№
63
гр.
Силистра,
16.07.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Силистренски окръжен съд, гражданско отделение, в открито съдебно заседание проведено
на четвърти юни две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Пламен
Неделчев
При секретаря Галя Иванова, като разгледа
докладваното от съдия Пламен Неделчев търговско дело № 17/2018 год. по описа на
СОС и за да се произнесе, взе предвид следното:
Иискове с правно основание
чл. 55, ал. 1, пр. 1 и чл. 86 от ЗЗД
Ищецът – „ВАТ
КЪМПАНИ-РУСЕ“ООД, представлявано от И. И.
П., желае съда да постанови решение, с което на основание чл. 99 от ЗЗД, вр.
чл. 55 ал. 1 пр. 1 от ЗЗД, да осъди Община - Силистра да му заплати сумата 104
300.46 лв. /сто и четири хиляди и триста лева и четиридесет и шест стотинки/ с
ДДС, дължима въз основа на сключени договор за цесия от 30.10.2017г. между
„ДАРАКЧИЕВИ” ООД, и „ВАТ КЪМПАНИ-РУСЕ”ООД, ведно с лихва за забава върху
главницата, считано от датата на завеждане на иска до датата на окончателното
погасяване на задължението, както и направените по делото разноски. Излага
доводи в подкрепа на исковете си.
Ответникът – ОБЩИНА СИЛИСТРА, представлявана
от Кмета д-р Ю. Н.,
чрез процесуален представител оспорва исковите претенции, като неоснователни.
Отделно ответникът оспорва и желае съда да прогласи нищожността на договорите
за цесия послужили за активната процесуална легитимация на ищеца, прави
възражение за изтекла погасителна давност на претендираното задължение, а в
условията на евентуалност, ако съда приеме исковете за доказани прави
възражение за прихващане на търсената сума изцяло със съответната част от
неустойката по чл. 10.4 от Договор от 27.09.2011г. или със съответната част от
неустойката по чл. 10.4 от Договор от 28.10.2011г. Излага доводи в подкрепа на
така изразеното становище.
Третото лице помагач „Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда“ ТПП, чрез процесуален представител оспорва исковете и моли съда да ги отхвърли, като неоснователни.
Съдът,
след като се запозна с материалите по делото прие за установено следното:
От фактическа страна
На
27.09.2011г. между Община Силистра и ДЗЗД Екоинжинеринг антитраш Силистра, е
сключен договор № 2011-0017-С. Договорът има за предмет проектиране, изграждане
на строежа, доставка, монтажи и пускане в експлоатация на съоръжение за
предварително третиране на ТБО. Стойността на договора е определена на 3140737
/три милиона сто и четиридесет хиляди седемстотин тридесет и седем/ лева. На
27.09.2011г. между Община Силистра и ДЗЗД Екоинжинеринг антитраш Силистра, е
сключено допълнително споразумение към договор № 2011-0017-С, с което са
променени някои от договорните клаузи досежно сроковете на приключване на
договорените СМР.
На
08.01.2013г. в присъствието на длъжностни лица представители на Община
Силистра, координатор на проекта, ръководител на авторския надзор, представител
на Независим строителен надзор, инвеститорски контрол, ръководител на проекта и
представител на строителя е съставен и подписан Констативен протокол и
подготовка за издаване и подписване на Акт обр. 10, по Наредба № 3, в който е
констатирано извършването на СМР Заложени в самия проект, Заложени в КСС по
договор и Реално изпълнени, представляващи предмет на сключения на 27.09.2011г.
между Община Силистра и ДЗЗД Екоинжинеринг антитраш Силистра, договор.
На
31.10.2012г. и на 05.12.2013г. между „Предприятие за управление на дейностите
по опазване на околната среда“ ТПП, ЕИК *********, и Община Силистра са
сключени два договора с предмет финансиране от страна на МОСВ и извършване на
свой риск от Община Силистра на изграждане на сепарираща инсталация за битови
отпадъци – Силистра.
На
20.01.2014г е сключен Договор за цесия, между ДЗЗД „ЕКОИНЖЕНЕРИНГ АНТИТРАШ ЗА
СИЛИСТРА”, - цедент и „КМ БИЛДСИСТЕМ” ЕООД, - цесионер, имащ за предмет няколко вземания
на ДЗЗД „ЕКОИНЖЕНЕРИНГ АНТИТРАШ ЗА СИЛИСТРА” към Община Силистра без включен
ДДС, представляващи стойността на изпълнени видове СМР, актувани с протоколи
обр. 19, от 08.01.2013г., и от 16.01.2014г.; както и за други възникнали във
връзка със сключения на 27.09.2011г. между Община Силистра и ДЗЗД Екоинжинеринг
антитраш Силистра, договор за поръчка. Уведомление по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, е
връчено на Община Силистра на 08.07.2016г.
С
изх. № от 28.07.2016г. от канцеларията на Община Силистра е изведена Нотариална
покана до ДЗЗД „ЕКОИНЖЕНЕРИНГ АНТИТРАШ ЗА СИЛИСТРА”,, и съдружниците в
дружеството, с която представител на общината уведомява дружеството, че поради
съществено неизпълнение на договореното от страна на изпълнителя прекратява
процесния договор, същата е връчена редовно на 02.08.2016г. на В. Ч. В.чрез
нотариус рег. № 019.
На
02.10.2017г. между „КМ БИЛДСИСТЕМ” ЕООД,
ЕИК *********, с. Сребърна, община Силистра - цедент и „Даракчиеви“ ООД,
е сключен договор за цесия с предмет вземанията цедирани на „КМ БИЛДСИСТЕМ”
ЕООД, от ДЗЗД „ЕКОИНЖЕНЕРИНГ АНТИТРАШ ЗА СИЛИСТРА”, гр. Шумен, с договор за
цесия от 20.01.2014г. Уведомление по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, е връчено на Община
Силистра на 02.11.2017г.
На
30.10.2017г. между „Даракчиеви“ ООД, и „ВАТ КЪМПАНИ-РУСЕ“ООД, седалище и адрес
на управление- гр.Варна ,ул.“Гривица“ №10 , е сключен договор за цесия с
предмет вземанията цедирани на „Даракчиеви“ ООД, от КМ БИЛДСИСТЕМ” ЕООД, с
договор за цесия от 02.10.2017г. Уведомление по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, е връчено
на Община Силистра на 02.11.2017г.
От
Заключението на вещото лице изготвило назначената от съда ССЕ може да се
установи, че процесната фактура ********** от 07.07.2016г. е осчетоводена в
счетоводството на ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен, но начисленият по
нея ДДС в размер на 17383.41лв. /седемнадесет хиляди триста осемдесет и три
лева и четиридесет и една стотинки/ не е внесен в приход на националния бюджет.
От
Заключението на вещото лице изготвило назначената от съда СТЕ може да се
установи, че в хода на работата по изграждане на обекта – предмет на договора
между Община Силистра и ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен, са се наложили
изменения на първоначалните проекти поради насипване на земни маси на строителната
площадка. Според експерта по смисъла на чл. 154 от ЗУТ, коментираната промяна е
несъществена. Експерта е констатирал, че коментираните промени са наложили
извършване на допълнителни по обем СМР, които не са били предвидени в
първоначалния проект и по КСС към процесния договор, извършени са от
изпълнителя и не са включени в първоначалния договор за обществена поръчка.
