноски за адвокатски хонорар в размер на 2 000 лева се явяват много под регламентирания от чл. 8, ал. 1, вр. чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимален размер. Така, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените в хода на делото разноски, съгласно представения списък на разноските в общ размер на 3 700 лева. Деловодните разноски, на основание § 1, т. 6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в тежест на Министерството на околната среда и водите, което има качеството на юридическо лице – чл. 42, ал. 2 от Закона за администрацията и в чиято структура се намира административният орган, издал отменения административен акт.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Административен съд – Русе

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 59 от 07.05.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 година“.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. Русе, ул. “Добруджа“ № 6, представлявано от управителя И. Л. М., сума в размер на 3 700 лева разноски по делото.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от получаването му.