Р Е
Ш Е Н
И Е № 120
гр.Кюстендил,
20.05.2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Кюстендилският административен
съд, в открито съдебно заседание на девети май две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
Административен
съдия: НИКОЛЕТА К.
и секретар И
С, като разгледа докладваното от съдия К. адм.д.№190/2017г. по описа на
КАС, за да се произнесе взе предвид:
„К С – З“ ООД, ЕИК **** със седалище
и адрес на управление ***, съдебен адрес *** оспорва заповед
№ДК-02-ЮЗР-126/10.04.2012г. на началника на РДНСК Югозападен район, с която е
наредено премахването на незаконен строеж „Въздушни кабелни мрежи“, находящ се
в гр.Дупница относно строежите, индивидуализирани в молба вх.№2838/14.07.2017г.
Изложени са съображения за незаконосъобразност на акта, поради допуснати
съществени нарушения на административно производствените правила и материалния
закон. Претендират се разноски.
„Б“ ЕАД, ЕИК ****** със седалище и
адрес на управление ***, съдебен адрес ***, Правна дирекция оспорва заповед
№ДК-02-ЮЗР-126/10.04.2012г. на началника на РДНСК Югозападен район, с която е
наредено премахването на незаконен строеж „Въздушни кабелни мрежи“, находящ се
в гр.Дупница относно строежите, индивидуализирани в молба вх.№2908/20.07.2017г.
Изложени са съображения за незаконосъобразност на акта, поради допуснати
съществени нарушения на административно производствените правила и материалния
закон. Претендират се разноски.
Ответникът чрез процесуалния
представител изразява становище за неоснователност на жалбите. Претендира се
юрисконсултско възнаграждение и разноски за вещи лица.
Делото се разглежда повторно, след
като с решение на ВАС по адм.д.№14099/2016г. е отменено решението на КАС,
постановено по адм.д.№149/2015г. и е върнато за ново разглеждане от друг състав
на съда.
Кюстендилският административен
съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната
съвкупност, доводите и възраженията на страните, приема за установено следното:
Производството
по издаването на оспорения акт е започнало със съставянето на КА №10/19.01.2012г.,
от който се установява, че в имоти публична и частна общинска собственост е
извършен строеж „въздушни кабелни мрежи“, представляващ въздушни електронни
съобщителни снопове от кабели, разположени вертикално и хоризонтално от
стълбове за високо напрежение към жилищни сгради в гр. Дупница, находящи се
както следва: по ул.„Ж в“, ул.„Проф. А. ***, ул.„В п“, ул.„С Р д“ и в ж.к. „Б –
кабелна мрежа между бл.69 и бл.68 и между бл.2 и бл.3, както и от бл.3 до
жилищна сграда №133 на ул.„Ж в“. Прието е, че строежите са реализирани от
неизвестен извършител – сочи се, че не са налице данни за правото на
собственост върху строежите, както и за обстоятелствата кой е възложител,
строител или осъществяващ строителния надзор. Констатирана е липсата на одобрен
инвестиционен проект, разрешение за строеж, протокол за определяне на
строителна линия и ниво и заповедна книга. Формиран е извод за извършване на
строежа/строежите без одобрени проекти и разрешение за строеж. КА е съобщен
чрез публикуване на съответно съобщение на интернет страницата на ДНСК на
01.03.2012г.
Въз основа
на акта е издадена процесната заповед, с която е наредено премахването
на незаконен строеж „Въздушни кабелни мрежи“, находящ се в гр.Дупница по ул.„Ж в“, ул.„Проф. А. ***,
ул.„В п“, ул.„С Р д“ и в ж.к.„Ба – кабелна мрежа между бл.69 и бл.68 и между
бл.2 и бл.3, както и от бл.3 до жилищна сграда №133 на ул.„Ж в“, като изграден
при хипотезата на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Оспорената заповед е съобщена на
заинтересованите лица чрез публикуването й на интернет страницата на ДНСК на
07.05.2012г.
