Р Е Ш Е Н И Е
№10
гр.Силистра, 01.03.2021 година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административният съд гр.Силистра, в
публично заседание на двадесет и седми януари през две хиляди двадесет и първа
година, в състав: съдия Маргарита Славова, при секретаря Виолина Рамова и с
участието на прокурор…..........,като разгледа докладваното от с-я Славова адм.д.№219 по описа на съда за 2020г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е образувано по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ ООД гр.Силистра, представлявано от управителя инж.В.Б.,срещу
Решение от 23.09.2020г., издадено от главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) в Министерството на околната среда и водите и
Ръководител на Управляващия орган (УО) на ОПОС 2014-2020г., с което е установено нарушение с
финансово влияние,съставляващо нередност по т.11 б. “а“ от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 на Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /Обн.ДВ,бр.27/ 17г.,посл.изм.ДВ,бр.19/06.03.20г./-
занапред само Наредбата и е определен размер на финансова корекция от 10% от
допустимите разходи - средства от ЕСИФ от Договор №00513-2019-0007/07.07.2020г., с изпълнител ДЗЗД „Уотър
Гис Дизайн - Силистра“ на стойност 1 410 200 лева без ДДС. Релевираната нередност е посочена като „наличие на
незаконосъобразна методика за оценка“, изразила се в „използване на критерии за
възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 Наредбата, но са ограничили достъпа на кандидатите или участниците“.
В съдебното производство жалбоподателят участва чрез представител по пълномощие
юрисконсулт Кр. К. (л.61), който в
открито заседание, поддържа подробните съображения от жалбата и възразява срещу
съставомерността на нарушението, квалифицирано от
ответния орган като нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ и съответно
по т.11 б.“а“ от Приложение №1 на Наредбата. Твърди, че размерът на финансовата
корекция, определен чрез пропорционалния метод /арг.чл.5
ал.1 Наредбата/, противоречал на закона, защото не било посочено финансовото отражение,
което нарушението би имало върху средствата от ЕСИФ, което счита, че е
съществен елемент от фактическия състав, предвид чл.72 ЗУСЕСИФ и чл.3 Наредбата.
В този контекст поддържа, че процесното по делото
нарушение нямало реално или потенциално финансово отражение и налагало, при
условията на чл.6 (отм.ДВ бр.67/ 19г.-в сила от 23.08.2019г.) от Наредбата, да бъде определена финансовата корекция
с нулев процентен показател. Поддържа главно оплакване, че оспореният административен
акт бил материално незаконосъобразен, защото дори и да се приемело, че има
извършено нарушение на правилата от Закона за обществените поръчки (ЗОП), то същото
нямало финансово отражение, тъй като от него не можело да настъпят вреди. Ето
защо възразява изобщо срещу определянето на финансовата корекция, чиято цел е
да възстанови в патримониума на ЕС, в сегмента от
общия бюджет отнасящ се до ЕСИФ, фактическата вреда като отнеме незаконно
придобитата облага, а не хипотетично да определя някаква корекция с характер на
санкция, в противоречие с целта на акта по чл.73 ЗУСЕСИФ. След анализ на
дефинитивната разпоредба на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013г.
извежда довод, че фактическите установявания на ответния орган не водели до
извод за нередност по смисъла на т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2 ал.1
Наредбата, поради липса на мотиви относно централните елементи от процесния
фактически състав - противоправно
действие/бездействие; вреда и причинна връзка между нарушението и настъпването
на вредата. Последното е възведено като процесуално нарушение - на нормативното
изискване за форма, защото липсата на мотиви, винаги се е обсъждала като
съществено нарушение на административнопроизводствените
правила. В обобщение твърди, че евентуалното наличие на нарушение не винаги е
еднозначно с „нередност“,съгласно приложимата правна рамка, като счита, че не е
допусната нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ, респ. т.11 б.“а“ от Приложение №1
към чл.2 ал.1 Наредбата. Поставя акцент върху довод, че фактическите изводи на
ответния орган били неверни, защото избраната Методика от възложителя по ЗОП, за
оценка на офертите в откритата процедура, била съответна на закона.В този
контекст твърди, че не било постъпило нито едно запитване относно Методиката с
искане за писмени разяснения и щом като въведените допълнителни показатели не
са били неясни, то не се давало предимство, нито необосновано се ограничавало
участието на потенциални кандидати. С оглед на гореизложеното настоява за пълна
отмяна на обжалваното решение на ръководителя на УО на ОПРР и за присъждане на
разноски в размера на заплатената държавна такса (л.241).
Ответникът
по жалбата - Главен директор на
Главна дирекция „Оперативна програма
околна среда“ и Ръководител на
Управляващия орган на ОП“Околна среда
2014-2020г.“, чрез упълномощен представител гл.експерт с юридическа правоспособност
Й. Т. (л.66-л.68; л.238-л.239),счита оспорването за неоснователно по изложени в
съдебно заседание съображения, изведени от ЗОП, ЗУСЕСИФ, Наредбата по чл.70
ал.2 ЗУСЕСИФ и относимото общностно
право.Поддържа,че обжалваният акт е издаден на базата на безспорно установена
„нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, попълваща
състав от чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕ СИФ, обосновала частичното отменяне на
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ на жалбоподателя, посредством
наложената финансова корекция. Счита, че в конкретната хипотеза е невъзможно
количествено измерване на финансовите последици от процесното
нарушение на чл.70 ал.7 и ал.5 ЗОП, във връзка с чл.2 ал.1 ЗОП, поради което
правилно е процедирал ответният орган, в съответствие с чл.72 ал.3 ЗУСЕСИФ, вр. с чл.3 ал.2 и чл.5 ал.1 от Наредбата, прилагайки
пропорционалния метод. Законосъобразно е обосновал и единствено възможното
процентно съотношение /10% от допустимите разходи по договора, сключен с
изпълнителя на обществената поръчка, като след разпореждане на съда, е обяснил числовото
изражение на финансовата корекция, както следва: 1. 10% от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи,
представляващи средства от ЕСИФ, съгласно чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ (вкл.национално съфинансиране),от сключения с изпълнителя договор за обществена
поръчка на стойност 1 410 200
лева без ДДС; 2. Размерът
на безвъзмездната финансова помощ (85%
от Кохезионния
фонд на ЕС и национално съфинансиране, съгласно
чл.2.1 и 2.2. от Административен договор
№Д-34-66/21.08.2019г. за предоставяне на БФП по ОПОС 2014-2020г., по процедура
чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане
на ВиК инфраструктура“, на конкретен бенефициент-жалбоподателя-л.179-л.219) - е 1 198 670
лева; 3.10% от последната сума са 119 867 лева, представляващи
цифровото изражение на наложената финансова корекция.Уточнението е депозирано
по делото на 23.10.2020г. (64-л.65) и същото е
безспорно между страните. С оглед
на всичко това настоява оспореното Решение по чл.73 ЗУСЕСИФ, да бъде потвърдено
като съответно на закона и фактите по делото, с отхвърляне на жалбата и
присъждане на юрисконсултско възнаграждение в
максимален размер (450 лева) предвид материалния интерес по делото.
Производството
е по реда на чл.145 и следващите от АПК,във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Съдът като обсъди изложените в жалбата доводи, след преценка на
доказателствата по делото и становищата на страните,прие за установено
следното: Жалбата е процесуално допустима
като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол /чл.73
ал.4 ЗУСЕСИФ/, от активно легитимирана страна, с установен правен интерес от
оспорването, при спазване на преклузивния срок от
чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по същество е
неоснователна.
Предмет на съдебния контрол е Решение от 23.09.2020г. на Ръководителя
на УО на ОПОС 2014-2020г., с което е установено нарушение с финансово влияние,
съставляващо нередност по т.11 б. “а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 на
Наредба-та за посочване на нередности и, е определен размер на финансова корекция
от 10% от допустимите разходи - средства от ЕСИФ от Договор
№00513-2019-0007/07.07. 2020г. с изпълнител ДЗЗД „Уотър Гис Дизайн - Силистра“ на стойност
1 410 200 лв. без ДДС. Нередността е посочена като „наличие на
незаконосъобразна методика за оценка“,изразила се в „използване на критерии за възлагане,
които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от Приложение №1 към чл.2 ал.1
от Наредбата, но са ограничили достъпа на кандидатите или участниците“.
В приложената
административна преписка се съдържа основния административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда 2014г.-2020г.“, съфинансирана от Европейския
фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС,
по процедура чрез директно предоставяне (чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ),с идентификатор: BG 16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“; № на проекта
от ИСУН /информационна система за управление и наблюдение/ - BG16М1ОР002-1.016-0005-C02.
Административният договор за предоставяне на БФП е сключен под
№Д-34-66/21.08.2019г. (л.179-л.218) между Министъра на околната среда и водите,като
Ръководител на Управляващия орган на ОПОС и „Водоснабдяване и канализация“ООД
гр.Силистра, представлявано от управителя В.Б. и гл.счетоводител Ст.Д., в
качеството на Бенефициент. Във връзка с изпълнението на последния е процедирана обществена поръчка, открита с Решение от
19.12.2019г. (л.176-л.178) и Обявление за публикуване от същата дата, Обявление
за поръчка - Комунални услуги, в публичния регистър на Агенцията по обществени
поръчки, с предмет „Проектиране и изграждане на интегрирана географска
информационна система“.
С Решението е одобрена документацията за участие в
откритата процедура (л. 146-л.157),вкл. Раздел X
„Методика за определяне на комплексната оценка на офертите на участниците“ (л.143-гръб-л.145), на чиито терен битува процесното
по делото нарушение на чл.70 ал.5 и ал.7 ЗОП, във връзка с чл.2 ал.1 ЗОП.
Избрал е критерий за оценка „икономически най-изгодна оферта“ по т.3 на чл.70
ал.2 ЗОП- „оптимално съотношение качество/цена“ с два показателя: по-ниска
предложена цена и по-изгодно предложение по показател „Организация на
изпълнение на поръчката“. Уточнил е формирането на комплексната оценка със съответния
брой точки и относителна тежест (л.144), като относно показателя „Техническа оценка на
офертата“- ТО е посочил минималните базови изисквания, на които следва да
отговаря предложението на участниците, за което участникът получава 25 точки.
Предвидил е и петстепенна скала с надграждащи
обстоятелства по показателя ТО, посочвайки, че при наличие на всички надграждащи минималните изисквания обстоятелства се
определят 100 точки; на 4 от тях - 85 точки, на 3 - 70 точки, на 2 - 55 точки и
на 1 - 40 точки.
Видно от Доклад
на комисията по чл.181 ал.4 ЗОП (л.94-л.95), съставен на основание чл.60 ал.1 ППЗОП е, че в
указания в Обявлението за поръчката срок за подаване на оферти е постъпила само
една, поради което същият е бил удължен до 13. 02.2020г., въпреки което не са
постъпили други оферти от други участници, освен тази на ДЗЗД“Уотър ГИС Дизайн-Силистра“. С Протокол №1 от 14.02.2020г.
комисията е приела, че участникът отговаря на изискванията за допускане до
участие и е взела решение в такъв смисъл. С Протокол №2/11.05.2020г. от закрито
заседание на същата комисия, последната е разгледала документите от
техническото предложение на участника и е приела, че то отговаря на предварително
посочените базови изисквания. Обсъдила е и „Конкретни предложения в офертата на
участника, обосноваващи наличието на посочените надграждащи
обстоятелства, доказващи по-високото качество от изискваното базово ниво“ (л.100-гръб-л.105).Възпроизведени са посочените в офертата от кандидата,
„световно утвърдени“ методологии и ГИС (географска информационна система) платформа, макар и такива да няма посочени в
утвърдената Методика за оценка, в сегмента „добрите
практики както в България ,така и в света“ (не индивидуализирани, а като доказани резултати,
бързина на обработката на данните, интегритет на софтуера и др.под.) относно гарантиране на „качественото изпълнение“ на
поръчката. Констатирано е посочването на мерки за мониторинг и осъществяване на
вътрешен контрол, както и методика за управление на риска, без обсъждане на
тяхното съдържание и съответствието им с поставените от възложителя изисквания
по показателя „Техническа оценка на офертата“-„Организация за изпълнение на
поръчката“. Изведен е извод, че в предложението се съдържат всички
предварително посочени в Методиката обстоятелства/елементи, надграждащи
минималните изисквания, поради което единодушно са присъдени по показател ТО
максималният брой от 100 точки.
При липсата на конкретни съпоставки с приетите от
възложителя изисквания, например, за „добри практики“ по т.3 от надграждащите обстоятелства, с предложените от участника, а
само тяхното преповтаряне в протокола; както и липсата на преценка защо е
ефективна предложената от него система за комуникация, т.е. каква ефективност е
заложил и очаквал възложителят с обществената поръчка и т.н., следва да се
приеме, че още в поставените условия за допустимост/минимални изисквания и
критерии за възлагане, необосновано са били ограничени от участие в процесната процедура други лица, поради отсъствие на информация
за същността на заложените и очаквани критерии относно „ефективното управление
на експертите“[…] „доказващи ефективност на комуникацията“, както и […]„глобалното
разпределение на времето и ресурсите“. И защото е подадена само една оферта,
обективно не е могло да се приложи правилото от чл.70 ал.7 т.2 ЗОП - да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Същият извод следва и относно надграждащите
обстоятелства: изискването за „добрите практики както в България, така и в
света“ при дефинирането на „качествено изпълнение“ по т.3 от скалата. Относно
изискването да е „обосновано възлагането на отделни задачи между членовете на
експертния екип“ по т.4, е налице също неяснота, защото липсва пояснение от
възложителя кога ще приема, че същото е обосновано, въпреки още по-неясно
формулирана дефиниция за „обосновано“ за целите на методиката след т.5 от
скалата. Последната пък включва изискване за други организационни мерки, които
ще доведат до повишаване на качеството на изпълнение, без да е конкретизирано
какво следва да се разбира под понятието „повишено качество“, щом изначалното
базово изискване за изпълнение на поръчката е нейното високо качество. С
Решение №ЗОП-26/26.05.20г. (л.92-л.93) управителят на дружеството жалбоподател е обявил
класирането и определил за изпълнител на обществена- та поръчка единственият
участник в процедурата ДЗЗД“Уотър ГИС Дизайн-Силистра“,с
когото е сключен и Договор №00513-2019-0007/07.07.20г.
(л.82-л.91) на стойност 1 410 200 лева без ДДС.
С писмо изх.№1-016-0005-2-514 от
12.08.2020г. (л.80-л.81) жалбоподателят е бил уведомен, че при осъществяване
на последващ контрол за законосъобразност на
проведената обществена поръчка, е било установено едно нарушение, което има финансово
влияние, а именно „незаконосъобразна методика за оценка“, преценено в контекста
на обективния факт, че в състезателната процедура е участвал само един кандидат
(подадена, обсъждана и класирана е била само една
оферта). Или, процедурата по ЗОП е била проведена при
отсъствие на минимално ниво на конкуренция. В съответствие с чл.73 ал.2
ЗУСЕСИФ, му е била предоставена възможност в 14-дневен срок да представи своите
възражения и евентуално, доказателства. Такива от 26. 08.2020г. са постъпили
при ответния орган (л.75-л.79) и видно от мотивите на процесното
по делото Решение, същите са подробно обсъдени и приети за неоснователни. На
23.09.2020г. решението по чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ е било издадено в съответствие с
нормативното предписание за форма - мотивирано решение на ръководителя на УО,
одобрил проекта. Същото съдържа фактически и правни основания за наложената
финансова корекция, обратно на оплакванията в жалбата. С него, след извършен последващ контрол за законосъобразност на откритата
процедура по ЗОП е прието, че е допуснато нарушение с финансов ефект. Същото е
квалифицирано по чл.70 ал.7 и ал.5 ЗОП,във вр. с чл.2
ал.1 ЗОП, тъй като са нарушени принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.
Не е спорно обстоятелството, че Ръководител на УО на
ОПОС е Министърът на МОСВ, който именно е сключил обсъдения по-горе
административен договор за БФП с жалбоподателя по реда на чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ и
който, при условията на чл.9 ал.5 изр.3 ЗУСЕСИФ, разполага с нормативното
правомощие да делегира компетентност на други длъжностни лица. Последното е
надлежно упражнено със Заповед №РД-ОП-13/07.02.2018г., възлагайки на и.д.главен
директор (тогава) на ГД“ОПОС“ в МОСВ В.К., да изпълнява функциите на
ръководител на управляващ орган, в обем включващ издаването на актове по чл.73
ал.1 ЗУСЕСИФ, която именно е издател на процесния. За да няма колебания по този
въпрос е представена и Заповед №РД-ОП-11/04.02.2020г. на последващо
назначен на длъжността Министър на МОСВ, независимо, че издадената от
предходния едноличен орган не е била отменена и е с валидно правно действие,
защото за това има значение обективираната воля от
съответния орган на власт, а не неговия персонален субстрат. Следователно, оспореното
решение е издадено от решаващ орган по чл.9 ал.1 ЗУСЕСИФ, което сочи на
неговата компетентност. Предвид изложеното по-горе, не се установява да са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила,а оспореният акт очевидно съдържа реквизитите от чл.59 ал.2 АПК, т.е.
спазена е нормативно определената форма в контекста и на специалния чл.73 ал.1
ЗУСЕСИФ.
По така установените факти, удостоверени с обсъдените
писмени доказателства, не се спори в процеса. Спорът е за правото, като е
съсредоточен на терена за приложението на материалния закон.
Безспорен е фактът, че
„Водоснабдяване и канализация“ООД Силистра е икономически оператор. Неоснователно
е обаче, главното му възражение за неправилност на крайния извод на УО за
извършено нарушение на чл.2 ал.1 във връзка с чл. 70 ал.7 и ал.5 ЗОП, легнал в
основата на преценката за наличие на „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС)№1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.13г. за определяне на общоприложими разпоредби
на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на
Съвета. Същото е било поддържано и в
административното производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ и е получило верен отговор с
обжалваното понастоящем Решение на ответния орган. Последният е приел, че
възложителите несъмнено разполагат с оперативна самостоятелност при определяне
на показателите за оценка на офертите, които имат преимуществено значение за
избора на изпълнителя. Тази дискреционна власт обаче,
не изключва задължението им при изготвяне на методиката за оценка да спазват
нормативните изисквания от ЗОП и ППЗОП (арг.чл.169 АПК), вкл. правилото от чл.70 ал.5 изр.3 ЗОП -„те (показателите за оценка) не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция“.
Ответният орган е изложил подробни
мотиви, че при тълкуване на текстовете както за базовите изисквания, необходими
за присъждане на 25 точки по скалата за оценка в Методиката, така и на
условията в допълнителните 5 компонента,се установява използването на неясни
оценителни изрази и фрази, за които не е налице обективна възможност за
еднозначното им възприемане. Подробно е обсъдил
използваните понятия като „ефективно управление“;„ефективност на
комуникацията“; „глобалното разпределение на времето и ресурсите и други
организационни аспекти“, за които липсват дефиниции, а дадената такава на
„ефективна комуникация“ не внася яснота. Същата е описана като комуникация, която
осигурява своевременно разрешаване на възникнали проблеми при изпълнение на
услугите, непозволяваща възникване на спорове, без посочване какво разбира
възложителят под „своевременно разрешаване“ - какъв срок за разрешаване на
въпросните възникнали проблеми попада в обхвата на посоченото „своевременно
разрешаване“, който потенциалните участници да предвидят в своите предложения. За
другите неясни понятия няма и дефиниции.
Органът е приел, че в т.1 от обстоятелствата за
присъждане на допълнителни точки е допусната неяснота относно ключовото понятие
„задача“, което за целите на Методиката е дефинирано. Настоящият състав намира,че
същото не внася неразрешима неяснота и няма ограничаващ участието на други
кандидати ефект. Не така, обаче, стои въпросът с обстоятелството по т.3, свързано
с изискване на мерки за вътрешен контрол и организация на екипа, с който се
гарантира качествено изпълнение на поръчката,защото с даденото определение на
понятието „качествено изпълнение“ е внесена допълнителна/нова неяснота,
свързана с изискване отделните дейности да са в съответствие с добрите
практики,както в България, така и в света. Възложителят обаче, не е посочил
източници на добрите практики, от които участниците да формират собствена
преценка за приложимостта на добри практики. Отделно от това не е ясно кои
практики възложителят счита за добри, до какво софтуерно разрешение следва
същите да доведат или друг резултат при генериране на информацията и нейната
обработка посредством ГИС за целите на обществената поръчки. Следователно,
използването на неуточненото изискване (за съответствие с добрите вътрешни и световни практики) е фактор, влияещ на конкуренцията в процедурата и
представлява нарушение на релевираните разпоредби от
ЗОП. Верни са изводите на ответния орган и относно допуснатите неясноти в
описанието на надграждащите обстоятелства по т.4 и
т.5,защото по първите не е посочено какво разбира възложителят под „обосновано
възлагане“ на отделни задачи между членовете на експертния екип, независимо от
дефиницията под т.5, която не внася яснота по въпроса кога възложителят ще
приема за обосновано дадено възлагане на задача на експерт и кога то няма да е
такова. Същото се отнася и до обстоятелството по т.5 от скалата, тъй като не е
конкретизирано към какво да са насочени „другите организационни мерки“,освен да
доведат до „повишаване на качеството“- последното също необяснено, какво
разбира възложителят под „повишено качество“.
Констатираните обстоятелства не позволяват обективен
подбор и оценяване на техническите предложения, с което се нарушават принципите
за равнопоставеност, свободна конкуренция и прозрачност
съгласно чл.2 ал.1 ЗОП. Чрез формулирането на въпросните фактори за подбор и
оценка,при липса на яснота относно съдържанието им, на практика се е стигнало
до неограничена свобода на оценителната комисия на избор и липса на гаранция за
реална конкуренция,в нарушение на чл.70 ал.5 ЗОП. Или, процесната
Методика не осигурява обективно оценяване на офертите и в нарушение на чл.70
ал.7 и ал.5 ЗОП дава неограничена свобода на оценителната комисия при
присъждане на точките, което е изрично нормативно забранено. Липсата на яснота
относно механизма на оценяване на предложенията по посочените по-горе обстоятелства,
свързани с показателя ТО, води до разубеждаващ ефект за потенциалните
кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията, в нарушение на принципа от
чл.2 ал.1 т.2 ЗОП. Така установеното нарушение правилно е квалифицирано като
нередност по т.11 б. “а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата -„нередността се отнася до критерии или
условия,които не са дискриминационни по национален/ регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка“,за което
финансовата корекция е посочена в абсолютно (не относително) съотношение - 10%,т.е. няма поле за преценка в
някакви граници, каквито нормативно не са предвидени. В такъв смисъл е и
практиката на ВАС,като полезни в случая могат да бъдат: Решение №4587 /16.04.20г.
,адм.д.№5024/19г.; Решение №10034/22.07.20г адм.д.№7462/19г.; Решение
№1180/24.01.20г., адм.д.№8761/19г. и др. на VIIО на ВАС
В обобщение, настоящият състав приема, че вярно са
установени главните факти в производството от ответния орган и съответно на тях
е приложен материалният закон, включително съобразно нормативната цел.
Следователно, налице е безспорно установена
„нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013,
която съгласно чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ е основание за частично отменяне на
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова
корекция. Това е така, защото релевираната нередност, съставлява нарушение на
националното право,извършена е чрез действие от получа-теля на безвъзмездната
помощ и има или би имала за последица нанасянето на вреда на средствата от
ЕСИФ.Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в нормативен
акт на Министерския съвет, какъвто е Наредбата за посочване на
нередности.Ответният орган правилно е квалифицирал нарушението по т.11 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от с.н.
В приложимата нормативна рамка не се среща разпоредба,
която да поставя изрично изискване за наличието на реална вреда /измерима
количествено/, в който ракурс поставено е неоснователно оплакването в жалбата.
Нередност съществува и тогава, когато е налице възможност за причиняване на
такава вреда на общия бюджет, без да се доказва точното й финансово изражение. Нарушаването
на правото на ЕС и в частност на принципа за равнопоставеност,
създава винаги потенциална възможност за настъпване на вреда за бюджета на
Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил нормативните изисквания от чл.70 ал.5 и
ал.7 във връзка с чл.2 ал.1 ЗОП и не беше поставил неясни изисквания в
Методиката за оценка на офертите, би могло в процедурата да участват и други
кандидати и това да доведе до по-ефективно разходване на предоставените от ЕС
финансови средства. Още повече, че в процесната по
делото процедура е участвал само един кандидат, с който в крайна сметка е
сключен и договорът за изпълнение на ОП, т.е. налице е под минималното ниво на
конкуренция. В случая, с оглед естеството и характера на нарушението,е
невъзможно да бъде установено конкретно финансово изражение на вредата.Това
активира нормативната регулация от чл.72 ал.3 и ал.4 ЗУСЕСИФ,във вр. с чл.3 ал.2 и чл.5 ал.1 от Наредбата, с прилагане на
пропорционалния метод, както правилно е процедирал ответникът. /Вж.Решение
№1225/31.01.17г., адм.д.№ 9168/ 2016г. на ВАС, VIIО/.
За да бъде законосъобразна финансовата
корекция, същата трябва да е правилно определена както по основание, така и по
размер. По отношение на процесното нарушение органът
е приел, че неговата тежест, определена на базата на установеното отклонение и
сериозността му, както и на единствения брой подадено заявление,свидетелстващо
за провеждане на процедурата при липса на минимално ниво на конкуренция,
включително при съобразяване с нормативното изискване от т.11 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата,за нередност от процесния вид да се
налага корекция в твърдо определено съотношение от 10%, е постановил оспореното
решение в съответствие със закона. С уточнението относно неговото цифрово
изражение спрямо Договор №00513-2019-0007/07.07.2020г.(л.82-л.91) на
стойност 1 410 200 лв. без ДДС,неоспорено от жалбоподателя, настоящият
състав приема,че размерът на финансовата корекция е определен правилно.
Основата, върху която е изчислена 10-процентната
корекция, също е определена правилно. По дефиниция корекцията следва да е
реципрочна на засегнатите допустими разходи, за чиито размер се съдържат данни
в договора сключен с изпълнителя на ОП, без ДДС. Последното е правилно с оглед
дефиницията от §1 т.1 ДР на Постановление
на МС №189/28.07.16г. за определяне на национални правила за допустимост на
разходите по програмите, съфинансирани от ЕСИФ,за
програмен период 2014-2020г. /Обн.ДВ,бр.61/16г.,изм.ДВ,бр.70/18г./,
което е в съответствие с разпоредбата на чл.14 ал.2 от същото ПМС.По аргумент
за противното от чл.26 ал.1 т.3 ПМС №189/16г. следва,че допустим разход за
финансиране от ЕСИФ е и данъкът върху добавената стойност /ДДС/,когато е невъзстановим
за конкретния бенефициер, който в случая не е
бюджетна организация, а търговско дружество, регистрирано по ЗДДС и
следователно, възстановяващо ДДС съгласно националното законодателство. В същия
смисъл е и чл.67 §3 б.“в“ от Регламент (ЕС) №1303/13г.
Всичко изложено налага извод, че правилно е определена основата на финансовата
корекция, съответно и нейният краен размер.Следователно, оспорената в процеса
финансова корекция е законосъобразна както по своето основание, така и по
размер, което сочи на правилно приложение на закона.
Настоящият състав намира, че оспореният административен
акт е издаден в съответствие и с нормативната цел, която може да бъде изведена
от чл.1, във връзка с чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ- да се гарантира изпълнението на задълженията на държавата, произтичащи от
правото на ЕС във връзка с управлението и законосъобразното разходване на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл.122
от Регламент (ЕС) №1303/2013 държавите-членки гарантират, че системите
за управление и контрол на оперативните програми са установени в съответствие с
чл.72, 73 и 74 от с.р. Те предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми,заедно с лихвите […]Налагането на
финансови корекции като инструмент за защита на финансовите интереси на ЕС има
за цел да отмени целият или част от публичния принос за дадена операция /арг.чл. 143 §2 от Регламент (ЕС)№1303/2013/,каквато
цел е формулирана в чл.71 ал.1 ЗУСЕ СИФ. Следователно, процесното
пред настоящия съд Решение за налагане на финансова корекция на жалбоподателя,
е съответно на целта на закона, в контекста на преценката по чл.146 т.5 АПК.
Разноски по делото своевременно са поискани от двете
страни, каквито с оглед изхода на процеса, се дължат на ответника. Същите
следва да бъдат присъдени в полза на юридическото лице, в чиято структура е
издателят на акта, а именно МОСВ, по аргумент от чл.143 ал.1 и ал.4 АПК.Видно
от приложените доказателства на л.66 и л. 238-л.239 е, че ръководителят на УО
на ОПОС надлежно е упълномощил служител с юридическа правоспособност, който е
изпълнил задълженията си за процесуално представителство по делото. Съгласно
чл.78 ал.8 ГПК,вр. с чл.144 АПК, в полза на ЮЛ се
присъжда възнаграждение в размер,определен от съда, ако е било защитавано от
юрисконсулт,който размер не може да надхвърля максималния такъв за съответния
вид дело, определен по реда на чл.37 от Закона за правната помощ. Последният
препраща към Наредбата на МС за заплащането на правната помощ, съгласно чийто
чл.25 ал.1 и ал.2, по дела с определен материален интерес, каквото е
настоящото, възнаграждението е до 300 лева, като може да бъде увеличено с до
50% при интерес над 10 000 лева. Тази нормативна възможност, обаче, е
обвързана и от кумулативната предпоставка -делото да е разглеждано в повече от
три съдебни заседания, която не е налице. Ето защо настоящият състав приема, че
справедливото възнаграждение е това по чл.25 ал.1 НЗПП, от 300 лева,колкото
следва да бъдат присъдени на ответника.
С оглед на изложеното, като съответен на
закона и установените по делото факти, оспореният индивидуален административен
акт, следва да бъде оставен в сила с отхвърляне на жалбата, воден от което и на
основание чл.172 ал.2 пр.“посл.“ АПК, Административният
съд Силистра
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на “Водоснабдяване и канализация“ООД
гр.Силистра, с административен адрес: гр.Силистра, ул.“Баба Тонка“№19,
ЕИК:*********,против Решение от
23.09.2020г., издадено от Ръководителя на управляващия орган на Оперативна
програма “Околна среда“ 2014-2020г., с което е наложена финансова корекция в
размер на 10% от разходите признати за допустими за финансиране по ОПОС,
представляващи средства от ЕСИФ, от Договор №00513-2019-0007/07.07.2020г. с изпълнител ДЗЗД“Уотър
ГИС Дизайн-Силистра“ на стойност 1 410 200лв. без ДДС, на основание
чл.70 ал. 1 т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове и т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1
от Наредба за посочване на нередности,представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ООД гр.Силистра, представлявано от
управителя инж.В.Н. Б., с административен адрес: гр.Силистра, ул.“Баба
Тонка“№19, ЕИК:*********, да заплати
на Министерство на околната среда и водите, с административен адрес: гр.София,
бул.“Княгиня Мария Луиза“ №22, сумата от
300.00 /Триста/ лева - съдебни разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: