Р Е Ш Е Н И Е
№114
гр.
Велико Търново, 8.6.2020 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести
състав, в открито заседание на двадесет и девети май през две хиляди и двадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН
БУЮКЛИЕВ
при участието на секретаря С.М., като разгледа
докладваното от председателя адм. дело №724 по описа на Административния съд за
2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 от АПК вр. с
чл.73, ал.4 от ЗУЗЕСИФ.
Жалбоподателят
Община Велико Търново оспорва като незаконосъобразно решение №РД-02-36-1234 от 6.11.2019
г., приключващо сигнал за нередност №1141, надлежно регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ към МРРБ на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014 -2020“, с което на жалбоподателя като бенефициер по
договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № BG16RFOP001-1.009-0004-C01 /договора за финансиране
за лаконичност/ е определена обща финансова корекция в размер от
5% върху разходите по договор №BG16RFOP001-1.009-004-C01-U-02
от 13.10.2017 г., сключен от общината с „Финанс одит консулт
Жалбоподателят
твърди, че това решение страда от всички възможни пороци, предвидени в чл.146
от АПК. Въпреки изложеното, конкретни оплаквания са формулирани единствено
досежно материалната законосъобразност на решението.
Конкретно
се поддържа, че липсват нередности, представляващи нарушения при откриване и
провеждане на процедура по обществена поръчка. Счита, че при публичното
състезание с предмет „Извършване на независим финансов одит на проект „Привлекателна и съхранена
автентична градска среда на град Велико Търново” по приоритетна ос „Устойчиво и
интегрирано градско развитие” на ОПРР 2014 - 2020 са налице съобразени
изисквания към екипа на участниците с предмета на поръчката. Посоченото според
него се подкрепяло от постъпването на пет оферти, при което е постигната цена,
която е в пъти по-ниска от прогнозната. Именно поради това е необоснован извода
на ръководителя на управляващият орган за нанесена вреда при финансирането чрез
ЕСИФ на посочения договор. Счита, че са
неоснователни твърденията /очевидно в процесното решение/ за ограничителни
минимални изисквания към участниците в процедурата по ЗОП. Правилно общината, като бенефициер, се е
позовала в обявлението за поръчката на разпоредбите от ЗНФО от една страна,
като необосновано се претендира приложимостта на ЗВФОПС от друга страна. Всъщност,
в Методическите указания, които са били изготвени от самия управляващ орган, на
стр.41-43 било посочено, че за, цит.”бенефициенти – общини окончателното
плащане се извършва при условие, че са представени следните документи….доклад
за фактически констатации /ангажимент за договорени процедури/ от сертифициран
външен одитор или ЗВО /ако е приложимо/…”.
Следователно, по същество е налице оплакване за нарушаване на принципа
на правна сигурност с оглед констатацията на РУО, която е в смисъл, че
препратката към ЗНФО /в обявлението за обществена поръчка на бенефециера/ се
създавала предпоставка за неравностойно третиране и ограничаване на
участниците. Освен посоченото оплакване,
тази констатация противоречи и на административния договор, част от който е
Приложение А „Формуляр за проектно предложение”, според което страните са
постигнали съгласие подпомагането да се предостави за дейност одит, която ще се
осъществи като външен финансов одит от външен изпълнител физическо или
юридическо лице. Поради това – предвид изискването за външен одит – резонно и
законосъобразно бенефициерът препраща в обявлението си към ЗНФО. Неправилно е становището на ответника за
нарушаването и на разпоредбата на чл.60, ал.1 от ЗОП, което е квалифицирано
като нередност. Изискването на бенефициера за регистрация по чл.22 и чл.23 от
ЗНФО просто възпроизвежда императивното изискване на закона, а не формулира
изискване на бенефициера. Счита за неотносимо прилагането на Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, тъй като случаят не попадал
в хипотезата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗУЗЕСИФ. С тези и други разпръснати в
жалбата аргументи, и при цитиране на приложимата според жалбоподателя
нормативна уредба, се иска отмяната на оспореното решение на ответника.
Ответникът, ръководителят на
управляващият орган на ОП „Региони в растеж 2014 - 2020“, не заема становище по
жалбата в открито заседание. В представеното по делото писмено становище –
молба /л.274 и сл./ поддържа неоснователността и. Счита, че правилно са
констатирани нередности по отношение на конкретни разходи и то по смисъла на
Общностното право, тъй като са налице нарушения на националния ЗОП – чл.59,
ал.2, чл.60, ал.1 и чл.67, ал.1 от този закон. Сочи се, че бил извършен
подробен анализ досежно засегнатите от нередностите разходи, като са
констатирани пороци в обявлението за възложената от бенефициера обществена
поръчка, които се вписват в посочените от него основания по приложение към НАРЕДБАТА за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/Наредбата за лаконичност/. След ненужно преповтаряне на аргументите, изложени
в самото решение, моли жалбата срещу него да се отхвърли, като му се присъдят
разноски по чл.78, ал.8 от ГПК.
Жалбата
е допустима.
Процесното
решение представлява електронен документ по смисъла на ЗЕДЕУУ, подписано чрез
електронен подпис, като видно от приложената извадка от ИСУН 2020, същото е
изпратено по електронен път на 6.11.2019 г., като жалбоподателят се е запознал
със съдържанието му на 7.11.2019 г. /л.231 от делото/. Жалбоподателя е засегнат
от това решение, тъй като за верифициран разход по сключен от него договор е
определена обща финансова корекция в размер от 5%. Посочената неблагоприятна
последици легитимира жалбоподателя да обжалва процесното решение.
Видно от мотивите на
оспореното решение на ответника, последният е приел, че е налице нередност по
т.11 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, като тази нередност е
следствие на нарушаването на чл.59, ал.2 от ЗОП от страна на бенефициера.
Отново от мотивите на
процесното решение се констатира, че е констатирана и нередност по т.10 от
Раздел I към
Приложение №1 към чл.2, л.1 от посочената Наредба, като тази пък нередност е
следствие на нарушаването на разпоредбите на
чл.60, ал.1 и чл.67, ал. 1 от ЗОП от страна на жалбоподателя -
бенефициер.
Както вече се отбеляза,
засегнатите от нередността разходи на практика касаят финансирани чрез ЕСИФ
разходи по договор от 13.10.2017 г., сключен между община Велико Търново и
„Финанс одит консулт
Извън горното, ответникът в
решението си аргументира и, че следа да се спази принципа на некумулиране на
финансови корекции, формулиран в чл.7 от Наредбата, и да се определи една корекция
за двете констатирани от него нередности.
Решението е валиден
административен акт, издаден като електронен документ по смисъла на чл. 3, ал.1
от ЗЕДЕУУ, който е валидно подписан в
електронен подпис по смисъла на чл.13, ал.2 от този закон от автора на
електронното изявление. Както се установява от приложеното ВДС, съдържащо този
електронен подписан документ, автор на подписа е лицето Д.Н., която според
представената на съда заповед № РД – 02 – 36 - 1179/26.09.2018 г. на министъра
на регионалното развитие и благоустройството, е определена за ръководител на УО
на оперативната програма, като е оправомощена и да издава актове по смисъла на
ЗУСЕСИФ. С оглед на посоченото, съдът приема, че е изпълнено изискването на чл.9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира, че формата на
акта е спазена, като по – специално е спазено изискването на субсидиарно
приложимата разпоредба на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В решението, макар и
разпръснато и несистематизирано, са изложени фактическите обстоятелства, приети
като налични от ответника на база на събраните по преписката доказателства,
като са изведени и приложимите според ответника правни норми, които са
релевантни за направените фактически и правни констатации и оттам за
разпоредения с акта правен резултат. В частта, която представлява фактически
констатации, са посочени и нормите на позитивно-правната уредба, за които е
счетено, че са нарушени и които според ответника се вписват в дефиницията за
нередности, дадени в националното законодателство, респ. в Общностното законодателство
на ниво Регламент. При това са посочени и приложимите разпоредби от
националното право, обуславящи размера на финансовата корекция.
Спазени са съществените
административно-производствени правила, гарантиращи на жалбоподателя правото му
да вземе участие в производството, да представя доказателства и обяснения,
както и гарантиращи проявлението на принципа на истинност, посочен в чл.7 от АПК.
Както се установява от представената
на съда преписка, служебно, след извършване на предварителен контрол преди
верификация по договор № BG16RFOP001-1.009-0004-C01, в регистъра на сигнали и
нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие” при
МРРБ е регистриран сигнал №1141 за нередност във връзка с изпълнението на този
договор.
По повод на този сигнал
ответникът е изпратил на бенефициера писмо, изх. №99-00-6-747/1/ от 08.10.2019
г., с който го уведомява за регистрирания сигнал за нередност. Представена е
административната информация, наименованието на договора за безвъзмездно финансиране,
бенефициера, както и съществена информация за нередността /нарушения при
възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на независим финансов
одит на проект „Привлекателна и съхранена автентична градска среда на град
Велико Търново“ по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“
на процесната ОПРР/. Описани са твърдените нарушения /неравностойно третиране
на участниците в процедурата с оглед препратка в обявлението към ЗНФО, както и
такова неравностойно третиране с оглед изискването за регистриране на
участниците – одитори в Регистър на регистрираните одитори, поддържан от
Института на дипломираните експерт – счетоводители по чл.20 от ЗНФО/, направен
е т.н. правен анализ, т.н анализ на нарушенията от правна страна /като са квалифицирани
нередностите/, посочени са нарушените разпоредби на националното
законодателство и на правото на ЕС, дадена е за пореден път дефиниция на
нередност, посочен е реда за определяне на евентуалната бъдеща финансова
корекция. Видно от ИСУН 2020, посоченото съобщение е получено от адресата си –
бенефициер, на 10.10.2019 г.
Съответно, с писмо №04-15-10#1 от
22.10.2019 г., получено от ответника на 25.10.2019 г., бенефициерът е възразил
срещу констатациите, посочени в уведомителното писмо с аналогични на
поддържаните пред съда аргументи. Изразена е надежда отразеното в писмото
становище да бъде съобразено от УО и да не се стига до определяне на финансова
корекция.
Посоченото становище на
бенефициера е обсъдено /а на практика е преповторено дословно/ в процесното понастоящем
решение.
При тези факти следва да се
отбележи, че разпоредбата на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е спазена. Спазена е и
разпоредбата на чл. 71, ал.5 от ЗУСЕСИФ, доколкото сигнала се приключва с процесното
решение. Най – сетне, съдът счита и, че са спазени изискванията на чл.5, чл.
30, ал.1, т.2 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на
нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския
съюз (Загл. доп. - ДВ, бр. 6 от
Според мотивите на решението
на ответника в релевантните му части са налице следните констатации и правни
изводи по тях, а именно:
1/ Нарушена е националната
разпоредба на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от
ЗОП в приложимите към момента на вземането на решението за провеждане на
обществена поръчка редакции.
Какво констатира от
фактическа страна РУО?
В решението се приема за
установено, че в обявление за обществена поръчка, в т.III „Условия за участие”, т.1,1
Годност за упражняване на професионална дейност възложителят – бенефициер изисква
участниците в процедурата да са регистрирани одитори /ФЛ или ЮЛ/, които да са
вписани в Регистъра на регистрираните одитори, поддържан от Института на
дипломираните експерт-счетоводители по
чл.20 от ЗНФО. При това бенефициерът изисква при подаване на офертата,
изпълнението на горното да се удостовери само с посочване на вписването в
ЕЕДОП, част IV,
раздел А, т.1, а преди сключването на договор със служебно извършена от самия
бенефициер – възложител разпечатка от публичния регистър.
При тези констатации РУО
счита, че това поставено изискване създава предпоставки за неравностойно
третиране на участниците в процедурата. Отхвърлено е твърдението на бенефициера,
че с така поставените изисквания са въведени облекчени критерии за годност и за
подбор. Аргументирано е, че по чл.2 от ЗНФО финансовия одит е изпълнение на
съвкупност от необходими и взаимосвързани процедури, определени от приложимите
одиторски стандарти, въз основа на които се формира одиторско мнение, а според
дефиницията на §1 ,т.36 от този закон регистриран одитор и физическо лице или
одиторско дружество, вписано в регистъра по чл.20, което има право да подписва
одиторски доклади с мнение върху финансовите отчети. Според РУО по правилата на чл.3, ал.1 и ал.2
от друг закон – ЗВОПС, вътрешният одит е независима и обективна дейност за
предоставяне на увереност и консултиране, предназначена да носи полза и да
подобрява дейността на организацията, като този одит помага на организацията да
постигне целите си чрез прилагане на систематичен и дисциплиниран подход за
оценяване и подобряване ефективността на процесите за управление на риска,
контрол и управление. Цитиран е и текста на чл.7, ал.1, т.3 от този закон,
както и текста на чл.53 от него с оглед придобиването на правоспособност за
вътрешен одитор в публичния сектор. Посочено е, че според чл.19, т.4 от него
вътрешните одитори, наред с други предпоставки, трябва да притежават сертификат
„вътрешен одитор в публичния сектор”, издаден от министъра на финансите след положен
изпит по чл.53. Съобразими били и правилата на
Инструкцията за извършване на ангажименти за договорени процедури във
връзка с проекти, съфинансирани със средства от Структурните фондове и КФ на ЕС
на ниво „бенефециeнт”,
поставящи изискването бенефициерите да организират извършването на одитна проверка на изпълняваните от тях проекти, като съблюдават изискванията на друга
Инструкция. Аргументирано е, че в Насоките за кандидатстване УО бил посочил за
дейността одит, че „трябва да се извърши от регистриран експерт –счетоводител
или фирма за одит или от звеното за вътрешен одит към бенефициента, като
докладът за фактическите констатации трябва да се приложи към окончателното
плащане. В Методическите указания също било посочено, че за одитна дейност се
изисквало бенефициерите да представят доклад /ангажимент за договорени услуги/
от сертифициран външен одитор или звено за вътрешен одит.