„К С - З“ ООД се легитимира
като собственик на посочените от него кабелни мрежи със следните доказателства:
извлечения от публичния регистър по чл.33, ал.1, т.1 от ЗЕС при КРС, съгласно
които дружеството е вписано като предприятие, уведомило КРС за осъществяване на
обществени електронни съобщения – мрежи и услуги, като първите представляват
кабелни мрежи, изградени от метални съобщителни кабели и/или оптични кабели, а
вторите са обществени телефонни услуги чрез негеографски номера, фиксирана
телефонна услуга, пренос и разпространение на радио и телевизионни програми,
пренос на данни за достъп до интернет. В разглежданите извлечения се съдържат
данни и за територията, на която са разположени експлоатираните мрежи,
респективно се предоставят видовете услуги, като територията на гр.Дупница е
обхваната от всички. Представени са и извлечения от счетоводни книги на
дружеството, видно от които „К С - З ООД притежава като дълготраен материален
актив кабелна далекосъобщителна мрежа на територията на гр. Дупница. Данните се
отнасят за 2012г., 2013г. и 2014г. Представена и приета като доказателство е и
лицензия №Р/05-31/31.08.1994г., издадена от председателя на Комитета по пощи и
далекосъобщения, в полза на „К С - З“ ООД, за изграждане и използване на кабелна система за радио и
телевизионни сигнали, както и за
предоставяне на услуги чрез нея в гр.Дупница, неразделна част от която е скица
на териториалния обхват на кабелната система и етапи на изграждане в гр.Дупница
/л. 163, 164 от делото/. Събрани са като доказателства индивидуална лицензия
№105-00114/07.04.2000г., издадена от Държавната комисия по далекосъобщения в
полза на „К С - З“ ООД, която е за изграждане, поддържане и използване на
кабелна далекосъобщителна мрежа за радио и телевизионни сигнали и предоставяне
на далекосъобщителни услуги чрез нея в град Дупница, четири броя заверени копия
от удостоверения за регистрация по обща лицензия, копия от три броя заповеди
във връзка със заплащане от „К С - З“ ООД на лицензионни такси.
„Б“ ЕАД се
легитимира като собственик на кабелните мрежи, посочени от него с
удостоверение, издадено въз основа на счетоводните му книги, съгласно което в
баланса на дружеството е заведена като дълготраен актив с инвентарен номер 4765
селищна телефонна мрежа – Дупница и фигурира в баланса на дружеството по сметка
204210. Удостоверено е, че същата е собственост на „Б“ ЕАД от 31.12.1991г.
Приети като доказателства по
делото са удостоверение за търпимост №УТ- 68/09.06.2015г. по заявление на „К С
– З“ ООД относно строеж: „Въздушна кабелна далекосъобщителна мрежа в
гр.Дупница“, видно от което същата се разпростира основно в три направления
/цитирани/ и изграждането й започва от излази от подземната мрежа на друг
оператор и преминава към всички улици в кварталите по съответните четири
направления. Следва описание и изброяване на излазите и направленията по улици
и квартали в гр.Дупница. Към удостоверението за търпимост са приложени
заявление вх.№ 26-00-911/15.05.2015г. и декларация от управителя на дружеството,
обяснителна записка и схема. С приложената декларация се декларира, че
притежаваните и ползвани от „К С - З“ ООД кабелни далекосъобщителни мрежи на
територията на гр.Дупница, състоящи се от въздушно положени коаксиални и
оптични кабели и прилежащите им съоръжения, са изградени в периода преди
31.03.2001г. Като част от административната преписка по издаване на
удостоверението за търпимост са приложени четири броя писма, датиращи от 1995г.
и 1997г., за осъществена кореспонденция между дружества – праводатели на
дружествата – жалбоподатели в настоящото производство. Тази кореспонденция е
индиция за съществували към посочения период наемни правоотношения относно
канална кабелна мрежа на територията на гр.Дупница между „Д“ АД и „К С – З“ АД,
по които първото дружество в качеството на наемодател, а второто – в качеството
на наемател. Приобщен към доказателствата по делото е и договор
№40/10.02.2000г. за ползване на канали от селищна канална телефонна мрежа в гр.
Дупница между „Б“ ЕАД и „К С – З“ ООД срещу съответно заплащане.
Приети като
доказателства са разрешение за строеж №34/15.05.2004г. и разрешение за строеж
№24/10.03.2006г., издадени от главния архитект на община Дупница, с които
съответно е разрешено на „К С – З“ ООД да извърши строеж трета категория „К д м“
гр.Дупница, подобект: участък „М д“ /главна станция/ - ж.к. „Б“ гр.Дупница и
строеж от трета категория „К д м“
гр.Дупница по описани направления и трасета, въз основа на одобрени инвестиционни
проекти.
Като
доказателство е прието и писмо изх.№11-03-28-1/25.01.2018г. на Община Дупница,
от което се установява, че в общината не са извършвани административни
процедури по отношение на строежите, предмет на заповед №ДК-02-ЮЗР/10.04.2012г.
касателно „К С – З“ ООД гр.Кюстендил и „Б“ ЕАД гр.София по реда на §16, ал.2 и
3 и §127, ал.2 и §184 от ПЗР ЗУТ.
Събрани са
гласни доказателствени средства в производството по адм.д.№149/2015г. по описа
на КАС, както и е изслушана експертиза вх.№3712/14.09.2016г. на в.л. А.П..
Същата се кредитира от настоящия състав на съда, като обективна и достоверна,
тъй като изводите са направени при съпоставка на относимите доказателства,
нормативна уредба и оглед на място.
В настоящото
производство е приета експертиза вх.№130/10.01.2018г. на в.л. А.П., която
заключава, че "К С - З“ ООД гр.Б и „Б“ ЕАД гр.С имат изградена въздушна
мрежа по оспорената заповед по трасетата, подробно описани в констативната
част. Съдът не кредитира заключението в частта, в която се прави извод, че
строежа е търпим.
Изготвено по
искане на ответната страна е второ заключение вх.№2414/02.05.2019г. на в.л. М.Д.,
което съдът не възприема в частта, в която се твърди, че строежа е търпим.
С оглед така установената
фактическа обстановка по делото съдът намира жалбите за допустими, като подадени
срещу акт, подлежащи на оспорване по съдебен ред, в срок /липсата на надлежно
връчване на заповедта води до срочност на оспорването/, от процесуално легитимни
субекти /като собственици на въздушните кабелни мрежи дружествата имат правен
интерес от оспорването, което е с утежняващ за тях характер/ и пред компетентен
да ги разгледа съд. След служебна проверка законосъобразността на оспорения
административен акт на основанията по чл.146 от АПК и оплакванията в жалбата и
по реда на чл.168 от АПК, съдът счита следното:
По своята правна същност
заповед №ДК-02-ЮЗР-126/10.04.2012г. на началник РДНСК Югозападен район е
индивидуален административен акт. По отношение на нея следователно намират
приложение правилата за издаване на индивидуални административни актове по АПК
и редът за административно и съдебно оспорване. Атакуваната заповед е издадена
от компетентен орган по арг. от чл.225, ал.1 от ЗУТ /ред. ДВ, бр.61/2007г./ и
при спазване изискванията за форма. При преценка на формалните изисквания
относно съдържанието й, съдът констатира, че същата съдържа изложение на
фактическите и правни основания за издаването й, поради което се явява
мотивирана. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за неясно описание
на въздушните кабелни мрежи и адресат. Мрежите са описани ясно и конкретно. Посочено
е наименованието на строежа „въздушни кабелни мрежи” с тяхното местонахождение
/улици/, а липсата на адресат в заповедта е поради неустановения от органа
извършител на строежа, което обстоятелство не води до неяснота на
волеизявлението.
При издаване
на заповедта са спазени разписаните в чл.225, ал.2 от ЗУТ
административнопроизводствените правила. Заповедта е издадена въз основа на КА,
връчен по реда на чл.61, ал.3 от АПК във вр. с препращането от §4, ал.1 ДР ЗУТ
/ред. ДВ, бр.61/2007г./. Липсата на подадени от жалбоподателите възражения
срещу акта не представлява съществено процесуално нарушение, тъй като правото
на защита срещу заповедта е упражнено в пълен обем в рамките на съдебното
производство по делото. Противно на твърдението на оспорващите, административният
орган е спазил общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК за изясняване на
релевантните по случая факти и обстоятелства, като служебно е събрал всички
относими доказателства. Видно и от писмо изх.№09-00-503/28.12.2015г. на Комисия
за регулиране на съобщенията към датата
на издавена на оспорената заповед 10.04.2012г. осъществяването на обществени
електронни съобщения чрез кабелни мрежи и съоръжения е подлежало на
уведомителен режим, въведен с влизане в сила на ЗЕС от 2007г. При него
предприятието, което е имало намерение да осъществява такава дейност е било
необходимо да уведоми КРС. В уведомлението не се посочва и не се изисква
уточняване начина на изграждане на мрежата, като се посочва само териториалния
обхват, на който възнамерява да осъществява дейността /територията на конкретна
община или област или територията на конкретно населено място/, поради което
към 2012г. броят на предприятията, вписани в регистъра при КРС е над 200. Т.е.
изводът, който прави съдът е, че за административния орган не е било възможно
чрез съответните писмени доказателства да издири информация за адресата на
разпоредените задължения. Изяснените от органа обстоятелства са надлежно
обективирани в заповедта. Спазен е принципа за истинност в производството по
чл.7 от АПК.
Съдът
намира, че оспорената заповед е издадена и при правилно приложение на
материалния закон - в хипотезата на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Прието е наличие
на незаконен строеж поради липса на одобрен инвестиционен проект и разрешение
за строеж. Видът на строежа е безспорно установен от съдържанието на КА №10/19.01.2012г.
и заключения вх.№3712/14.09.2016г. и вх.№130/10.01.2018г. на в.л. П..
Констативният акт като официален писмен свидетелстващ документ е с необорена в
рамките на съдебното производство материална доказателствена сила по см. на
чл.179, ал.1 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК и чл.228 от ЗУТ, поради което
описаните в него обстоятелства относно вида на строежа и неговото
местоположение се считат за доказани. Вещото лице потвърждава данните в КА.
Съвкупният
анализ на гласните доказателствени средства, заключенията на в.л. П.,
нот.заверена декларация рег.№4907/13.05.2015г., лицензии и схеми на „Кабелна
далекосъобщителна мрежа” гр.Дупница обуславя извода на съда, че строежът е
извършен през периода 1994г.-2001г. Приложимото през периода материално право
за неговата законност включва Наредба №2/05.05.1993г. за кабелни
разпределителни системи за радио- и телевизионни сигнали /ДВ бр.43/21.05.1993г.,
отм. бр.29/05.04.1996г./ и Закона за съобщенията – чл.3 /ДВ,
бр.27/04.04.1975г., отм. бр.64/2000г./. Нормата на чл.181 ПП ЗТСУ /ред. ДВ,
бр.62/1973г./ касае изграждане на подземни и надземни улични проводи и
съоръжения след изготвяне на работен проект без разрешение за строеж, за
разлика от изменението й, обн. ДВ, бр.6/1998г., но не се отнася за подземните
кабелни разпределителни системи за радио- и телевизионни сигнали, поради което
е неприложима. Съгласно чл.5 от Наредба №2/1993г. изграждането и използването
на процесните кабелни системи, с дефиницията по чл.2, ал.1, се осъществява след
издаване на лицензия от председателя на КПД /вж. чл.6 от Наредбата/. Към
искането за издаване на лицензията се прилагат документите по чл.13, ал.1 от
Наредбата, между които са скица на териториалния обхват на кабелната система,
описание и схема на структурата на кабелната система, включително за
разположението на главната станция и на магистралните и субмагистралните
кабели. Съгласно чл.19, т.8 от Наредбата лицензията съдържа срок на започване
функционирането на системата, а контролът по изграждане на тази система,
въвеждането й в действие, използване и поддържане е предоставен на КПД.
Следователно, към датата на изграждане на въздушните кабелни мрежи е липсвала
законова регламентация за изготвяне на инвестиционен проект, неговото
одобряване и издаване на разрешение за строеж. Този факт се потвърждава от
заключенията на в.л.П.. Последващата нормативна уредба се съдържа в Наредба
№9/01.12.1999г. за правила и норми за разполагане на кабелни разпределителни
мрежи за радио- и телевизионни сигнали /ДВ бр.108/10.12.1999г., отм. бр.
53/28.06.2005г./, издадена на основание чл.201 от ЗТСУ /отм./ и §18, ал.7 от ЗУТ във вр. с §3 ПЗР на Наредбата преди и след изм. бр.79/2004г. Съгласно чл.2,
ал.1 от Наредба №9/1999г. проектирането на кабелните мрежи се съгласува с
местоположението на останалите технически проводи при спазване изискванията на
ЗТСУ /отм./ и ЗУТ. Необходимостта от одобряване на инвестиционен проект и
издаване на разрешение за строеж предвижда и чл.5 от следващата Наредба
№17/03.06.2005г. за правилата за изграждане на кабелни далекосъобщителни мрежи
и съоръженията за тях /ДВ бр.53/28.06.2005г., отм. бр.99/14.12.2012г./,
издадена на основание чл.167, ал.2 от Закона за далекосъобщенията /ЗД - ДВ
бр.88/07.10.2003г., отм. бр.41/22.05.2007г. След изменението на чл.170, ал.1 от
този закон /ДВ бр.77/2005г./, се предвижда изграждането на кабелните
далекосъобщителни мрежи да се извършва под повърхността на земята в подземни
технически проводи, а въздушната кабелна мрежа е възможна единствено в населени
места под 3 000 жители /вж. и чл.32, ал.1 от Наредба №17/. Възможността за
изграждане на въздушни кабелни електронни съобщителни мрежи е предвидена и в
чл.286, ал.2 от ЗЕС /ДВ бр.41/22.05.2007г. – действащ понастоящем/ и чл.48,
ал.2 от Наредба №35/30.11.2012г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в
експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им
инфраструктура /ДВ бр.99/14.12.2012г. – действаща понастоящем/, но в
урбанизирани територии с население до 10 000 жители и/или с ниско жилищно
застрояване при спазване правилата на ЗУТ, какъвто не е случая с гр.Дупница В
същото време в §4 ПЗР на Наредба 9/01.12.1999г. и §4 ПЗР на Наредба
17/03.06.2005г. са въведени задължения за операторите на съществуващи кабелни
мрежи да ги приведат в съответствие с изискванията на наредбите в определени
срокове.
Изводът от
изложеното е, че по време на изграждане на строежа нормативната уредба не е
предвиждала одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за
строеж, но след 1999г. е налице законодателна промяна, въвеждайки изискванията
на ЗТСУ /отм./ и ЗУТ. Следователно към момента на издаване на оспорената
заповед на 10.04.2012г. строежът е бил незаконен по действащите нормативни
правила. Строежът като вид не попада в хипотезите на чл.147 и чл.151 от ЗУТ.
Неприложими
по казуса са правилата за търпимост и узаконяване по §16 ПР ЗУТ, §184 ПЗР ЗИД
ЗУТ /ДВ, бр.65/2003г./ и §127 ПЗР ЗИД ЗУТ /ДВ, бр.82/2012г., в сила от
26.11.2012г./. За да е налице търпимост по §16, ал.1 ПР ЗУТ е необходимо
строежът да е изграден до 07.04.1987г., а същият е започнат да се изгражда през
1994г.
Хипотезата
по §16, ал.2 ПР ЗУТ е свързана с незаконен строеж, започнат в периода
08.04.1987г. - 30.06.1998г., а тази по §16, ал.3 ПР ЗУТ – със започнат строеж
след 30.06.1998г. И в двете хипотези е необходимо деклариране на строежите от
техните собственици пред одобряващите органи до 31.12.1998г. /ал.2/ и в
6-месечен срок от обнародване на ЗУТ, т.е. до 31.09.2001г. /ал.3/. В случая по
делото липсват доказателства за подадени декларации за узаконяване на строежа,
чието изграждане попада в посочените времеви периоди.
Неприложима
е възможността за узаконяване по §184 ПЗР ЗИД ЗУТ. Макар строежът да е изграден
преди 2001г., за него липсва подадено заявление от собственика в срока по §184,
ал.2 - писмо изх.№11-03-28-1/25.01.2018г. на Община Дупница установява, че в
общината не са извършвани административни процедури по отношение на строежите,
предмет на заповед №ДК-02-ЮЗР/10.04.2012г. касателно „К С – З“ ООД гр.Кюстендил
и „Б“ ЕАД гр.София по реда на §16, ал.2 и 3 и §127, ал.2 и §184 от ПЗР ЗУТ.
Разпоредбата
на §127, ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ е материалноправна. Липсата на придадено с преходна
разпоредба обратно действие на същата, обосновава извод за приложимостта й
занапред. Т.е. нормата е неприложима за издадените преди 26.11.2012г.
индивидуални административни актове, какъвто акт е оспорената заповед. Нормата
е допълнение на условията за търпимост на незаконните строежи по §16 ПР ЗУТ,
като въвежда нов период – за строежи, извършени незаконно за времето от
01.07.1998г. до 31.03.2001г.
Издаденото
на „К С – З“ ООД удостоверение за търпимост №УТ-68/09.06.2015г. не касае
процесните строежи, а и с дата на издаване след оспорената заповед.
Спазена е и
целта на ЗУТ за недопускане на строителство, за което няма издадени строителни
книжа и което не е в режим на търпимост, респ. узаконяване по реда и правилата
на ЗУТ. Извършването на незаконно строителство е тежко нарушение и премахването
му съответства на принципа на съразмерност по чл.6 от АПК.
Изложените
правни съждения по съществото на спора налагат крайния извод за отсъствие на
основанията за отмяна на административния акт по чл.146 от АПК. Жалбите ще
бъдат отхвърлени като неоснователни.
С оглед изхода от делото и на основание
чл.143, ал.4 от АПК разноски се присъждат на ответната страна за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл.24 от Наредба за
плащането на правната помощ и възнаграждения за вещи лица в размер на 826.52
лв., платимо от жалбоподателите общо.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2
от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на „К С – З“
ООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление ***, съдебен адрес ***
срещу заповед №ДК-02-ЮЗР-126/10.04.2012г. на началника на РДНСК Югозападен
район, с която е наредено премахването на незаконен строеж „Въздушни кабелни
мрежи“, находящ се в гр.Дупница относно строежите, индивидуализирани в молба
вх.№2838/14.07.2017г.
ОТХВЪРЛЯ като
неоснователна жалбата на „Б“ ЕАД, ЕИК ***** със седалище и адрес на управление ***,
съдебен адрес ***, Правна дирекция срещу
заповед №ДК-02-ЮЗР-126/10.04.2012г. на началника на РДНСК Югозападен
район, с която е наредено премахването на незаконен строеж „Въздушни кабелни
мрежи“, находящ се в гр.Дупница относно строежите, индивидуализирани в молба
вх.№2908/20.07.2017г.
ОСЪЖДА „К С – З“
ООД, ЕИК **** и „Б“ ЕАД, ЕИК ***** да заплатят общо на РДНСК Югозападен
район съдебни разноски в размер на 1026.52 лв. /хиляда двадесет и шест лв. и
петдесет и две ст./.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването
му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: