Номер 151913.11.2020 г.Град София
В ИМЕТО НА НАРОДА
Апелативен съд - София6-ти търговски
На 04.11.2020 година в публично заседание в следния състав:
Председател:Иван Иванов
Членове:Зорница Хайдукова
Валентин Бойкинов
Секретар:Ива А. Иванова
като разгледа докладваното от Зорница Хайдукова Въззивно търговско дело
№ 20201001002403 по описа за 2020 година
Производството е по чл. 258 ГПК - чл. 273 ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на ответника „Смарт трейдинг” ООД срещу решение
№ 821 от 12.06.2020г. по т.д. 321/2019г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI – 13 с-в,
в частта му, с която по предявени искове по чл. 74 ТЗ от И. А. Б. е постановена отмяна на
решение на общото събрание на съдружниците в „Смарт трейдинг” ООД, проведено на
15.01.2019г., с което И. А. Б. е изключен като съдружник. Жалбоподателят поддържа
обжалваното решение да е недопустимо предвид предявяване на исковете по чл. 74 ТЗ след
установения с последната норма преклузивен срок. Излага да не е налице спор, че ищецът
не е присъствал на проведеното на 15.01.2019г. общо събрание, но решенията, взети на
същото събрание са заявени за вписване в публичния ТРРЮЛНЦ, както и ищецът е заявил с
исковата си молба, на същата дата – 15.01.2019г. Поддържа считано от последната дата да
тече срокът по чл. 74 ТЗ и да е изтекъл към датата на депозиране на исковата молба.
Оспорва като необосновани изводите на първоинстанционния съд, че ищецът не е редовно
уведомен за проведеното на 15.01.2019г. ОС, като поддържа съдът да не е отговорил на
доводите на ответника за редовно връчване на представена по делото нотариална покана за
свикване на това общо събрание. Поддържа да са неправилни като противни на закона и
изводите на първоинстанционния съд, че не е налице редовно отправено предупреждение до
съдружника за изключването му като сочи съобразно утвърдената съдебна практика да не се
изисква предупреждението да е изходящо от общото събрание на дружеството, а да може да
бъде отправено от всеки съдружник и от управителя. Сочи такова предупреждение от другия
съдружник да е отправено до ищеца с нотариалната покана от 15.10.2019г., връчена му
редовно, предвид на което и нормата на чл. 126, ал. 3 ТЗ е спазена. Поддържа да се
1
установяват по делото и предпоставките по чл. 138, ал. 2 ТЗ за свикване на процесното общо
събрание, като оспорва изводите на съда, че управителят е изпълнил задължението си за
свикване на ОС, както и такова да е проведено на 28.12.2019г. Оспорва като необосновани
изводите на съда, че по делото се установява проведено на последната дата ОС с участието
на двамата съдружника. Излага своевременно да е оспорил като ненадлежно доказателство
представения с исковата молба протокол от заседание на същата дата като подписан само от
представители на ищеца, а представения едва във второ съдебно заседание протокол с
подписи на представители на двамата съдружника е събран недопустимо – след настъпила
процесуална преклузия. Оспорва извода на съда, че е безспорно обстоятелството, че
протоколът е подписан от представители на съдружника И. А., като необоснован, доколкото
признание в последния смисъл не е правено от страните. Жалбоподателят поддържа
решението и да е постановено при допуснати от първоинстанционния съд процесуални
нарушения, довели до доказателствена непълнота, на която първоинстанционният съд се е
позовал, за да уважи сезиралия го иск по чл. 74 ТЗ. По изложените доводи моли
първоинстанционното решение в обжалваната му част да бъде обезсилено като
недопустимо, евентуално отменено като неправилно, в който последен случай исковете по
чл. 74 ТЗ за отмяна на решението на ответното дружество за изключване на съдружника И.
Б. бъдат отхвърлени като неоснователни.
Въззиваемата страна, И. А. Б. , оспорва въззивната жалба като неоснователна.
Поддържа решението в обжалваната му от ответника част да е правилно като постановено
при спазване на материалния и процесуалния закон и да е обосновано от събраните по
делото и обсъдени с решението доказателства. Оспорва като необосновани възраженията на
жалбоподателя за недопустимост на иска по чл. 74 ТЗ предвид неспазен преклузивен срок по
последната норма. Поддържа по делото да не е налице спор, че ищецът не е присъствал на
процесното общо събрание на съдружниците. Излага и от събраните доказателства при
доказателствена тежест за ответника да не се установява да е редовно уведомен за
събранието по причина на нередовното връчване на покана за същото - връчването на
представената по делото нотариална покана е извършено в нарушение на чл. 47 ГПК, както
и при неспазване на установения в чл. 139 ТЗ седмодневен срок преди датата, за която се
свиква събранието. Оспорва по делото да са събрани доказателства да е узнал за взетите
решения преди датата на подаване на исковата молба в съда, като оспорва като противни на
закона доводите по жалбата на ответника, че следва да се счита за уведомен с подаденото
заявление за вписване на промяна в обстоятелствата по партидата на ответника във връзка с
взетите на събранието решения. Поддържа съобразно чл. 5 ЗТРРЮЛНЦ с публичност да се
ползват само обявените в регистъра актове, какъвто не е процесния случай, тъй като по
заявлението на ответника е постановен отказ. Излага на същото основание – нередовно
уведомяване на ищеца за свиканото на 15.01.2019г. общо събрание, искът по чл. 74 ТЗ да се
явява основателен по вече изложените мотиви за неспазване на чл. 139 ТЗ. Поддържа в
нарушение на императивното изискване на закона на съдружника да не е връчено писмено
предупреждение за изключването му, нито с нотариалната покана, с която се твърди, че е
2
уведомен за свиканото ОС, нито с друго писмено известие, което да съдържа минимално
изискуемото съдържание да посочва в какво се състои неизпълнението на задължения или
действията в противоречие с интересите на дружеството, за които на съдружника се отправя
предизвестието. Излага да са правилни и изводите на първоинстацнионния съд единият от
съдружниците, автор на приложените покани, да не може да отправя предизвестие по чл.
126, ал. 3 ТЗ от името да дружеството. Поддържа да не се установяват и
материалноправните предпоставки по чл. 126 ТЗ за изключване на съдружник като сочи
самото притежание на дялове в друго дружество да не е забранено от закона и да не следва
да бъде тълкувано като действие в противоречие с интересите на дружеството или като
конкурентна дейност. Сочи последното – извършване на конкурентна дейност да не се
установява при доказателствена тежест за ответника и от всички събрани по делото
допустими доказателства. Поддържа решението да е незаконосъобразно и предвид
вземането му от свикано в нарушение на чл. 138, ал. 2 ТЗ общо събрание, доколкото по
молбата на съдружника А. е свикано ОС и е проведено такова на 28.12.2018г., след което за
съдружника е отпаднало правото сам да свиква събрание. Оспорва и доводите на
жалбоподателя проведеното на 15.01.2019г. да е свикано редовно с поканата от 27.11.2018г.,
доколкото с нея е отправено ново искане до управителя за свикване на ОС, тъй като по
последната покана не е изтекъл 14 – дневния срок по чл. 138, ал. 2 ТЗ. Поддържа и
възраженията си за незаконосъобразност на решението предвид вземането му в нарушение
на чл. 137, ал. 6 ТЗ от лице без представителна власт. Излага да са неоснователни и
оплакванията по жалбата на ответника за допуснати процесуални нарушения от
първоинстанционния съд. По изложените мотиви моли първоинстанционното решение в
обжалваната от ответника част да бъде потвърдено като правилно. Претендира присъждане
на разноски по делото.
Предвид нормата на чл. 269 ГПК въззивната инстанция дължи проверка
за валидността на решението, за неговата допустимост, в обжалваната част, а
за правилността му единствено на въведените в жалбата основания и при
съблюдаване правилното приложение на относимите императивни
материалноправни норми.
При изпълнение правомощията си по чл. 269 ГПК настоящият въззивен
състав намира обжалваното решение за валидно.
Решението в обжалваната му част е допустимо и правилно по следните
мотиви:
Сезиралата съда искова молба съдържа оплакване за вземане на
решението от ОС на „Смарт трейдинг” ООД, провело се на 15.01.2019г., по т.
1 за изключване на И. А. Б. като съдружник в дружеството, в нарушение на
3
нормата на чл. 138, ал. 2 ТЗ като свикано от лице без правомощия да свиква
ОС, за свикване на ОС в нарушение на нормата на чл. 139 ТЗ като ищецът
като съдружник не е уведомен редовно за събранието – не е уведомен въобще
тъй като покана не му е връчвана, евентуално дори да се приеме, че му е
връчена нотариална покана при спазване на чл. 50 ЗННД, вр. чл. 47 ГПК, то
уведомяването е извършено при неспазен седмодневен срок по чл. 139 ТЗ,
решението е взето от пълномощник на съдружник, който не е разполагал с
изрично пълномощно по смисъла на чл. 137, ал. 6 ТЗ, в нарушение на
императивната норма на чл. 126, ал. 3 ТЗ на съдружника да е връчено
писмено предупреждение за изключването му, както и без да са налице
материалните предпоставки за изключване на съдружника по чл. 126, ал. 3, т.
1 и т. 3 ТЗ, а именно съдружникът да не изпълнява задълженията си за
съдействие за осъществяване дейността на дружеството и да действа против
интересите на дружеството. Всичките твърдени от ищеца нарушения са
относими към законосъобразността на взетите решения на ОС, същите
представляват самостоятелни основания по конститутивния иск по чл. 74, ал.
1 ТЗ, като първоинстанционният съд с обжалваната част на решението не е
излязъл от сезиралите го искания.
Жалбоподателят поддържа възражение за недопустимост на исковете
предвид изтекъл преклузивен срок по чл. 74 ТЗ, за който и съдът следи
служебно.
С нормата на чл. 72, ал. 2 ТЗ законодателят е въвел изискване за
допустимост на конститутивния иск за отмяна на решения, взети от общо
събрание на съдружниците, обусловено от спазването на определен срок за
предявяване на иска. В случай, че съответният съдружник е присъствал на
събранието или не е присъствал, но е бил редовно поканен, този срок е
определен на 14 дни от датата на провеждането на събранието. Константно в
практиката на Върховен касационен съд, включително с решение
10/21.03.2019г. по т.д. 1316/2018г. по писа на ВКС, ТК, І ТО, решение №
196/17.12.2009 г. по т. д. № 20/09 г. на І т.о.; решение № 104/10.03.2011г. по т.
д. № 876/10 г. на І т.о.; решение № 74/14.07.2011 г., по т.д. № 633/10 г. на І
т.о., се приема, че за да е редовно поканен за общото събрание по смисъла
на чл. 139, ал. 1 ТЗ, на съдружника следва да е била връчена в предвидения от
закона минимално необходим срок /7 дни преди събранието/ писмена покана,
4
съдържаща дневния ред, по който то ще бъде проведено, без да съществува
законово изискване /освен ако дружествения договор не предвижда нещо
различно/ относно начина, по който да бъде извършено връчването, стига
поканата да е получена лично от съдружника - физическо лице, така че
последният да е известен със сигурност за събранието и по този начин да му
се осигури възможност да вземе участие в него.
В този смисъл е и практиката по решение 34 от 25.03.2013г, по т.д.
144/2012г. по описа на ВКС, ТК, І ТО, с която се пояснява и че
приравняването на правното положение на присъствал съдружник на
неприсъствалият такъв е само в случай, че последният е редовно уведомен и
уведомяването му е безспорно. При спор досежно редовността на
уведомяването на съдружник е налице предявен иск по чл. 74 ТЗ, вр. чл. 139,
ал. 1 ТЗ, който се решава по същество. Със сезиралата съда искова молба на
И. Б. е заявено изрично основание по иска по чл. 74 ТЗ за липса на връчена
покана на ищеца за свикване на процесното ОС, предвид на което доводите на
страните досежно последния спорен факт при съблюдаване на цитираната
практика на ВКС ще бъдат разгледани от съда по същество.
С нормата на чл. 139 ТЗ са поставени императивно изискванията за
свикването на ОС съдружниците да бъдат уведомени с писмена покана,
връчена им най-малко 7 дни преди заседанието, като в поканата следва да е
включен и дневния ред. В диспозитивната част на същата норма е предвидена
възможност с дружествения договор да бъдат уговорени допълнителни, извън
горецитираните императивни изисквания на закона, досежно начина на
връчване на писмената покана за свикване на ОС на съдружниците.
Видно от представения по делото дружествен договор в същия липсва
изрично регламентиран ред/способ/ за връчване на писменото покана за
свикване на ОС до съдружниците, нито е предвиден друг по-дълъг от
законоустановения седмодневен срок, предвид на което и последното може да
бъде извършено по всякакъв подходящ начин – чрез нотариус, по пощата,
чрез дружество с лиценз за извършване на пощенски и др. услуги, и др., като
единственият наложен от практиката коректив е, че връчването следва да е
извършено лично на съдружника. В последния смисъл е и практиката по
решение 5/05.09.2013г. по т.д. 785/2011г., ТК, ІІ ТО на ВКС, решение
5
196/17.12.2009г. по т.д. 20/2009г., ТК, І ТО на ВКС и др.
При доказателствена тежест за ползващият се от въведените и изгодни
за него обстоятелства ответник е при условията на пълно главно доказване да
установи по делото твърденията си, че е уведомил ищеца за датата на
свикване на процесното ОС при спазване на горецитираните изисквания на
нормата на чл. 139 ТЗ.
За установяване на горната група факти по делото е представена
нотариална покана рег.н. 8772/2018г. от 27.11.2018г. Поканата изхожда от
съдружникът И. А. и е адресирана до И. Б. в качеството му на управител и
съдружник в „Смарт трейдинг” ООД с искане като управител да свика ОС с
дневен ред в осем точки, включително за изключване на съдружника И. Б., и в
качеството му на съдружник покана да присъства на свикано на основание чл.
138, ал. 2 ТЗ ОС със същия дневен ред на 15.01.2019г.
Поканата е изпратена на адрес гр. ***, ул. *** 8, ет. 3, ап. 15. На гърба
на нотариалната покана е извършено удостоверяване от дата 14.01.2019г. за
връчване поканата на адресата И. Б. чрез залепено уведомление на входната
врата и пуснато в пощенската кутия по реда на чл. 47 ГПК и предвид
непотърсването и в срока по ГПК. Изрично е записано съобразно разписка
55/2018г. адресът гр. ***, ул. *** 8, ет. 3, ап. 15, да е посещаван на дати и
часове, както следва: на 28.11.2018г. в 18.26 часа, на 15.12.2018г. в 13.01 часа,
и на 28.12.2018г. в 8.43 часа. Адресатът не е намерен на адреса и не е
намерено лице, което да се съгласие да приеме съобщението със задължение
да го предаде на адресата. Удостоверено е при справка в НБДН горният адрес
да е регистрираният постоянен и настоящ адрес на И. Б. и на основание чл. 47
ГПК е залепено уведомление на входната врата на ап. 15 и пуснато в
пощенската кутия с указания, че книжата се намират в кантората на
нотариуса на адрес гр. ***, ул. *** 7, ет. 3. В законоустановения срок от две
седмици никой не се е явил в кантората на нотариуса и не е получил книжата,
по която причина нотариусът е оформил нотариалната покана като редовно
връчена по реда на чл. 47 ГПК.
По вече изложените доводи на съда при липсата на уговорен изричен
ред в дружествения договор на ответното дружество връчването на писмена
покана за свикване на ОС може да бъде извършено и чрез нотариус по
6
установения в чл. 592 ГПК ред.
Предвид нормата на чл. 179 ГПК официалният документ, какъвто се
явява нотариалното удостоверяване на гърба на приложената по делото
нотариална покана, когато е издаден от длъжностно лице в кръга на службата
му по установените форма и ред, съставлява доказателство за удостоверените
в документа за извършени от и пред длъжностното лице изявление и
действия.
В контекста на цитираната процесуална норма и извършените
отбелязвания във връзка с извършените от служител при нотариуса в
условията на чл. 50 ЗННД действия по връчване на процесните нотариални
покани се ползват с материална доказателствена сила в частта за
удостоверени за извършени действия и изявления от и пред служителя на
нотариуса.
В този смисъл е и практиката по решение 29 от 28.06.2018г. по т.д.
1738/2017г. по описа на ВКС, І ТО, решение № 84 от 05.06.2014 г. по т.д. №
1220/2013 г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. и решение № 217 от 12.05.2015 г. по т.д. №
62/2014 г. на ВКС, ТК, І т.о., с които се приема, че уведомяването чрез
нотариална покана съставлява допустим способ за свикване на общото
събрание на съдружниците на ООД, като съгласно правилото на чл. 50 от
ЗННД при връчването на нотариални покани от нотариуса, респективно от
натоварен от него служител, се спазват правилата на чл. 37 - чл. 58 от ГПК.
Когато нотариусът, респективно връчителят не намери адресата на посочения
адрес и не се намери лице, което е съгласно да получи съобщението,
връчителят е длъжен да залепи уведомление на вратата или на пощенската
кутия, а когато има достъп до пощенската кутия, следва да се пусне
уведомление и в нея. Когато лицето не се яви в срока да получи книжата с
неговото изтичане се счита, че книжата са връчени съгласно чл. 47, ал. 5 от
ГПК. Разпоредбата на чл. 47 от ГПК намира приложение и при връчване на
нотариална покана съгласно разпоредбата на чл. 50 от ЗННД, независимо от
обстоятелството, че не се назначава особен представител, тъй като не се касае
до исково производство. Относно обстоятелствата по връчването на поканата
и спазването на изискванията на чл. 47, ал. 1 от ГПК следва да бъде
кредитирано извършеното от нотариуса по реда на чл. 592, ал. 1 изр.2 от
7
ГПК отбелязване за връчване, което не е опровергано от ищеца. По смисъла
на постановеното по реда на чл. 290 от ГПК решение № 163 от 25.02.2016 г.
по т.д. № 2335/2014 г. на ВКС, ТК, ІІ т.о, нотариалното удостоверяване за
връчване на нотариалната покана, залепването на уведомлението на
основание чл. 47 от ГПК, както и констативният протокол на нотариуса,
изготвен във връзка с посещенията на адреса и конкретните обстоятелства,
поради които нотариалната покана не е могла да бъде връчена, имат характер
на официален свидетелстващ документ, с който нотариусът удостоверява
конкретни факти и обстоятелства и извършени действия. Като официален
свидетелстващ документ нотариалното удостоверяване и изготвеният от
нотариуса констативен протокол се ползват с обвързваща съда материална
доказателствена сила за удостоверените в него факти, на основание чл. 179 от
ГПК. Съгласно разпоредбата на чл. 193, ал. 3 от ГПК тежестта за доказване
неистинността /неавтентичност или неверност/ на официален документ пада
върху страната, която го оспорва.
При тези правни изводи и за оспорилият верността на записванията
досежно извършени действия от служител на нотариуса по връчване на
процесната покана ищец е да установи неверността на официалния
удостоверителен документ. Доказателства за последното не са събрани по
делото, като оспорването не се доказва и от представената разписка 55/2018г.,
доколкото между записванията по последния документ с автор служител при
нотариуса и удостоверените от нотариуса за извършени от същия служител
действия е налице пълно покритие. Без значение е къде точно върху
разписката е положил подпис служителят в кантората на нотариуса,
доколкото, че последният е автор на всичките записани в разписката
изявления, се установява включително от удостоверителното записване на
нотариуса по самата покана, което не е опровергано от други събрани по
делото доказателства.
При зачитане по горните мотиви на съда на извършените
удостоверявания по процесната нотариална покана за посещение от служител
на ответника на сочения в нотариалната покана адрес, който не се спори да е
последният регистриран и настоящ адрес на съдружника И. Б., което и е
удостоверено от нотариуса, съдът приема да са налице предпоставките на
нормата на чл. 47 ГПК за връчване на книжата по реда на същата законова
8
разпоредба чрез залепяне на уведомление на входната врата на адресата и
пускане в пощенската му кутия. Последната норма урежда ред за връчване на
книжа и съобщения чрез залепяне на уведомление и предоставен срок за
получаване на книжата в канцеларията на съда/ в случая нотариуса/ в
хипотезата на невъзможност адресата да бъде намерен на адреса, за да бъде
извършено лично връчване на книжата, което в случая се установява от
извършените три посещения в сравнително дълъг период от време и в
различно часово време, което би могло да обоснове извода, че адресата или
друго лице, съгласно да получи книжата вместо него, не могат да бъдат
намерени на този адрес. Нормата на чл. 47 ГПК, противно изводите на
първоинстанционния съд и доводите по писмения отговор на жалбата не
изисква изчерпване на другите установени в закона способи за връчване – по
телефон, факс, чрез работодател и т.н., а и по делото не се установява на
изпращащият поканата да е известен работодател на адресата, като следва да
бъде допълнено и че съдружникът и ООД, в което последният участва като
съдружник, не се намират в трудовоправна връзка. Поканата по чл. 139 ТЗ
следва да е адресирана и получена по горните доводи на съда лично от
съдружника, предвид на което и за спазване на изискването за лично
връчване последната следва да бъде адресирана до съдружника Б. в това му
качество, респективно правилно е изпратена на регистрираният му постоянен
и настоящ адрес, а не на адреса на дружеството ответник, в което последният
участва като съдружник.
По горните мотиви съдът намира за доказано извършено връчване по
реда на чл. 50 ЗННД, вр. чл. 47 ГПК на покана до ищеца като съдружник за
свикване на процесното общо събрание на 15.01.2019г. Поканата съобразно
удостоверителния запис по същата следва да бъде счетена за връчена по реда
на чл. 47 ГПК на дата – 11.01.2019г., две седмици след датата на залепяне на
уведомление на адреса на Б. на 28.12.2018г.
Броен от последната дата установеният в нормата на чл. 139 ТЗ, а и
заложен в дружествения договор, срок за уведомяване на съдружниците за
свикано ОС от седем дни преди датата на събранието не е спазен. В този
смисъл не е налице редовно уведомяване на ищеца за свикване на процесното
общо събрание по смисъла на чл. 74 ТЗ и срокът за предявяване на искове за
отмяна на взетите на последното събрание решения за ищеца Б. тече от
9
узнаването за същите. Ответникът не доказва ищецът да е узнал за
проведеното ОС и взети решения на същото преди подаването на исковата
молба в съда на 19.02.2019г., предвид на което и съдът приема срокът по чл.
74, ал. 2 ТЗ да е спазен от ищеца.
Обратното не следва от подаденото заявление от ответника за вписване
на взетите на събранието решения на дата 15.01.2019г. Предвид нормата на
чл. 7 ЗТРРЮЛНЦ действието на вписването в ТРРЮЛНЦ се изразява в
презумпцията, че вписаното обстоятелство е станало известно на трети
добросъвестни лица от момента на вписването. Страните не спорят по същото
заявление да е постановен отказ за вписване от длъжностното лице по
регистрацията, който е отменен по реда на съдебния контрол с решение
361/21.02.2019г. по т.д. 306/2019г. по описа на СГС, за което и са представени
доказателства по делото – л. 96-л. 98. По изложените мотиви във връзка с чл.
7 ЗТРРЮЛНЦ законът не дава правно значение на даване
гласност/известност/ на самото подаване на заявление в ТРРЮЛНЦ, предвид
на което и твърденията на ответника, че като е подал заявление за вписване на
взетите решения на проведеното ОС на дата 15.01.2019г., същите
обстоятелства следва да бъдат счетени за узнати от ищеца, не намират опора
в закона. Само за пълнота следва да бъде добавено, че видно от
горецитираното решение по чл. 25 ЗТТРЮЛНЦ заявление е подадено на
31.01.2019г., а не на 15.01.2019г.
По гореизложените мотиви на съда по делото при доказателствена
тежест за ответника не се установява ищецът да е редовно уведомен за
свиканото на дата 15.01.2019г. общо събрание на съдружниците на ответното
дружество, предвид на което и само на последното основание искът по чл. 74
ТЗ за отмяна на атакуваното решение по т. 1 на провелото се на 15.01.2019г.
ОС следва да бъде уважен.
По заявеното основание за незаконосъобразност на решението предвид
свикване на събранието от съдружник в нарушение на чл. 138, ал. 2 ТЗ съдът
приема следното:
Съобразно разпоредбата на чл. 138, ал. 2 ТЗ управителят е длъжен да
свика общо събрание по писмено искане на съдружниците с дялове над 1/10
от капитала. Ако управителят не свика събранието в 2 – седмичен срок,
10
съдружниците, поискали свикването, имат това право.
Видно от представената по делото нотариална покана 8316/2018г.
съдружникът И. А., притежаващ 49 % от капитала на „Смарт трейдинг” ООД,
е поискал от управителя на последното дружество И. Б. свикване на общо
събрание на съдружниците в срок от 30 дни с дневен ред по шест точки.
Поканата е редовно връчена на упълномощеният от управителя адвокат, да го
представлява в качеството му на управител на дружеството и като
волеизразяващ орган на последното, видно от представеното пълномощно на
л.25-л. 26 от ищеца на 15.10.2018г., предвид на което връчването е редовно.
С покана 9375 от 14.11.2018г. И. Б. в качеството му на управител на
„Смарт трейдинг” ООД е свикал ОС на дата 28.12.2018г. от 11 часа във връзка
с искането на съдружника И. А. с дневен ред от три точки, които покриват
т.1-т.3, т. 6 и частично т. 4 от искания дневен ред от съдружника А..
Събранието е проведено видно от представения в срок – преди доклад на
делото и проведено първо о.с.з., протокол от 28.12.2018г., подписан от всички
участвали представители на съдружниците в „Смарт трейдинг“ ООД – л. 120
до л.123 от преписката по делото.
С нотариална покана 8772 от 27.11.2018г. съдружникът И. А. отправя
покана до управителя на „Смарт трейдинг” ООД за свикване на ОС в 14 –
дневен срок по дневен ред в осем точки, първата от които за изключване на
съдружника И. Б.. Поканата по вече изложените доводи на съда е връчена на
11.01.2019г. по реда на чл. 50 ЗННД, вр. чл. 47 ГПК.
При горната установена по делото обстановка настоящият състав на
съда намира за обосновани оплакванията по исковата молба на ищеца за
свикване на общото събрание на дата 15.01.2019г. в нарушение на нормата на
чл. 138, ал. 2 ТЗ. Събранието на последната дата е свикано от съдружник с
49% от капитала на дружеството „Смарт трейдинг” ООД, без да е спазена
установената в същата норма процедура, а именно да е отправено искане до
управителя на дружеството да свика ОС с дневния ред на свиканото от
съдружника по –късно такова и да е изтекъл указания в закона срок, в който
управителят има право да упражни сам правомощието си по свикване на о.с.з.
С първата нотариална покана от 04.10.2018г., с която съдружникът А. е
сезирал управителя с искане да свика ОС, не е включено искане ОС да
11
разглежда изключването на съдружника Б., което решение е само предмет на
настоящата въззивна проверка, предвид на което и същата покана, както и по-
нататъшните действия на управителя по повод на нея, включително
провеждането на 28.12.2019г. на ОС по това искане на съдружника не са от
значение за правилното решаване на спора. Всяка покана за свикване на ОС,
била тя и инициирана от съдружник в хипотезата на чл. 138, ал. 2 ТЗ, следва
да съдържа точно посочване на дневния ред и въпросите, които ще се
обсъждат на свикваното ОС. Съдружникът се е съобразил с последното
изискване на закона – чл. 139, ал. 1 ТЗ, като е посочил и въпросите, чието
обсъждане иска на свикваното ОС. В същите не е включил въпроса за
изключване на съдружника Б., предвид на което и това негово искане от
04.10.2018г. не може да играе ролята на покана до управителя по смисъла на
чл. 138, ал. 2 ТЗ, след неуважаването на която за съдружника да възникне
право сам да свика ОС по въпроса за изключване на И. Б. като съдружник.
За първи път искане за свикване на ОС с последната точка от дневния
ред е направено с нотариална покана от 27.11.2018г., като със същата е
заявена и волята на съдружника да свиква събрание сам на дата 15.01.2019г.,
ако събрание с цитирания в поканата дневен ред не бъде свикано от
управителя в 14 – дневен срок. Принципно е допустимо с една покана да
бъде едновременно поканен управителя да свика събрание и да бъде уведомен
в качеството му на съдружник, че ако не свика такова е поканен да присъства
на свиканото от съдружника събрание. За да е законосъобразно, обаче
последното свикване, е необходимо в указания в закона срок, а и потвърден с
поканата от 14 дни, управителят да е бездействал и да не е изпълнил
задължението си за свикване на ОС. По вече подробно изложените мотиви на
съда нотариалната покана рег.н. 8772 от 27.11.2018г. е връчена на управителя
Б. на 11.01.2019г., от която дата и до датата на провеждане на насроченото от
съдружника А. ОС на 15.01.2019г. не е изтекъл указания в чл. 138, ал. 2 ТЗ
срок, преди изтичането на който за съдружника не възниква право сам да
свика ОС. По тези доводи и на поддържаното основание неспазване на
нормата на чл. 138, ал. 2 ТЗ оспорваното решение на ОС на „Смарт трейдинг”
ООД подлежи на отмяна по иска по чл. 74 ТЗ.
Решението за изключване на съдружника И. Б. по т. 1 от протокол за
проведено на 15.01.2019г. общо събрание на съдружниците на „Смарт
12
трейдинг” ООД видно от съставения за последното събрание протокол е взето
и в нарушение на нормата на чл. 137, ал. 6 ТЗ, която гласи, че съдружниците
физически лица могат да гласуват чрез представител само при изрично
писмено пълномощно. Съобразно утвърдилата се съдебна практика, намерила
отражение и в решение 34 от 25.03.2013г. по т.д. 144/2012г. по описа на ВКС,
ТК, І ТО, с което по реда на чл. 290 ГПК се определя за правилна практиката
по решение 818/30.12.2007г. по т.д. 516/2007г. по описа на ВКС, ІІ ТО,
законът въвежда императивно изискване не само за писмена форма за
действителност, но и за определяне обема на овластяване с изрично
упълномощаване, което налага извода, че с даденото пълномощно за
представителство на съдружник при провеждане на ОС следва да е посочено
не само за кое ОС се отнася пълномощното, но и да съдържа конкретизация
за действията на представителя при реализиране на правото на участие и
правото на глас на упълномощилият го съдружник. Прието е, че
пълномощното може да е за повече от едно общо събрание, но не може да
дава право на упълномощеният да гласува на всички общи събрания за
периода на действие на пълномощното. Видно от представеното по делото
пълномощно на гласувалият на проведеното на 15.01.2019г. ОС пълномощник
на съдружника А. – л. 31-л. 32 от преписката, същото не отговаря на
гореочертаните изисквания, което го прави общо, а не изрично такова и
взетото решение от пълномощника за изключване на съдружника И. Б. е
незаконосъобразно предвид вземането му от пълномощник без изрично
пълномощно да представлява съдружника на проведеното ОС на 15.01.2019г.,
както и да извърши конкретното гласуване/действие от името на съдружника
А..
Налице са и останалите поддържани в исковата молба нарушения на
нормата на чл. 126 ТЗ.
При зачитане на задължителната съдебна практика по постановените по
реда на чл. 290 ГПК решение 3 от 19.02.2010г. по т.д. 482/2009г. по описа на
ВКС, ТК, ІІ ТО, решение 171 от 14.03.2012г. по т.д. 860/2010г. по описа на
ВКС, ІІ ТО, решение 160 от 26.10.2010г. по т.д. 379/2009г. по описа на ВКС,
ТК, І ТО, изискуемото от закона писмено предупреждение по чл. 126, ал. 3 ТЗ
следва да се връчи като документ на съдружника при всяка една предприета
процедура по изключването му. Целта на предупреждението по чл. 126, ал. 3
13
ТЗ е да уведоми съдружника за констатирани нарушения по повод
дружествените работи, както и да му осигури възможност да се подготви за
ОС, да изложи доводи против съобщените му провинения, както и да
коригира поведението си, ако нарушението го позволява. Последната цел на
писменото предупреждение по чл. 126, ал. 3 ТЗ поставя изискването в
предупреждението да бъдат посочени и конкретизирани действията на
съдружника против интересите на дружеството, в какво се изразява като
конкретни обстоятелства поведението на съдружника, представляващо
неизпълнение на задълженията му за съдействие за осъществяване на
интересите на дружеството, за да се предостави на съдружника реална
възможност да коригира поведението си. Липсата на връчено писмено и
конкретно предупреждение за изключване на съдружника в разумен срок с
оглед на описаните нарушения и възможността да бъдат коригирани от
съдружника, е самостоятелно основание за отмяна на решението на ОС за
изключването му. Предупреждението може да бъде инкорпорирано и в
поканата за свикване на ОС в дневния ред, на което е включено вземане на
решение за изключване на съдружника, като и в тази хипотеза важат
изложените по-горе изисквания за съдържание и време на връчване на
предупреждението.
От събраните по делото доказателства не се установява изпълнение на
изискванията на чл. 126, ал. 3 ТЗ. Указание, в какво се състои неправомерното
поведение на съдружника И. Б. се съдържа само в нотариална покана рег.н.
8315 от 04.10.2018г., която не е връчена редовно на съдружника, доколкото
нормата на чл. 126, ал. 3 ТЗ изисква лично връчване и осигурена възможност
като подходящ период от време съдружникът да преустанови дейността си
против интересите на дружеството. Горната нотариална покана е получена от
пълномощник на управителя на „Смарт трейдинг” ООД, като видно от
представеното на л. 25-л.26 пълномощно на адв. Б., същата е упълномощена
да получава книжа от името на И. Б. само в качеството му на управител и във
връзка с представителството на дружеството „Смарт трейдинг” ООД, а не и в
негово лично качество като съдружник в последното дружество. Липсват и
доказателства, макар нередовно връчено на лице, което не е упълномощено да
получава книжа от името на съдружника И. Б., уведомлението да е
достигнало до последния, предвид на което и процедурата по чл. 126, ал. 3 ТЗ
14
не е спазена. Връчената на съдружника нотариална покана на 11.01.2019г.
съдържа само общо препращане към предходната покана с отбелязване, че не
е дал обяснения и не е прекратил конкурентната си дейност с дружество
„Смарт капитал инвестмънт” ООД, което на първо място не съдържа
изискуемите факти по чл. 123, ал. 3 ТЗ, и на второ място е връчена четири дни
преди насроченото ОС за изключване на съдружника, което го лишава от
възможността да се защити, респективно да преустанови дейността.
На самостоятелно основание, и предвид изрично въведените основания
по иска чл. 74 ТЗ за отмяна на решение за изключване на съдружник, съдът
следва да провери наличието на материалните предпоставки за вземане на
последното решение от ОС, в случая за наличието на основанията по чл. 126,
ал. 1, т. 1 и т. 3 ТЗ, както и на адекватността на взетото решение на
извършените нарушения от съдружника, като при липса на доказано
нарушение изключването е незаконосъобразно. В последния смисъл е и
практиката по постановените по реда на чл. 290 ГПК решение 29 от
02.04.2009г. по т.д. 533/2008г.. ТК, ІІ ТО на ВКС, решение 126от 08.07.2013г.
по т.д. 943/2012г., ТК, ІІ ТО на ВКС и др.
При доказателствена тежест за ответника от събраните по делото
доказателства, включително приетата при условията на чл. 266, ал. 3 ГПК от
въззивния съд ССчЕ не се установява извършването от ищеца да действия,
които да са против интересите на дружеството, както и в нарушение на чл. 19,
ал. 2 от дружествения договор като участва в дружество, което извършва
конкурентна дейност, без да е получил положително решение от ОС на
дружеството с мнозинство 2/3. Събраните доказателства установяват, че И. Б.
е съдружник и в дружеството „Смарт капитал инвестмънт” ООД. При
доказателствена тежест за ответника не се установява последното дружество
да извършва конкурентна дейност и напротив от заключението по приетата
ССчЕ се установява, че за периода след учредяването му през 2014г.
дружеството „Смарт капитал инвестмънт” ООД реализира доходи само от
наем по договор за наем за собствен на дружеството имот, като приходите са
под 12 000 хил. лв. годишно. Ищцовото дружество извършва основано
дейност по продажба на стоки, предимно на физически лица, като приходите
му от последните дейности за периода 2014г. -2018г. варират между 16 и 20
милиона годишно. Така установената разлика в дейността на двете дружества,
15
основана на проверка от вещото лице на финансовите им годишни отчети,
обосновава извод, че не е налице извършване на конкурентна дейност от
двете дружества и взетото решение за изключване на съдружника Б. по
причина на участието му в дружество извършващо конкурентна дейност в
нарушение на чл. 19, ал. 2 от дружествения договор е незаконосъобразно по
причина липсата на материалните предпоставки по чл. 126 ТЗ за изключване
на съдружника.
По изложените мотиви и предвид съвпадението в изводите на двете
съдебни инстанции първоинстанционното решение в обжалваната му част
следва да бъде потвърдено като правилно на основание чл. 272 ГПК.
При този изход на спора право на разноски за пред въззивната
инстанция има въззиваемата страна. Доказва разноски пред САС в размер на
сумата 1920 лв. – заплатено адв. възнаграждение, които ще му бъдат
присъдени с настоящото решение. От насрещната страна е заявено
немотивирано възражение за прекомерност на заплатения адвокатски
хонорар, което не следва да бъде уважавано предвид фактическата и правна
сложност на спора, включително обективно съединени множество основания,
на които се основава искането за отмяна на решението за изключване на
съдружника И. Б., както и събирането пред въззивния съд на нови
доказателства.
Предвид представляването на въззивника „Смарт трейдинг” ООД от
особен представител по делото не са събрани дължимите от последната
страна държавна такса по въззивната жалба от 40 лв. и депозит за ССчЕ от
400 лв., които ще бъдат събрани на основание чл. 71 ГПК, вр. чл. 77 ГПК с
настоящото решение.
Мотивиран от горното, Софийски апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 821 от 12.06.2020г. по т.д. 321/2019г. по
описа на Софийски градски съд, ТО, VI – 13 с-в, В ОБЖАЛВАНАТА ЧАСТ, с
която по предявени искове по чл. 74 ТЗ от И. А. Б. е постановена отмяна на
решение на общото събрание на съдружниците в „Смарт трейдинг” ООД,
16
ЕИК ***, проведено на 15.01.2019г., с което И. А. Б. е изключен като
съдружник.
ОСЪЖДА „Смарт трейдинг” ООД, ЕИК ***, да заплати на И. А. Б. ,
ЕГН **********, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата 1920 лв. – разноски
по делото пред САС.
ОСЪЖДА „Смарт трейдинг” ООД, ЕИК ***, да заплати по сметка на
Софийски апелативен съд на основание чл. 77 ГПК сумата 440 лв. – държавна
такса и разноски по делото пред САС.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен
срок от връчването му на страните при условията на чл. 280 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
17