При това РУО счита, че случаите
на задължителен финансов одит били посочени в Закон за счетоводството, като те
били свързани с годишните и консолидираните финансови отчети и то по отношение
на конкретно посочени лица. Съответно общите условия на ДБФП не предвиждали
извършването на задължителен финансов одит с мнение върху годишен отчет, а одит
на отчет по проекти, финансирани по ЕСИФ, като предметът на обществените
поръчки за одит по проекти на ОП бил
свързан с изпълнение на дейности и отчитане на разходи, а не с реализация на независим
финансов одит. Т.е. според решението на ответника е достатъчно изискването за
квалифициран одитор. Аргументирано е и, че при преглед на техническата
спецификация към документацията /за поръчката/ не е установено да се предвижда
извършване на задължителен финансов одит с мнение върху годишен отчет, а само
одит на проекта с цел изготвяне на независима външна преценка досежно разходите
на отчета по проекта, финансиран и от ЕСИФ. Този одит можело да се извърши и от
одитори със сертификат по ЗВОПС. Всъщност в аспекта на изискванията към
одитиране на разходвани по проект средства независимият финансов одит се явявал
само едно от средствата, посочени в чл.7, ал.3 от ЗВОПС за изпълнение на
одитния ангажимент за даване на увереност съгласно изискванията на Инструкцията
за извършване на ангажименти за договорени процедури във връзка с проекти,
съфинансирани със средства от СФ и КФ на ЕС. РУО е извел и съждението, според
което, цит: ”Иначе казано независимия финансов одит е с по –тясно приложно поле
от обхвата на изпълнението „ангажимент за договорени процедури” и се явява само
част от механизмите за неговото постигане”. УО счита, че този вид одитиране не
отговаря на целта и предмета на поръчката, Възложителят необосновано е
ограничил подбора до регистрирани одитори по чл.7 от ЗНФО, като не е пояснил
дали под съответна еквивалентна сертификация приема и такава по ЗВОПС.”. Отново
е цитирана разпоредбата на §1, т.36 от ЗВОПС, като е направен кардиналният извод, че одитът на
отчета на дейностите по изпълнение на проектите можел да се извършва и от
одитори със сертификат по ЗВОПС, а посоченото вписване в обявлението досежно
това изискване е ограничаващо конкуренцията и е нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП
като заради допускането му са отстранени двама участника – „Одит Консулт” МД” и
„Баланс – М” ЕООД.
Какви са изводите на съда?
Веднага и на първо място
следва да се отбележи, че не е налице нарушение на посочената разпоредба на чл.160
на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18
юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за
изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013,
(ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 /Новият Регламент за бюджета за лаконичност/, както твърди РУО. Нарушението
на Общностното право, твърдяно като нередност, се преценява с оглед на
действащото към момента на извършването му такова право. Няма как твърдяно
нарушение, необхванато от Регламент, да се квалифицира като такова впоследствие,
тъй като решението на бенефициера е от 07.02.2017 г. Този аргумент следва от
разпоредбата на чл.282, §2 и §3, буква в) от Новия Регламент за
бюджета. Дори и съдът да коригира ответника, и да приложи действащия към
момента на издаването на решението на бенефициера Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, то отново не е налице нарушаване
на разпоредба от този Регламент. Както се установява от разпоредбата на чл.1,
§1 от него, предметните му предели касаят правилата за съставяне и изпълнение
на общия бюджет на Европейския съюз и за представяне и одит на отчетите (на
институциите на Съюза).
В този контекст е уместно да се посочи, че на плоскостта на конкретният случай
са неприложим разпоредбите на чл.102 от този Регламент, доколкото бенефициерът
не се вписва нито в изискванията за възложител по чл.117, нито в изискванията
по чл.190, §2 от него.
Що се касае до националната
разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП, в приложимата си редакция тя гласи следното: „При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.“. Очевидно е
всъщност, че тази разпоредба транспонира разпоредбата на чл. 18, §1 от Директива
2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за
отмяна на Директива 2004/18/ЕО /“Директивата“ за лаконичност/.
Съответно, според
разпоредбата на чл. 59, ал.2 от ЗОП в редакцията му, под която следва да се
субсумират констатираните факти „ Възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има
обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва
да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция.“. В този случай е налице транспониране на разпоредбата на чл.
58, §1, изречение второ от Директивата, според който текст “Възлагащите органи
могат да налагат на икономическите оператори като изисквания за участие само
критериите, посочени в параграфи 2, 3 и 4. Възлагащите органи ограничават
изискванията само до тези, които са необходими, за да се гарантира, че кандидат
или оферент има както правните и финансовите възможности, така и техническите и
професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. Всички изисквания
трябва да са пропорционални на предмета на поръчката и да са свързани с него.“.
Съответно, според §2 от тази разпоредба „По отношение на годността за
упражняване на професионалната дейност възлагащите органи могат да изискват от
икономическите оператори да бъдат вписани в един от професионалните или
търговските регистри в тяхната държава членка по установяване, както е описано
в приложение XI, или да изпълнят всяко друго условие, посочено в същото
приложение. При процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги,
когато икономическите оператори трябва да притежават специално разрешение или
да членуват в определена организация, за да могат да изпълняват съответната
услуга в своята държава по произход, възлагащият орган може да поиска от тях да
докажат, че имат такова разрешение или членство.“. Така от самия текст на директивата
/разпоредбите на която са транспонирани чрез националния ЗОП/ следва, че не се
приема като ограничаващо конкуренцията условие изискването към кандидатите за
притежаване на определено разрешение или членуването в организация /която няма
пречки да е професионална, а още по-малко има пречки да е уредена като статут в
националния закон/, стига това да води до установяването на професионална
годност на кандидата да изпълни конкретната поръчка. Разбира се, изискването за
такова разрешение и членуване следва да е поставено към всички
кандидати/участници в поръчката.
Видно от съдържащото се в
преписката обявление, предметът на поръчката се състои в извършването на одит
на проект „Привлекателна и съхранена автентична градска среда на град Велико
Търново“, който проект от своя страна е финансиран от ЕФРР, чрез оперативната
програма. Посочено е изрично, че одитът се извърша, за да се гарантира
правилното и коректно изразходване на средствата по проекта и изпълнението на
бюджета, както и да се потвърди правомерността, целесъобразността и
ефективността на разходваните средства. Всъщност, видно от описанието на
предмета на поръчката, одитът обхваща всички дейности по проекта, финансиран въз
основа на ДБФП.
В т.III.1) от обявлението за
обществената поръчка, именувана Условия за участие, т.III,1.1 е поставено следното условие
към участниците в публичното състезание, а именно: Съгласно чл.7 от Закона за
независимия финансов одит обн.ДВ, бр.95 от 29.11.2016 г. участниците в
настоящата процедура могат да бъдат регистрирани одитори /физически лица и/или
одиторски дружества/, които са вписани в Регистър на регистрираните одитори,
поддържан от института на дипломираните експерт – счетоводители по чл.20 от
закона. Вписването е задължително съгласно закона и за регистрирани одитори от
други държави членки на Европейския съюз /чл.22 от ЗНФО/ и за регистрирани
одитори от трети държави /чл.23 от ЗНФО/. При подаване на офертата, изпълнението
на изискванията се удостоверява само с посочване на вписването в ЕЕДОП, част IV,
раздел А, т.1, а преди сключването на договор със служебно извършена от
възложителя разпечатка от публичния регистър. Съответно според посоченото в т.III.1.3,
т.2 Участникът трябва да предостави информация в Част IV, Раздел В, т.6 от ЕЕДОП за
трите имена, образованието, образователно - квалификационната степен,
професионалния опит на лицата, които ще изпълняват услугата, така че да
удостовери съответствие с минимално поставените изисквания. В подраздела
„Изисквано минимално ниво“, в т.2 е
посочено, че Участникът следва да разполага с минимум експерти с образование,
квалификация, степен, правоспособност, опит и регистрация един „магистър“
икономист или юрист и да е регистриран одитор по смисъла на ЗНФО с най – малко
В Насоките за кандидатстване
по процедура на директно предоставяне на БФП по конкретната ОП и конкретната приоритетна ос е предвидено, че
при разработването на проектните предложения бенефизциерът задължително трябва да предвиди и изпълнението на проектните
дейности за одит на проекта, представляващ доклад за фактически констатации,
който се прилага към окончателното искане за плащане.
Според Методическите указания
за изпълнение на договори за предоставяне на БФП по процесната оперативна
програма/л.89 -94 от делото/, които са очевидно известни на бенефециерите и при
спазването на които те могат да се позоват на принципа на оправданите правни
очаквания, като част от общия принцип на правна сигурност, „бенефициентите“ по
лексиката на тези указания осигуряват извършване на ангажимент за договорени
процедури от лицензиран одитор /именно така е посочено в тези
указания/ или от звеното за вътрешен одит за проект/бюджетна линия /финансов
план/ с размер на предоставената помощ над 200 000 лв. Бенефициерите организират
според тези указания извършването на одитна проверка на изпълняваните от тях
проекти с цел предоставяне на допълнителна увереност по отношение
законосъобразността на разходите, ефективното и ефикасно изпълнение на
дейностите по проекта и спазване на изискванията на нормативните правила на ЕС
/така е формулирано в тези указания/.
При тези констатирани от съда
факти следва да се приеме, че изводите на ответника са правилни като краен
резултат с оглед действащото право.
На практика спорът е правен и
се концентрира върху законосъобразността и обосноваността на изискването към
участниците в посочената процедура по ЗОП, състоящо се в това кандидатите да се
обезпечат с ръководител на одитния екип и един одитор, които да са регистрирани
одитори по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗНФО във вр. с §1 т.36 от ДР на ЗНФО.
Както се отбеляза, като краен
резултат съдът намира, че е налице нарушаване на разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП,
която транспонира чл.58, §1, изречение второ от Директивата.
Всъщност, извън неточната
аргументация на решението на ответника, следва да се отбележи, че предмет на
поръчката е одит на всички дейности, финансирани въз основа на
административния договор /ДБФП/ чрез ОПРР, които ще се осъществяват в рамките
на поне 30 месеца /т.е. две пълни календарни години и още шест месеца/, като
средствата по него, целесъобразността на разходването на които ще се одитира,
са общо 11 010 062, 50 лв.
При такъв предмет на обществената
поръчка, за бенефициера е било задължително прилагането на разпоредбите на
Глава пета от ЗВОПС и на разпоредбите на НАРЕДБА № Н-2 от 30.06.2016 г. за реда
и начина за осъществяване, координация и хармонизация на специфичните одитни
дейности по фондове и програми на Европейския съюз. Посоченото следва от
изискването на разпоредбата на чл.41, ал.1 от ЗВОПС, според една от хипотезите
на който императивно е предвидено, че дейностите по тази глава на закона
включват одити на операциите, съфинансирани от
Европейския фонд за регионално развитие. Посочената одитна дейност следва да
бъде извършвана единствено от одиторите и ръководителите на одиторските екипи,
отговарящи на условията на чл.45, ал.1 от закона. Казано с други думи, с оглед
предмета на поръчката е обоснован извода, че изискванията към ръководителят на
одитния екип и одитора трябва да отговарят на приложимите редакции на разпоредбите
на чл.45, ал.1 от ЗВОПС, а не тези, които са вписани в обявлението за
обществена поръчка и които на практика изискват одиторите да са тези, които са
дефинирани в §1, т.36 от ДР на ЗНФО.
Следва да се
отбележи, че бенефициерът провежда обществена поръчка за специфични одитни
дейности в противоречие с приложимата редакция на разпоредбата на чл.3 от НАРЕДБА № Н-2 от 30.06.2016
г. за реда и начина за осъществяване, координация и хармонизация на специфичните
одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз, като обаче спазва Методическите указания, на които е адресат, при
което за него важи проявлението на принципа на правна сигурност и на
оправданите правни очаквания /вж. по аналогия решение
по дело С- 145/14, ECLI:EU:C:2015:502, т.25 в контекст/.
Затова,
въпреки ясната вреда за бюджета на проекта с оглед на конкретно направените
разходи във връзка с проведената обществена поръчка и сключения с оператора
„Финанс Одит Консулт
При това положение, правилно
е прието от страна на ответника, макар и като краен резултат, че изискванията
на бенефициера, поставени в т.III,1.1 и
т.III.1.3,
т.2 от обявлението за обществена поръчка нарушават изискването на чл.59, ал.2,
изречение второ от ЗОП.
В крайна сметка, въпреки неточните
правни мотиви досежно характера на допуснатото от бенефициера нарушение на ЗОП,
правилно ответникът като краен резултат приема, че посоченото нарушение на
чл.59, ал.2, изречение второ от ЗОП съставлява нередност по т.11 от Приложение
№1към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като са налице поставени критерии за подбор,
които не са свързани със специфичния и конкретен предмет на поръчката. При това
РУО определя корекция от само пет процента, което е в интерес на бенефициера,
тъй като в случая важи описанието на нередността, посочено в б. „в” от тази
точка при показател на корекцията от 10% с оглед на процедурата. В това
отношение съдът счита и, че – макар да не е
търсен такъв ефект от ответника – при така определената финансова
последица е налице и проявлението на принципа на пропорционалност /чл.6, ал.5
от АПК/, както и общностния принцип на равностойност.
Посоченото прави
законосъобразен оспорения акт в тази му част.
2/ Нарушена е националната
разпоредба на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.60, ал.1 и
чл.67, ал.1 от ЗОП в приложимите към момента на вземането на решението за
провеждане на обществена поръчка редакции.
Какви са констатациите на
РУО, обосновали този резултата и извода
за нередност?
В решението е посочено, че от
фактическа страна е установено, че в обявлението за поръчката, т.III.1.1) Годност
за упражняване на професионална дейност и в Глава III от документацията „Съдържание
на офертата и изискуемите документи”, Раздел 1 „Съдържание на офертата. Общи
положения, Критерии за подбор, които се отнасят до годността/праспособността за
упражняване на професионална дейност, от Документацията за участие бенефициерът
е поставил условие, според което участниците следвало да бъдат регистрирани
одитори по чл.7 от ЗНФО, вписани в регистъра по чл.20 от закона. Поставено е и
условие, според което вписването е задължително и за регистрираните одитори от
други държави членки на Европейския съюз /чл.22 от ЗНФО/ и за регистрирани
одитори от трети държави /чл.23 от ЗНФО/.
Според РУО това изискване
нарушава чл.60, ал.1 от ЗОП в приложимата към датата на обявлението редакция.
Посочено е в този контекст, че възложителят не бил допуснал възможността,
предвидена в националната разпоредба -
вписване в аналогичен регистър съгласно законодателството на държава – членка,
в която съответният участник е установен. Отхвърлено е възражението на
бенефициера, че изискването възпроизвеждало императивни разпоредби на ЗНФО.
Надълго е описано колко е сложна процедурата по вписване на одитори от
установени в ЕС държави и от трети страни в регистъра по чл.20 от ЗНФО, като е
изтъкнато и, че такава процедура отнемала поне 4 месеца. Кардинализиран е
извод, че това изискване – за вписването на участници одитори, установени в
държави – членки или в трети страни в регистъра по чл.20 от ЗНФО – е
дискриминационно и ограничаващо свободната конкуренция. Счетено е в крайна
сметка, че освен нарушаване на чл.60, ал.1 от ЗОП, е налице и неспазване
/нарушаване/ на чл.67, ал.1 от този закон.
Какви
са изводите на съда?
Що
са касае до квалификацията на нарушенията като такива по чл.160 на Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018
година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение
на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013,
(ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на
Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 /Новият
Регламент за бюджета за лаконичност/, то съдът препраща към вече изложената
по-горе аргументация, която не следва да се повтаря.
Според
чл.60, ал.1 от ЗОП „Когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват
от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в
съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.”.
Няма
място за съмнение, че тази разпоредба коректно транспонира разпоредбата на
чл.58, §2, изречение първо от Директивата, според която разпоредба „По отношение
на годността за упражняване на професионалната дейност възлагащите органи могат
да изискват от икономическите оператори да бъдат вписани в един от
професионалните или търговските регистри в тяхната държава членка по
установяване, както е описано в приложение XI, или да изпълнят всяко друго
условие, посочено в същото приложение.”. Видно от съдържанието на цитираното в
нормата приложение XI, професионалните и търговските
регистри и съответните декларации и сертификати за всяка държава членка са: в България —
„Търговски регистър“.
Според
чл.67, ал.1 от ЗОП, сочена като нарушена от РУО „При подаване на заявление за
участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията
за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на
единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя
съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните
бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните
органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или
участникът е установен, са длъжни да предоставят информация”.
Тази
национална разпоредба транспонира коректно разпоредбата на чл.59, §1, букви а -
в от Директивата, според която разпоредба „При подаването на заявленията за
участие или на офертите възлагащите органи приемат единния европейски документ
за обществени поръчки (ЕЕДОП), който се състои от актуализирани лични
декларации като предварително доказателство вместо издадени от публични органи
или трети лица удостоверения, потвърждаващи, че съответният икономически
оператор отговаря на което и да е от следните условия: а/ не се намира в едно
от положенията по член 57, при които икономическите оператори е задължително
или възможно да бъдат изключени; б/ отговаря на съответните критерии за подбор,
установени в съответствие с член 58; в/ когато е приложимо, отговаря на
обективните правила и критерии, установени в съответствие с член
Действително,
както се установява от приложеното по преписката обявление за обществената
поръчка в раздел 3, т.1, подточка 1 е посочено, че „Съгласно чл.7 от ЗНФ|О
участници в процедурата могат да бъдат регистрирани одитори /ФЛ и/или одиторски
дружества/, които са вписани в Регистъра на регистрираните одитори, поддържан
от Института на дипломираните експерт – счетоводители по чл.20 от закона.
Вписването е задължително съгласно закона и за регистрирани одитори от други
държави – членки на ЕС /чл.22 от ЗНФО/ и за регистрирани одитори от трети
държави /чл.23 от ЗНФО/. Съответно, от съдържанието на документацията, Глава III от нея се установява, че в раздела досежно
критериите за подбор, които се отнасят до годност/професионална правоспособност,
е поставено аналогично изискване.
При
тези факти, изводът на ответника за нарушаването на чл.60, ал.1 от ЗОП в крайна
сметка е правилен. Тази национална разпоредба транспонира чл.58, §2, изречение
първо от Директивата, и поставеното от него условие касае или вписване в
търговски регистър или вписване в професионален регистър, какъвто е регистърът
по чл.20 от ЗНФО. При това, изискванията по чл.22 и чл.23 от ЗНФО, поставени
към участници от държави – членки и трети държави в случаите, в които
последните желаят да участват в националната процедура по обществена поръчка са
несъобразими, тъй като логиката на ЗНФО предполага вписването в този регистър с
оглед на одитиране на годишни финансови отчети, а не с оглед на одитиране на
програми и операции във връзка с финансиране на разходи от ЕСИФ по оперативни
програми. Посоченото тълкуване следва и по аргумент от разпоредбата на чл.58,
§2, изречение второ от Директивата. Тази норма изисква единствено държавите
членки да съобразят издадено разрешение/регистрация в държавата, в която
съответният участник е установен или членство в определена организация в тази
държава, а не разрешение/регистрация в държавата, в която се организира и
провежда процедурата по обществената поръчка.
Всъщност,
допуснатото нарушение от страна на бенефициера е друго, както съдът вече
аргументира по-горе. Това вече описано нарушение, неминуемо и логично е довело
и до проявлението на понастоящем анализираното нарушение и оттам на описана в
приложимата редакция на т.10 от Раздел I на Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата
нередност. В случая е налице критерий за
подбор, който дава необосновано предимство на регистрираните по реда на чл.20
от ЗНФО установени в България одитори и одиторски дружества, при което е налице
необосновано национално изискване към участниците в обществената поръчка.
Съответно ответникът в крайна сметка прилага правилото на буква „б” от тази точка, и определя корекция от 5%,
като тази мярка е пропорционална.
Само
за пълнота следва да се отбележи, че не е налице нарушаване на чл.67, ал.1 от
ЗОП, която разпоредба касае поведението на участниците в процедурата по
обществена поръчка и би била релевантна за бенефициера само ако той би допуснал
до участие кандидат, чиито ЕЕДОП не отговаря на там посочените изисквания. Тази
констатация на съда не променя горните изводи и крайния резултат от спора.
Посоченото
прави акта законосъобразен и досежно втората определена корекция.
Правилно
е приложена и разпоредбата на чл.7 от Наредбата предвид обстоятелството, че констатираните от ответника нарушения засягат един допустим
разход, като законосъобразно е приложен и процента на общо определената
корекция.
Общият
извод на съда е за неоснователност на жалбата.
При този изход на спора
претенциите на ответника за разноски са неоснователни. Размерът на присъденото
възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело,
определен по реда на чл. 37
от Закона за правната помощ. В процесният случай процесуален представител
на ответника не е осъществил пряко пред съда в открито заседание каквито и да е
процесуални действия и за него са неприложими правилата на чл.3, ал.1, т.2 от НАРЕДБА
за заплащането на правната помощ.
Водим
от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Велико
Търново срещу решение №РД-02-36-1234 от 6.11.2019 г. на
ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014 -2020“, с което на Община Велико Търново като бенефициер по договор за
безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № BG16RFOP001-1.009-0004-C01, е
определена обща финансова корекция в размер от 5% върху разходите по договор №BG16RFOP001-1.009-004-C01-U-02 от
13.10.2017 г., сключен от общината с „Финанс одит консулт
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: