Решение по дело №1776/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно – процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба от Директор на Агенция за държавен финансов контрол /АДФИ/, гр. София, чрез гл. юриск. А. Т. срещу решение № 524 от 19.04.2024 г. на ВРС, постановено по НАХД № 20243110201238/2024г., по описа на ВРС, 38 състав, с което е отменено наказателно постановление /НП/ №11-01-1067 2023 от 15.02.2024г., издадено от Директор на АДФИ гр. София, с което на Р. Г. Л. е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лева на основание чл.250 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, за извършено нарушение по чл. 138, ал.1 от ЗОП, вр. чл. 79, ал.1, т. 4 от ЗОП, вр. чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП.

В касационната жалба се поддържа, че решението е постановено при допуснато нарушение на материалния и процесуалния закон, излагат се конкретни доводи за това. Прави се искане за неговата отмяна и присъждане на направените разноски.

В открито съдебно заседание касаторът, чрез процесуалния си представител поддържа касационната жалба по изложените в нея подробни основания. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение относно исканите разноски от ответната страна, доколкото издаденото платежно нареждане е от „Е. С.“ АД, което не е страна по делото.

Ответната страна – Р. Г. Л., чрез процесуалния си представител адв. Н. Б. оспорва касационната жалба. В писмен отговор вх. №46555/10.06.2024г. излага подробни доводи за правилност на въззивното решение. По съществото на спора, моли постановеното решение на РС-Варна като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Изтъква, че въззивният състав правилно е приел, че тъй като представителството на „Е. с.“ АД се осъществява съвместно от двама души - членове на борда на директорите няма как индивидуално сам всеки един от тях да осъществи състава на едно и също административно нарушение. Моля за присъждане на направените разноски пред настоящата инстанция.

Представителят на ВОП дава заключение, че жалбата е неоснователна и решението на ВРС като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на съда, като извърши проверка на атакуваното решение, във връзка със заявените в жалбата касационни основания, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока за обжалване по чл.211, ал.1 от АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на касационен контрол пред настоящия съд съдебен акт.

Разгледана по същество е основателна.

Производството пред ВРС е образувано по жалба на Р. Г. Л., срещу НП № 11–01–1067 2023 от 15.02.2024 г., издадено от Директора на АДФИ, с което на жалбоподателя, на основание чл.250, вр. чл.261, ал.2 от ЗОП, е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лв., за това, че на 14.09.2022 г., в качеството си на член на Управителния съвет на „Е.С.“ ЕАД и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП, лично и заедно с А. А. К. - също член на УС на дружеството и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварителна покана за участие с предмет: „Доставка на миниатюрни автоматични прекъсвачи за ниско напрежение за нуждите на „Електроразпределение Север“ АД“, без да са били налице условията за провеждане на този вид процедура.

Нарушението било квалифицирано като такова по чл.138, ал.1, вр. чл.79, ал.1, т.4, вр. чл.18, ал.1, т.9 от ЗОП и установено с АУАН № 11-01-1067/20.09.2023 г., в рамките на извършена финансова инспекция на „Е. С.“ АД, гр. Варна, възложена със Заповед № ФК-10-418/01.06.2023 г. на Директора на АДФИ.

От фактическа страна въззивната инстанция установила, че с Решение № ДД-409 от дата 14.09.2022 г., позовавайки се на чл. 138, ал. 1, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, членовете на Управителния съвет на „Е.С." АД Р. Л. и А. К. открили процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне без предварителна покана за участие с предмет: „Доставка на миниатюрни автоматични прекъсвачи и товарови прекъсвачи за ниско напрежение за нуждите на „Е. с." АД“. Решението е регистрирано в електронния регистър на АОП под номер [рег. номер], публикувано на 14.09.2022 година. Съгласно решението възложителят предвиждал доставки с обща прогнозна стойност 930 000 лв. без ДДС. Поръчката била обявена с код по СРV 31214100 „Прекъсвачи".

С решението възложителят одобрил покана за участие в процедурата, която е със съдържание, отговарящо на изискванията на чл. 64, ал. 2 от ППЗОП. С решението и поканата били посочени лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите - „АСМ Е.к" ООД, гр. София, „ПМ Е." ЕООД, гр. София и „И." ООД, гр. Пловдив. Срокът за изпълнение на поръчката бил определен на 18 месеца.

Предметът на поръчката бил конкретизиран, като с поканата възложителят посочил, че посоченото количество е ориентировъчно и в него може да настъпи промяна съобразно нуждите на Възложителя. Изискванията на възложителя към предвидените за доставка прекъсвачи са подробно описани в технически спецификации, които са налични в Ц. Е.. Процедурата на договаряне без предварителна покана за участие било предвидено да се проведе на два етапа: етап I: Подаване на първоначална оферта за участие; етап II: Провеждане на договаряне с участниците. Крайният срок за подаване на оферти бил определен на 23:59 часа на 30.09.2022 г., а до 17:00 на същата дата следвало да се подадат изисканите мостри. С подаването на оферта се считало, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т.ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор.

Отварянето на заявленията било предвидено да стане на 03.10.2022 г. от 14:00 часа, чрез централизирана електронна платформа. С раздели V и VII от Решението, при спазване изискването на чл. 138, ал, 4 от ЗОП, възложителят е изложил мотивите за избор на конкретната процедура.

Със Становище за осъществен контрол по чл. 233 от ЗОП, изх. № Д-121/13.10.2022 г., след запознаване с представените от възложителя мотиви и доказателства, изпълнителният директор на АОП е приел, че не са налице изискванията за прилагане на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а е следвало да бъде проведена отново процедура по „договаряне с предварителна покана за участие“.

Въз основа на съставения АУАН, при пълно възприемане на фактите, отразени в него, наказващият орган преценил, че от обективна и субективна страна е налице нарушение, което следва да бъде санкционирано на осн. чл.250 от ЗОП, в редакцията, действала към 2016г.

За да отмени процесното НП, ВРС е приел, че довода на жалбоподателя, касаещ съставомерността на деянието по отношение на субекта и формата на съучастие, е основателен. Прието било за безспорно установеното от актосъставителя и наказващия орган, че по отношение на санкционираното дружество, представителството се извършва съвместно от две лица, членове на УС – един от които е и Р. Г. Л.. Въззивната инстанция изтъкнала, че с оглед представителството на „Е.С." АД пред трети лица от двама членове на УС заедно, въззивникът Л. не е представляващ дружеството, доколкото действията му сами по себе си не пораждат правни последици за търговеца и не обвързват същия. Поради горното съдът приел, че сам Л. не може да извърши нарушение по ЗОП, тъй като същият няма качество на възложител, а е член на колективен орган и представлява търговеца само заедно с друг член на същия.

По отношение на формата на извършителство, въззивната инстанция приела, че при положение, че „Е. С." АД, като възложител по смисъла на ЗОП се представлява от две лица - членове на УС, то нарушението следва да е извършено от тях в условията на съучастие, като относно формата на съучастие следва да се прилагат разпоредбите на общата част на НК, доколкото в ЗАНН не се предвижда друго по арг. от чл. 11 от ЗАНН. Следователно относно съучастието следва да намери приложение раздел III от НК, като в обстоятелствените части на АУАН и съставеното НП е следвало да бъде посочена формата на съучастие на всяко конкретно лице.

Според въззивния съд описаното в НП, че Л. „лично и заедно с А. А. К. е открил процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка“ по никакъв начин не изпълва изискването на НК в тази насока, тъй като не изяснява участието на всяко от лицата в изпълнителното деяние и съответно не внася яснота по въпросите за отговорността на всяко едно от тях.

Като краен резултат въззивната инстанция отменила процесното НП като необосновано и незаконосъобразно, без да разглежда наведените възражения, касаещи необходимостта от провеждане на процедура по договаряне без предварителна покана и тези, касаещи наличието на маловажен случай на нарушение.

Така постановеното от районния съд решение е неправилно, като мнозинството от настоящият съдебен състав не споделя основния извод на въззивната инстанция досежно приложението на чл. 11 от НК и преценката му, че нарушението следва да е извършено в условията на съучастие, тъй като "Е. С." АД се представлява от две лица – членове на УС.

Не е спорно, че "Е.С." АД се представлява съвместно от двама от членовете на управителния съвет, съответно те са представляващи и възложители по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 5 от ЗОП. Това обаче не означава, че ответникът по касация не може да бъде субект на административно нарушение първо защото в случая се касае за деяние извършено в съучастие под формата на съизвършителство – въпросното Решение №ДД-409 от 14.09.2022 г. за откриване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е подписано от двамата членове на УС – Р. Г. Л. и А. А. К.. И в АУАН и в НП пределно ясно е посочено, че деянието е извършено от Л. лично и съвместно (заедно) с конкретния друг член на УС на дружеството като обстоятелството, че с процесното НП е санкциониран само единият от двамата съизвършители на нарушението не противоречи на закона и няма пречка, другият съизвършител да бъде санкциониран самостоятелно. Единствено и само от компетенцията на контролните органи, съответно АНО е да прецени дали ще привлече и двамата съучастници към административнонаказателна отговорност или не. Непривличането на единия съучастник към административнонаказателна отговорност не влече липса на обективна и субективна съставомерност на деянието осъществено от другия съучастник. Отделен е въпроса, че АНО разполага с възможност съобразно данните по преписката да постанови различни правораздавателни актове спрямо всеки от съучастниците, ако и двамата да са били привлечени към административнонаказателна отговорност – например да накаже и двамата или да предупреди и двамата или пък да предупреди единия и да накаже другия.

За административнонаказващият орган не съществува пречка да привлече и двамата към отговорност, като образува различни административнонаказателни производство срещу всеки от тях, какъвто е и настоящия случай. Горното е допустимо както в наказателното производство от общ характер, така и в административнонаказателното такова.

Цитираната съдебна практика, на която се позовава ответникът по касация в писмен отговор вх. №46555/10.06.2024г. освен, че не е със задължителен характер е и неотносима в случая. Посочените в касационната жалба решения на Адм. съд-Плевен, на АССГ и АС-София област, касаят института на абсолютната давност за административнонаказателно преследване като при подробен преглед на същите съдът констатира, че субекти на адм. наказателна отговорност по разглежданите от тези съдилища казуси не са лица действали съвместно (съвместно представителство). От друга страна налице са Решения по Адм. съд – Варна, в които е застъпено становището, че при съвместно представителство всеки от представляващите може да понесе административнонаказателна отговорност, включително и по дела свързани с действия на представляващите "Е." АД - Решение по к. а. н. д. № 551/2020 год. на Адм. съд - Варна; Решение по к. а. н. д. № 625/2020 год. на Адм. съд – Варна.

Неотносимо към настоящия казус е и цитираното в отговора по касационната жалба решение на ВКС. Това решение е постановено в производство по глава 33 от НПК за възобновяване на наказателно производство водено срещу две лица за престъпление по чл. 198 от НК извършено в различни форми на съучастие като искането за възобновяване е било отправено само от единия от осъдените. В решението ВКС е направил коментар на съучастническата дейност в светлината на разглеждания казус (обвинение за престъпление извършено от две лица) и е преценил, че производството следва да бъде възобновено изцяло в това число и по отношение на осъдения, който не е отправил искане за възобновяване като е счел, че за правилното решаване на делото е необходимо да бъдат дадени ясни отговори на въпроси кой от двамата подсъдими какви точно действия е извършил и пр. Настоящия случай не е такъв.

Настоящия касационен състав не споделя и изводът на решаващия състав на ВРС за непълнота на описанието в частта на извършеното нарушение от Л.. Видно е от самото процесно НП, че същото съдържа изключително подробни и детайлни мотиви, в които са описани всички изискани, съответно предоставени от възложителя на обществената поръчка и изследвани документи, както и тяхното съдържание, направени са ясни и категорични изводи относно съставомерността на деянието, посочени са нарушените разпоредби от ЗОП, както и санкционната такава.

При така установените факти касационният съд приема, че оспореното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Решаващият състав на Районен съд - Варна е изложил мотиви единствено относно авторството на нарушението, като липсват мотиви по съществото на спора. Съдът не е направил анализ и на събраните доказателства по делото, както и не е изложил мотиви относно определяне на наказанието по основание и размер, включително и по приложението на чл. 28 от ЗАНН. При такава липса решението не покрива критериите за съвкупна оценка на доказателствата и формиране на изводи въз основа на пълно всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. Касационният контрол за законосъобразност на оспореното съдебно решение, е ограничен от въведените с жалбата основания по арг. от чл. 218, ал. 1 от АПК, с изключение на съответствието му с процесуалните изисквания, свързани с правораздавателната власт на въззивната инстанция, съществуването и упражняването на субективното публично право на жалба и с материалния закон. Касационната инстанция обсъжда правни, а не фактически въпроси, поради което проверява само законосъобразността на изводите на решаващия съд. ВРС не е обсъдил изцяло правилността и законосъобразността на обжалваното НП, като не е обсъдил всички наведени с жалбата възражения, и не се е произнесъл по въпросите относно съставомерността на извършеното нарушение, поради което произнасянето по тези въпроси от касационната инстанция би довело до лишаване на страните от една инстанция по установяване и преценка на фактите. Въззивната инстанция е пренебрегнала процесуалното си задължение, да изложи ясни, точни, изчерпателни мотиви по всички основни фактически и правни въпроси, поставени за разрешаване пред нея.

Липсата на изчерпателни фактически и аргументирани правни изводи в мотивите на решението относно релевантните за процесуалната законосъобразност на издаденото НП обстоятелства, препятства касационният съд да осъществи контрол за правилност на съдебното решение и винаги съставлява абсолютно процесуално нарушение по арг. от чл.348, ал.3, т.2 от НПК. Последното обуславя отмяна на атакуваното решение, а това води като резултат до връщане на делото за изясняване на посочените обстоятелства с оглед правилното решаване на въпроса за отговорността на санкционираното лице по арг. от чл.222, ал.2, т.1 от АПК. При новото разглеждане на делото, РС - Варна, след като обсъди всички наведени с жалбата възражения, следва да се произнесе по въпросите относно съставомерността на извършеното нарушение, като съобрази своето решение с относимите разпоредби на закона, посочени в обжалваното НП.

При този изход на спора разноски не се присъждат и същите следва да се определят при новото разглеждане на делото от районния съд по реда на чл. 226, ал. 3 от АПК.

Водим от горното, Административен съд-Варна, Трети тричленен състав, на основание чл. 63в от ЗАНН, вр. чл.222, ал.2 от АПК,

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 524 от 19.04.2024 г. на ВРС, постановено по НАХД № 20243110201238/2024г., по описа на ВРС и

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същият съд при спазване на дадените в мотивите задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Решението е окончателно.

 

Особено мнение на съдия Ивелин Борисов:

Изразявам несъгласие с постановения от мнозинството съдебен акт, по следните съображения:

Считам, че процесното НП се характеризира със съществена непълнота в описанието на конкретното противоправно поведение на санкционираното лице, предвид безспорното наличие на съучастие при извършването му. Съгласно разпоредбата на чл. 11 от ЗАНН, по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита, се прилагат разпоредбите на общата част на Наказателния кодекс, доколкото в този закон не се предвижда друго. Съгласно разпоредбата на чл. 20, ал.1 от Наказателния кодекс, съучастници в извършването на умишлено престъпление са извършителите, подбудителите и помагачите. Т.е., съучастието може да бъде в различни форми, притежаващи специфика от обективна и субективна страна. Във всеки един случай е от съществено значение да се изясни формата и степента на участие в извършването на противоправното деяние за всяко от лицата, посочени като съучастници, за да се прецени за всеки един от тях, по отделно, налице ли е изобщо виновно поведение, каква е формата на вината му, как следва да се индивидуализира санкцията съобразно тези установявания. Освен това, съгласно нормата на чл. 10 от ЗАНН при административните нарушения подбудителите, помагачите и укривателите, както и допустителите се наказват само в случаите, предвидени в съответния закон или указ. Затова при такава форма на неправомерна колективна дейност е от основно значение изясняването и посочването на тези фигури в съответния акт, при това, както от фактическа страна, така и с буквата на закона. Изразът „лично и заедно“, макар и описателен и разбираем по своя характер, не съответства на легалните постановки на приложимия по препращане НК, нито внася достатъчна и категорична яснота за формата на съучастие. Субсидиарното прилагане на горепосочените текстове в административнонаказателното производство се налага, тъй като в ЗАНН липсва уредба на въпроса за съучастието и налагане на наказания на съучастници. Намирам, че изложеното представлява тежък порок във формата на АУАН по чл.42, ал.1, т.4 ЗАНН, както и на НП - по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, и само на това основание влече незаконосъобразност на последното, поради което и правилно въззивният съд не е изложил допълнителни мотиви по същество.

Предвид изложеното, считам, че проверяваното решение е правилно и законосъобразно, и като такова следва да бъде оставено в сила.