Според експерта стойността на допълнително извършените СМР е в размер на
79018.74лв. /седемдесет и девет хиляди и осемнадесет лева и седемдесет и четири
стотинки/ без печалба и без ДДС или 104304.74 лв. /сто и четири хиляди триста и
четири лева и седемдесет и четири стотинки/ с 10 % печалба и ДДС. Вещото лице е
установило, че коментираните СМР са изпълнени най – късно на 31.12.2012г. и са констатирани
като такива на 08.01.2013г. от нарочна общинска комисия. Експертът е определил
и стойностите на договорените, но неизпълнени СМР по Договор № 2011/ 0017 - С
от 28.10.2011 г. и са в размер на 3,24 лв. без ДДС и печалба или 4,04 лв. с 4%
печалба и ДДС. Изпълнени са над договорените СМР в размер на 79 018,74 лв. без
печалба и ДДС или 98 615,39 лв. с 4% печалба и ДДС. Разликата им е 79 015,50
лв. без печалба и ДДС или 98 611,35 лв. с 4% печалба и ДДС. Пак според експерта
стойността на неизпълнените видове СМР, договорени с Договор № 2011/ 0017 - С
от 27.09.2011 г. и КСС към него са изчислени в Приложение № 4 в размер на 2 039
101,43 лв. без печалба и ДДС или 2 544 798,59 лв. с 4% печалба и ДДС. Изпълнени
са СМР над договорените в размер на 1 418 857,41 лв. без печалба и ДДС или 1
770 734,04 лв. с 4% печалба и ДДС. Разликата им е 620 244,03 лв. без печалба и
ДДС или 774 064,54 лв. с 4% печалба и ДДС.
От правна страна
Съдът
намира исковата молба за допустима предвид на това, че исковете са предявени от
активно легитимирано лице имащо правен интерес от производството. Разгледани по
същество съдът намира исковете за неоснователни по следните съображения:
Според
доказателствения материал по делото претендираното задължение на Община
Силистра, като възложител по процесния договор е възникнало на основание
изпълнените от ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен допълнителни видове СМР,
невключени в договорната КСС, за които от длъжностни лица - представители на
община Силистра е установено, че са извършени към 31.12.2012г. с подписването
на Констативен протокол № 01/08.01.2013г.
На
основание посочения констативен протокол почти три години по - късно и две
години след цедиране на вземането си изпълнителя ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“
гр. Шумен, издал фактура с № **********/07.07.2016г за сумата от 1043000.46 лв.
/ /сто и четири хиляди и триста лева и четиридесет и шест стотинки/ с ДДС.
Фактурата
/лист 10 от т.д. № 32/2018г. на ОС – Варна/ е подписана едностранно от
представителя на „Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен, осчетоводена е само в
счетоводството на дружеството доставчик, но не и в това на получателя.
В
петитума на исковата молба се претендира парична сума основана на договор за
цесия от 30.10.2017г. сключен между „ДАРАКЧИЕВИ” ООД, и „ВАТ КЪМПАНИ-РУСЕ”ООД,
но предмет на част от прехвърленото вземане е именно сумата по тази фактура
включително и лихва за забава върху главницата, считано от дата на падежа, до
дата на окончателното погасяване на задължението.
Според
ищеца налице е разлика в количествата СМР договорени с договора за обществена
поръчка сключен между Община Силистра и ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен
с предмет „Изграждане инсталация за предварително третиране на ТБО /сепариране/
в това число компостиране на зелени отпадъци Силистра“ – втора обособена
позиция „компостиране“ от 28.10.2011г. и действително извършените. Тази разлика
е на реално изпълнени видове СМР , чието изпълнение се било наложило от промени
на работните проекти, както и от изискванията на технологичният процес при
изпълнение на строителството на отделните подобекти- подробно описани в
исковата молба.
Ищецът
счита, че така наложилите се извън договора СМР, са извършени със знанието и
съгласието на ответника - Община-Силистра, цените са определени съобразно
клаузите по договора, а необходимостта от извършването им е установена и от
строителния надзор, видно от забележката в Констативния протокол № 01 от
08.01.2013г. В тази връзка и с оглед установеното от вещото лице изготвило
назначената от съда СТЕ обстоятелство, че действително на обекта са извършени
допълнителни СМР от изпълнителя ищецът обосновава претенцията си.
Оспорванията
на ответника се основават на твърдението, че изпълнителя по процесния договор
за поръчка ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен, не е изпълнил изцяло задълженията
си по възложената обществена поръчка, което мотивирало възложителя - ответник да
прекрати договора поради съществено неизпълнение отстрана на изпълнителя, за
което под формата на нотариална покана било изпратено уведомление. Ответникът заявява,
че поради неизпълнение от страна на изпълнителя ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“
гр. Шумен, обекта – предмет на поръчката не е въведен в експлоатация и няма
издадено разрешение за ползването му от надлежните органи. В тази връзка се
оспорва представения от ищеца Протокол от 08.01.2013г. чието съставяне е
сочено, като правопораждащ факт обуславящ основателността на ищцовата
претенция.
Ответникът
оспорва и сключения на 20.01.2014г Договор за цесия, между ДЗЗД „Екоинженеринг
Антитраш“ гр. Шумен, - цедент и „КМ БИЛДСИСТЕМ” ЕООД, ЕИК *********, с.
Сребърна, – цесионер и моли съда да прогласи неговата нищожност. Оспорва се и
редовното връчване на уведомлението по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, за последващия
договор за прехвърляне на вземане от 05.10.2013г.
На
самостоятелно основание ответникът прави възражение за изтекла погасителна
давност, като сочи за начален момент датата на приключване на процесните СМР,
която според констативния протокол от 08.01.2013г. е 31.12.2012г. В този смисъл
и предвид момента на подаване на исковата молба
и завеждането й в канцеларията на ОС – Варна на 09.01.2018г. ответникът
приема, че е изтекъл погасителния пет годишен давностен срок обуславящ
възможността правоимащия да търси изпълнение по съдебен ред.
В
условията на евентуалност в случай, че съда приеме ищцовите искове за допустими
и основателни ответникът прави възражение за прихващане на исковите суми изцяло
със съответната част от твърдяно насрещно задължение на ДЗЗД „Екоинженеринг
Антитраш“ гр. Шумен, към Община Силистра в размер на 1884442.20лв. /един милион
осемстотин осемдесет и четири хиляди четиристотин четиридесет и два лева и
двадесет стотинки/ - неустойка за неизпълнение по чл. 10.4 от процесния договор
за поръчка от 27.09.2011г. Евентуално възражение за прихващане срещу ищцовите
претенции ответника прави и със стойността на неизпълнените от ДЗЗД
„Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен, договорени СМР, на стойност от 822945.60
лв. /осемстотин двадесет и две хиляди деветстотин четиридесет и пет лева и
шестдесет стотинки/ по договор от 28.10.2011г.
Действително
от заключението на вещото лице изготвило назначената от съда СТЕ може да се
установи, че ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен в качеството си на
изпълнител по договор за поръчка сключен с Община Силистра при изграждане на
обекта – предмет на договора е извършило допълнителни СМР, които са останали
неразплатени.
За
да се легитимира, като носител на правото да претендира стойността на тези
извършени СМР ищецът се позовава на няколко поредни договора за прехвърляне на
вземане сключени първоначално между ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен, и
„КМ БИЛДСИСТЕМ” ЕООД, ЕИК *********, с. Сребърна, после между „КМ БИЛДСИСТЕМ”
ЕООД, ЕИК *********, и „Даракчиеви“ ООД,
и накрая между „Даракчиеви“ ООД, ЕИК *********, и ищеца „ВАТ КЪМПАНИ-РУСЕ“ООД.
Ищецът намира, че по силата на така описаните цесии е настоящият носител на
спорното материално право очертано в исковата молба и представляващо цената на
коментираните извършени, но неразплатени СМР наличието, на които е констатирано
в съставения от нарочна общинска комисия констативен протокол от 08.01.2013г.
Ответникът оспорва така описаното правоприемство позовавайки се на пороци при
сключването на 20.01.2014г на Договор за цесия, между ДЗЗД „Екоинженеринг
Антитраш“ гр. Шумен, ЕИК *********, - цедент и „КМ БИЛДСИСТЕМ” ЕООД, ЕИК
*********, с. Сребърна, община Силистра – цесионер.
За
да обоснове тезата си освен доводите изтъкнати в настоящото производство
ответникът се позовава и на влязлото в законна сила /след проведено касационно
обжалване / на Решение № 85 от 25.04.2018г. постановено по в.т.д. № 45/2018г.
на АС – Варна. Предмет на цитираното решение е част от вземането по обсъждания
по настоящем договор за цесия от 20.01.2014г. сключен между ДЗЗД „Екоинженеринг
Антитраш“ гр. Шумен, - цедент и „КМ БИЛДСИСТЕМ” ЕООД, ЕИК *********, с.
Сребърна. Апелативният съдебен състав е приел този договор за нищожен по
подробни изложени в мотивите на решението съображения. В тази връзка и
позовавайки се на т.р. № 3 от 22.04.2019г. постановено по т.д. № 3/2016г. на
ОСГТК на ВКС, ответникът приема, че с влязлото в сила Решение № 85 от 25.04.2018г.
постановено по в.т.д. № 45/2018г. на АС – Варна, установяващо нищожност на
коментирания договор за цесия е установена СПН и по отношение на процесното
правоотношение задължителна за настоящия съд, който следва да приеме
прогласената от апелативния съдебен състав нищожност на тази именно цесия.
След,
като се запозна с материалите по делото и по – конкретно с писмените
доказателства установяващи обстоятелствата по сключване на договора за цесия между
ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен, и „КМ БИЛДСИСТЕМ” ЕООД, от
02.01.2014г. съдът на самостоятелно основание установи липсата на всички
изискуеми законови предпоставки обуславящи валидното сключване на коментирания
договор за прехвърляне на вземане.
Видно
от представения като доказателство по делото договор за цесия от 20.01.2014г.
/листи от 63 до 65 от т.д. № 32/2018г. на ВОС/ от името на цедента договорът е подписан от Владислава Варимезова,
посочена като управляващ и представляващ гражданското дружество.
От
представения, като доказателство по делото договор за дружество именуван ,
договор за консорциум от 16.05.2011 г., /листи от 102 до 107 от т.д. №
32/2018г. на ВОС/ е видно, че страни по него са „Жетом“ ООД, „Пластпайп“ ООД и
„М-У-Т Машинен унд Транспортанлаген Гелешафт м.б.х., дружество, регистрирано в
Австрия. С договора страните са се обединили с цел участие в открита процедура
по ЗОП за избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка от Община
Силистра. Страните са договорили лидер да е „Жетом“ ООД, а останалите да са
членове. Изрично е уговорено лидера след съгласуване с партньорите да извършва
фактически и правни действия, от името и за сметка на дружеството, да подписва
документи, да поема задължения, да задължава и получава указания за и от името
на дружеството.
От
протокола от общо събрание на членовете на ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за
Силистра“ от 20.09.2013г., на което по твърдения на ищеца присъстващите
представители на съдружниците „Пластпроект Инженеринг“ ЕООД /с предишно
наименование „Пластпайп“ ООД/ и „Жетом“ ООД в несъстоятелност, са взели решение
за промяна на начина на управление и представителство на гражданското
дружество, а именно за напред да се представлява - и управлява еднолично от
управителя на „Пластпроект Инженеринг“ ЕООД, е видно, че представител на третия
съдружник - австрийското дружество не е присъствал при вземане на решенията.
Отделно ищецът въпреки указанията и дадената възможност не представи в срок
доказателства за редовното свикване на коментираното ОС.
На
основание чл. 360 ал.1 от ЗЗД, решенията относно работите на дружеството се
вземат със съгласието на всички съдружници, освен ако дружественият договор
предвижда това да стане с мнозинството на гласовете. В представения по делото
договор за дружество от 16.05.2011г. липсва такъв регламент. Ето защо съдът приема,
че от съдружниците в гражданското дружество няма взето решение за промяна на
начина на управление и представителството на дружеството, поради което и
договора за цесия от 20.01.2014г. е подписан от лице без представителна власт и
е налице хипотеза на висяща недействителност. По делото липсват данни
коментираното решение на съдружниците да е потвърдено по посочения законов или
уставен ред, което мотивира съда да приеме, че договорът за цесия от
20.01.2014г. е нищожен и не е налице сочената от ищеца хипотеза на т. 2 от ТР №
5/2014г. т.д. № 5/2014г. на ВКС. Съобразно правната доктрина всеки
заинтересован може да се позове на нищожност, каквото и възражение е направено
от ответника в настоящото производство. По тези съображения съдът намира, че
поради липса на представителна власт у лицето, което е подписало договора за
цесия от 20.01.2014г. сключен между ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш“ гр. Шумен и „КМ
БИЛДСИСТЕМ” ЕООД, като представител на дружеството цедент, същият не е породил
целените от страните правни последици, а вземането предмет на договора не е
преминало впоследствие върху ищеца. Поради което и само на това основание
предявеният от „ВАТ КЪМПАНИ-РУСЕ“ООД, иск е недоказан и неоснователен и следва
да бъде отхвърлен.
За
пълнота съдът намира за уместно да коментира и останалите ответникови
възражения срещу основния иск.
Съдът
не споделя ответниковото възражение за изтекла погасителна давност предвид
клаузата на чл. 2.1, т. 6 от Договор № 2011-0017-С от 27.09.2011г.
представляващ основен правопораждащ факт в процесното правоотношение. Съгласно
този договорен текст „Всички плащания се извършват в срок до 5 /пет/ работни
дни от датата на подписване на различните приемо предавателни протоколи за
извършените дейности и доставки и фактури – оригинал издадени съгласно чл. 113
от ЗДДС при осигурени средства“. Тълкувайки хипотезата на цитираната договорна
клауза съдът намира, че за да възникне задължение за плащане, а от там и да
започне да тече погасителния давностен срок за претендирането му следва да са
на лице едновременно следните кумулативни предпоставки - подписан приемо
предавателен протокол, издадена валидно по ЗДДС фактура и подсигурени средства.
Само тогава съобразно договора за възложителя възниква задължението да плати, а
момента на същинското приключване на работата не е от значение. В настоящият
случай приемо предавателния протокол, с който са приети процесните СМР е
подписан на 08.01.2013г., но фактурата за дължимата цена е издадена на
07.07.2016г., което мотивира съда да приеме, че задължението за плащане е
възникнало след изтичане на договорно определения пет дневен срок след тази
дата, което е валидно и за началото на петгодишния погасителен давностен срок. Ето защо и
съобразявайки, че исковата молба инциирала настоящото производство е подадена в
началото на месец януари 2018г. съдът намира ответниковото възражение за
погасяване на иска по давност за неоснователно.
Предвид
отхвърлянето на ищцовите претенции по аргумента нищожност на договора за цесия
от 20.01.2014г. съдът намира, че не следва да обсъжда направеното в условията
на евентуалност ответниково възражение за прихващане.
Предвид изхода от спора, направеното
искане и представения неоспорен списък по чл. 80 от ГПК, ищеца следва да плати
на ответника сумата от 5004 /пет хиляди и четири/ лева.
Мотивиран от гореизложените съображения
съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
иска
на „ВАТ КЪМПАНИ-РУСЕ“ООД, представлявано
от И. И. П., съда да постанови решение, с което на основание чл. 99 от ЗЗД, вр.
чл. 55 ал. 1 пр. 1 от ЗЗД, да осъди Община - Силистра да му заплати сумата 104
300.46 лв. /сто и четири хиляди и триста лева и четиридесет и шест стотинки/ с
ДДС, дължима въз основа на сключени договор за цесия от 30.10.2017г. между
„ДАРАКЧИЕВИ” ООД, и „ВАТ КЪМПАНИ-РУСЕ”ООД, ведно с лихва за забава върху
главницата, считано от датата на завеждане на иска до датата на окончателното
погасяване на задължението, както и направените по делото разноски.
ОСЪЖДА
„ВАТ КЪМПАНИ-РУСЕ“ООД, представлявано от Иван Иванов
Пищялов, да плати на ОБЩИНА СИЛИСТРА, представлявана от Кмета д-р Ю. Н. сумата от 5004
/пет хиляди и четири/ лева деловодни разноски.
Решението подлежи на обжалване пред
апелативен съд - Варна в двуседмичен срок от връчването му на страните.
Препис от решението да се връчи на
страните чрез процесуалните им представители.
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ:…………