РЕШЕНИЕ
№ 35
гр. Русе, 28.03.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – РУСЕ в публично заседание на двадесет и девети
февруари през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:
Председател:Силвия Павлова
при участието на секретаря И. Венкова
като разгледа докладваното от Силвия Павлова Търговско дело №
20224500900091 по описа за 2022 година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Исковете са обективно съединени, с правно основание чл.266, ал.1
ЗЗД, чл.61, ал.1 ЗЗД и чл.59, вр. чл.55 ЗЗД, последните два при условията на
евентуалност.
Ищецът „АВТОМАГИСТРАЛИ - ЧЕРНО МОРЕ“АД,
ЕИК************, гр.Шумен, като съдружник в ДЗЗД „Сексагинта Приста“,
представлявано от изпълнителния директор Д.Д. е подал против Община -
Русе искова молба. В нея твърди, че на 26.04.2017г. между „Автомагистрали-
Черно море“АД и „Пътпроект“ЕООД било сключено споразумение за
създаване на Обединение „Сексагинта Приста“ за участие в обществена
поръчка по реда на ЗОП с предмет: Проектиране и строителство на обект
„Основен ремонт на първостепенна и второстепенна улична мрежа на
гр.Русе“ по Обособена позиция 1-„Основен ремонт на първостепенна и
второстепенна улична мрежа на гр.Русе“ – район 1 и 2 /подробно описани/. С
решение №РД-01-2093/09.08.2017г. на Община Русе, Обединение „Сексагинта
Приста“ ДЗЗД било определено за изпълнител по обществената поръчка, след
което бил сключен договор за обществена поръчка за проектиране и
строителство №ЗОП-83 от 05.09.2017г. На основание чл.3 от споразумението
1
за създаване на Обединение „Сексагинта Приста“, „Автомагистрали - Черно
море“ АД, чрез инж.Д.Д. е определено за представляващ /водещ партньор/,
упълномощен включително да предприема съдебни действия. Съгласно чл.4.3
от споразумението партньорите си разпределили конкретните видове работи
по изпълнение на обществената поръчка в съответствие с предмета си на
дейност, като „Автомагистрали - Черно море“ АД приело да извърши всички
СМР по реализацията на инвестиционния проект, а „Пътпроект“ ЕООД-да
изготви техническите инвестиционни проекти и осъществи авторския надзор.
„Пътпроект“ ЕООД изпълнило своята част от задълженията, а възложителя
Община-Русе изплатила изцяло дължимите суми за проектиране и авторски
надзор. „Автомагистрали-Черно море“ АД също изпълнило своята част от
поетите задължения в Обединението и спрямо възложителя, но ответника не е
заплатил целия размер на дължимите суми за СМР. Предявява иска от името
на „Автомагистрали-Черно море“ АД като партньор в обединението, който не
е получил дължимите плащания изцяло, тъй като другия партньор няма
интерес от завеждането му.
Ищецът твърди в исковата си молба, че в документацията за
обществената поръчка Община-Русе определила прогнозна стойност по
Обособена позиция №1 в размер на 3500000лв. с ДДС, за ремонт на посочени
в приложен списък улици и тротоари. В техническото задание за изготвяне на
инвестиционен проект възложителят посочил само, че въз основа на Заповед
на кмета е създадена комисия, която установила, че от наложителен ремонт се
нуждаят около 319551 кв.м. от уличното платно и около 188625 кв.м.
тротоарни настилки на града, които цифри са общи за трите обособени
позиции на обществената поръчка. В документацията за обществената
поръчка нямало изискване участниците в процедурата да посочат единични
цени по видове дейности, единствено било посочено като условие участникът
да предвиди в офертата си конкретни суми за проектиране, строителство и
авторски надзор. Сочи, че изискванията, заложени в документацията са на
посочен уеб сайт на Община Русе. Твърди, че в изпълнение изискванията на
възложителя, в ценовото си предложение „Сексагинта Приста“ ДЗЗД
посочило обща прогнозна стойност за изпълнение на поръчката в размер на
3379835.08лв. с ДДС, от които 125053.90лв. с ДДС-за проектиране,
16899.18лв. с ДДС-авторски надзор и 3237882лв. с ДДС за СМР /вкл.
154184.86лв. с ДДС-за непредвидени разходи/. С тези предложени цени
2
Обединение „Сексагинта Приста“ спечелило обществената поръчка. Видовете
дейности и количествата СМР следвало да бъдат конкретизирани след
изготвяне на технически инвестиционни проекти, които да се внесат за
съгласуване в Общината и да се издаде разрешение за строеж. Същите били
внесени за съгласуване в Общината, а след одобрението им била изготвена
количествено-стойностна сметка /КСС/, като общата стойност на видовете и
количествата СМР надхвърлила прогнозната стойност на договора и била
изчислена на 3304885.49лв. без ДДС и 3965862.59лв. с ДДС. КСС с единични
цени била приета от възложителя, по одобрените единични цени били
актувани дейностите по всички предходни протоколи /акт обр.19/, които били
заплатени от Общината. На същите цени са актувани и СМР, чието заплащане
претендира с исковата молба. Твърди, че като съдружник в Обединение
„Сексагинта Приста“ е изпълнил СМР, възложени по обществената поръчка,
за което са съставени и подписани съответните протоколи за приемане на
извършени СМР, за установяване завършването и за заплащане на натурални
видове СМР. Издадени са фактури, а дължимите суми били платени от
Община-Русе, по подробно посочени в 7 пункта протоколи за приемане на
извършени СМР за установяване завършването и за заплащане на натурални
видове СМР, както и протоколи за приемане на извършени непредвидени
СМР за установяване на завършването и за заплащане на натурални видове
СМР. Твърди, че са заплатени изцяло сумите за проектиране и авторски
надзор. Твърди, че не са заплатени СМР в общ размер 808500.23лв. с ДДС по:
Протокол за приемане на извършени СМР №6 за установяване завършването
и за заплащане на натурални видове СМР към 10.07.2019г. за сумата
47908.32лв. с ДДС и заменителна таблица за установяване завършването и за
заплащане на натурални видове СМР към 10.07.2019г. за сумата 47908.32лв.,
които са изготвени и подписани от ищеца и консултанта, осъществяващ
строителния надзор, като всички екземпляри са входирани в Общината с
писмо рег.№30-9223-2/6.12.2021г., но възложителят все още не ги е подписал,
нито заплатил дължимата сума; Протокол за приемане на извършени СМР №7
за установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР към
10.07.2019г. за сумата 760591.32лв. с ДДС, който е изготвен и в съответствие
с чл.5, ал.2 от договора бил предложен за подпис на консултанта, упражняващ
строителен надзор, който отказал да го подпише без дори да го е видял,
поради което нямало как да го внесат за одобрение от възложителя.
3
Общината също отказвала да го подпише и да заплати дължимата сума.
Установената практика с възложителя за одобряване и подписване на
протоколите за приемане на СМР била да бъдат внасяни на ръка до
отговорния служителя на Общината, преглеждани и одобрявани в
присъствието на представител на ищеца, а след това подписвани. По този
начин се процедирало с подписаните 7 броя протоколи, по които сумите били
заплатени. Твърди, че дейностите по протоколи №6 и 7 са допълнително
възложени-извън проекта, но са необходими за изпълнение предмета на
договора от страна на изпълнителя. За възлаганията са налице: констативни
протоколи, подписани от комисия в състав: представители на строителя,
възложителя и строителния надзор; нареждания на проектанта в заповедните
книги на съответните обекти, които строителя е длъжен да изпълнява /чл.162,
ал.3 ЗУТ/. Където липсвало писмено възлагане, имало свидетели. Всяко от
възлаганията на СМР било изпълнено, за което са съставени актове за
установяване на допълнителни СМР, подлежащи на закриване,
удостоверяващи, че са постигнати изискванията на проекта, подписани от
представители на строителя, проектанта и консултанта /лицето упражняващо
строителен надзор/. За установяване годността на приемане на обекта са
съставени 3 броя констативни протоколи, подписани от комисия в състав:
представители на възложителя, на проектанта, строителя и консултанта. Не
били открити недовършени или недобре извършени СМР, поради което не са
давани срокове за отстраняването им от „Сексагинта Приста“ ДЗЗД. В
констативните актове са подробно описани представените констативни
протоколи за отпадащи и нововъзникнали видове СМР, актове обр.12 и
заповедни книги. Констативните актове са подписани от техен представител,
но нямат оригинали, а сканирани образци, изпратени им от представител на
консултанта по електронен път, представят разпечатки от електронна поща,
от които е видно от кого и кога са получени. Преди пристъпване към
изпълнение на тези допълнителни дейности „Сексагинта Приста“ДЗЗД
представило в Общината писмо за одобрение анализи на единични цени за
повдигане на кабелни шахти-рег.индекс №30-9223-3/28.03.2019г., и писмо за
одобрение анализи на единични цени за повдигане на капак на ревизионна
шахта и дъждоприемна шахта до ниво нова настилка, разбиване на бетонова
настилка, нареждане паваж, полагане бетон за тротоар и циментов разтвор за
полагане на плочи-рег.индекс№30-9223-3/12.12.2018г. на Община-Русе. Не е
4
направено възражение срещу тези цени, поради което изпълнените дейности
са актувани по тях. Твърди, че Община-Русе дължи на „Сексагинта Приста“
ДЗЗД, за изпълнени от ищеца СМР, които са допълнително възложени и
необходими дейности на стойност, както следва: 1. По улица „Борисова“, за
дейности, подробно посочени-21555.43лв. без ДДС; 2. По улица „Черно
море“-за дейности, подробно посочени-1566.51лв.; 3. По улица „Олимпи
Панов“-за дейности, подробно посочени-4611.57лв. без ДДС; 4. По улица
„Гладстон“-за дейности, посочени подробно-6289.38лв.; 5. По улица „Хан
Аспарух“-за дейности, подробно посочени-1482лв. без ДДС; 6. По улица „Цар
Калоян“-подробно посочени-2136.53лв. без ДДС; По улица „Пристанищна“ за
дейности подробно посочени-1964.79лв. без ДДС; 8. По улица „Генерал
Скобелев“ - подробно посочени-1668.лв. без ДДС; 9.По улица „Симеон
Велики“-подробно посочени-19646.14 лв. без ДДС; 10. По улица „Сливница“-
подробно посочени-7979.85лв. без ДДС; 11. По улица „Гурко“ -подробно
посочени-16616.23лв. без ДДС; 12. По ул. „Цариград“-подробно посочени-
36544.81лв. без ДДС; 13. По улица „Стефан Стамболов“-подробно посочени-
88964.70лв.; 14. По улица „19 февруари“-подробно посочени-44713.51лв. без
ДДС; 15. По улица „Цар А. I“, подробно посечин-368.32лв. без ДДС; 16. По
улица „Видин“, подробно посочени-2915.79лв. без ДДС; 17. По улица
„Оборище“, подробно посочени-33862.22лв. без ДДС; 18. По улица
„Муткурова“-район 2, подробно посочени-11351.75лв. без ДДС; 19. По улица
„Шести септември“, подробно посочени-2717.22лв. без ДДС; 20. По улица
„Сент Уан“, подробно посочени-1283.18лв. без ДДС; 21.По улица „Антим
Първи“, подробно посочени-51101.30 без ДДС; 22. По улица „Николаевска“,
подробно посочени-39923.60лв. без ДДС; 23. По улица „Панайот Хитов“,
подробно посочени-144465.91лв. без ДДС; 24. По улица „Муткурова“-район
1, подробно посочени-4085.19лв. без ДДС; 25. По улица „Духовно
Възраждане“, подробно посочени-40169.91лв. без ДДС; 26. По улица „Петър
Берон“, подробно посочени-1931.13лв. без ДДС; 27. По улица „Константин
Иречек“, подробно посочени-6195.96лв. без ДДС; 28. По улица „Княжеска“,
подробно посочени-49235.21лв. без ДДС; 29. По улица „Отец Паисий“,
подробно посочени-6704.53лв. без ДДС. Ищецът твърди, че общата стойност
на описаните изпълнени допълнителни СМР по улици, възлиза на
673750.19лв. без ДДС или 808500.23лв. с ДДС, от които по Протокол за
приемане на извършени СМР №6 за установяване завършването и за
5
заплащане на натурални видове СМР към 10.07.2019г. и заменителна таблица
за установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР към
10.07.2019г. са дължими 39923.60лв. без ДДС или 47908.32лв. с ДДС.
По протокол за приемане на извършени СМР №7 за установяване
завършването и за заплащане на натурални видове СМР към 10.07.2019г. са
дължими 633826.59лв. без ДДС или 760591.91лв. с ДДС. Поддържа
твърдение, че между „Сексагинта Приста“ ДЗЗД и Община Русе е сключен
договор за обществена поръчка за проектиране и строителство №ЗОП-83 от
05.09.2017г. за обособена позиция 1 с обща прогнозна стойност в размер на
2816529.23лв. без ДДС или 3379835.08лв. с ДДС, който има характер на
договор за инженеринг, т.е. в обществената поръчка се включва първо
проектирането на бъдещите СМР и едва след това става ясно какъв ще е
обемът им. Твърди, че изначално, няма как да се определи окончателната
цена за изпълнение на договора, в т.4 от документацията на възложителя,
същия определя стойността като прогнозна. Няма и изискване за залагане на
единични цени за извършване на конкретни СМР, съответно и не са подавали
такова ценово предложение. Предметът на обществената поръчка бил
определен доста общо-в комплекта документи и образци за попълване е
приложен списък от улици /и тротоари/ предложени за ремонт, като са
описани участъци в тях, чиито тротоари да бъдат изпълнени с асфалт или
плочки, а платното-с асфалт или паваж. При така предварително зададените
параметри в процедурата по обществената поръчка няма как да се
формулират нито видове дейности и количества, нито единични цени, нито
пък да се фиксира окончателна цена по договора. Счита, че тъй като
възложителя е посочил, че цената е прогнозна, не е необходимо да се тълкува
волята на страните за характера на цената. Клаузите на договора следва да се
разбират в този смисъл, тъй като проектът на договор е част от
документацията на обществената поръчка и се сключва така, както е
предложен на участниците в процедурата /чл.112, ал.4 ЗОП/. Окончателната
стойност на договора се определя на база двустранно подписан протокол за
приемане на изработените технически проекти, протоколи за действително
извършени работи, подписани от изпълнителя и лицето, осъществяващо
строителен надзор и одобрени от възложителя и акт за заплащане на авторски
надзор /чл.5, ал.5 от договора/. С приемането на изготвената КСС
възложителят се съгласил с изчислената стойност на договора-3304885.49лв.
6
без ДДС или 3965862.59лв. с ДДС, само за СМР. Ищецът, в качеството на
съдружник в „Сексагинта Приста“ ДЗЗД изпълнил СМР на стойност
2986831.78лв. без ДДС, или 3584198.14лв. с ДДС, от които били платени
2775697.89лв. с ДДС за изпълнени СМР и остават дължими 808500.23лв. с
ДДС. Предвид това, на основание чл.266, ал.1 ЗЗД, вр. чл.79, ал.1 ЗЗД
предявява иск срещу ответника Община Русе, за заплащане на извършени,
приети и неплатени СМР в размер на 808500.23лв. с ДДС, като твърди, че
възложителят се е съгласил с опредЕ.та КСС след проектирането цена и това
е действителната стойност на договора. Твърди, че претендираните за
плащане изпълнени дейности са допълнителни, непредвидени и
наложителни. Към момента на разработване и одобряване на инвестиционния
проект обективно не е могло да бъдат предвидени, но при изпълнение на
дейностите са били обективно необходими за въвеждане на обекта в
експлоатация /чл.2, ал.4 от договора/. Необходимостта от допълнителните
дейности е станала явна в процеса на изпълнение на СМР, те са наложителни
с оглед изпълнението на строежа и нормативно изискуемото качество и
годност за експлоатацията му. Тъй като договорът е сключен при заложена
прогнозна цена, приложими са на основание чл.120 ЗОП разпоредбите на
Търговския закон. При предложени на възложителя единични цени въз основа
на одобрения проект с писмо рег.№30-9223-3/12.10.2017г., с писмо за
одобрение анализи на единични цени за повдигане на кабелни шахти-рег.
№30-9223-3/28.03.2019г. и писмо за одобрение единични цени за повдигане
на капак на ревизионна и дъждоприемни шахти до ниво нова настилка,
разбиване бетонова настилка, нареждане паваж, полагане бетон за тротоар и
циментов разтвор за полагане на плочи-рег. №30-9223-3/12.12.2018г. на
Община Русе, на които той не е възразил, е приложима разпоредбата на
чл.292, ал.1 от ТЗ. Предявява иска на договорно основание, като претендира
съдът да осъди ответника Община Русе да му заплати, в качеството на
съдружник в „Сексагинта Приста“ ДЗЗД, сумата 808500.23лв. с ДДС-
главница на основание чл.266, ал.1 ЗЗД, ведно със законна лихва от завеждане
на делото до окончателното й изплащане. Предявява в условията на
евентуалност иск за същата сума, ако съдът приеме, че тя не е дължима на
договорно основание, на основание чл.61, ал.1 ЗЗД- водене на чужда работа
без пълномощие. Предявява в условията на евентуалност иск за същата сума,
на основание неоснователно обогатяване - чл.59, вр. чл.55 ЗЗД, ако съдът
7
приеме, че тя не се дължи на основание чл.61, ал.1 ЗЗД- водене на чужда
работа без пълномощие. Претендира присъждане на направените разноски по
делото. С определение №135/19.04.2022г. е прекратено производството по
делото поради частично оттегляне на иска за сумата 47908.32лв. с ДДС,
стойност на СМР по Протокол за приемане на извършени СМР №6. Исковете
се поддържат за сумата 760591.91лв. с ДДС /уточняваща молба вх.
№3494/14.04.2022г./, представляваща стойност на СМР по протокол за
приемане на извършени СМР №7, съответно и евентуално предявените.
Представена е от ищеца справка по чл.366 ГПК.
Ответникът Община-Русе не е подал отговор на исковата молба.
В съдебно заседание чрез процесуален представител заявява
становище за неоснователност на главния и евентуално предявените искове.
След преценка на събраните по делото доказателства и доводите на
страните, съдът намира за установено следното от фактическа страна:
Видно от представения по делото двустранно подписан и неоспорен
договор за обществена поръчка за проектиране и строителство №ЗОП-83 за
Обособена позиция 1 от 05.09.2017г., Община-Русе е възложила на
Обединение „Сексагинта Приста“ ДЗЗД-изпълнител, на основание чл.112
ЗОП, във връзка с проведена открита процедура за възлагане с предмет:
„Проектиране и строителство на обект „Основен ремонт на първостепенна и
второстепенна улична мрежа на гр.Русе по обособени позиции: Обособена
позиция 1-„Основен ремонт на първостепенна и второстепенна улична мрежа
на гр.Русе“ – район 1 и 2 / район 1 заключен между бул.“Цар Освободител“-
бул.“Ген.Скобелев“-бул.“Придунавски“-бул. „Фердинанд“, включително
самите булеварди в съответния участък; район 2 заключен между бул.“Цар
Освободител“-ул.“Стефан Стамболов“-бул.“Ген.Скобелев“, включително
самите улици и булеварди в съответния участък. Според чл.1, ал.1 Общината
възлага, а изпълнителя приема да изпълни проектиране и строителство на
обекта по Обособена позиция 1, като предметът на договора /ал.2/ включва:
1.Изготвяне на технически инвестиционни проекти по одобрено техническо
задание; 2. Извършване на строителни дейности на обекта съобразно проекта,
издаденото разрешение за строеж и действащите нормативни изисквания; 3.
Осъществяване на авторски надзор по време на строителството. В чл.2, ал.1 е
посочена общата стойност на договора-2816529.23лв. без ДДС / 3379835.08лв.
8
с ДДС/, съгласно ценова оферта на изпълнителя, неразделна част от договора
и включва цената за изпълнение на дейностите по чл.1, в т.ч. и непредвидени
разходи. Посочено е, че общото възнаграждение е образувано от: 1.Стойност
за проектиране: 104211.58лв. без ДДС /125053.90лв. с ДДС/, 2. Обща стойност
за изпълнение на СМР, вкл. непредвидени разходи до 5% : 2698235лв. без
ДДС /3237882лв. с ДДС/. 3. Авторски надзор на стойност 14082.65лв. без
ДДС /16899.18лв. с ДДС/. Посочено е, че цената на непредвидените разходи
за допълнителни дейности-СМР е 128487.38лв. без ДДС /154184.86лв. с ДДС/,
но не повече от 5% от предложената цена за СМР. В чл.2, ал.1 е посочено, че
цената по ал.1 не подлежи на промяна, освен в допустимите от закона случаи,
а в ал.3-че непредвидените разходи за допълнителни дейности-СМР подлежат
на заплащане при извършване на окончателното плащане, в случай, че са
били предварително съгласувани с възложителя и при условие, че не
надхвърлят сумата за тях, посочена в ал.1, като възлагането им става в
писмена форма и следва да е в резултат от настъпване на непредвидени
обстоятелства. Според ал.4 на чл.2, непредвидени разходи за СМР са
разходите, свързани с увеличаване на заложени количества СМР и/или
добавяне на нови количества или видове СМР, които към момента на
разработване и одобряване на инвестиционния проект обективно не са могли
да бъдат предвидени, но при изпълнение на дейностите са обективно
необходими за въвеждане на обекта в експлоатация. Според ал.5 на чл.2 на
договора окончателната стойност се определя на база двустранно подписан
протокол за приемане на изработените технически проекти, протоколи за
действително извършени работи, подписани от изпълнителя и лицето,
осъществяващо строителен надзор и одобрени от възложителя и акт за
заплащане на авторски надзор и съобразно ценовата оферта на изпълнителя,
като същата не може да надвишава стойността, посочена в ал.1. Начина на
плащане е посочен в чл.3, срока за изпълнение-в чл.4, приемане на работата-
чл.5, правата и задълженията на изпълнителя са посочени в раздел VI, като в
чл.7 е посочено какво включват проектирането, строителството и авторския
надзор и в кои случаи се упражнява. В раздел VII са посочени правата и
задълженията на възложителя, като в чл.10, ал.1, т.7 е посочено задължение
да приеме извършената от изпълнителя работа, при условие, че е изпълнена
точно. В чл.10, ал.2, т.4 е посочено, че възложителят има право да откаже
приемане и заплащане на част или на цялото възнаграждение, в случай, че
9
изпълнителят се е откложил от поръчката или работата му е с недостатъци. С
писмо рег.№30-9223-3/12.10.2017г. Обединение „Сексагинта Приста“ДЗЗД е
внесло в Общината са съгласуване и одобрение проектната документация на
обекта. Изготвена е количествено-стойностна сметка /КСС/. С три броя
констативни актове обр.15 от 11.07.2019г. е установена годността за
приемане на строежа.
От показанията на свидетелката В. Д.-технически ръководител
отчитане и планиране при ищеца, се установява, че от месец юли 2018г., от
когато работи в „Автомагистрали-Черно море“ има отношение към
изпълнението на договора за обществена поръчка от 05.09.2017г. за
проектиране и строителство на обект „Основен ремонт на първостепенна и
второстепенна улична мрежа в гр. Русе“. Строителството на този обект се
изпълнявало от „Автомагистрали-Черно море“. Като започнала работа през
месец юли 2018 г. строителството било започнало. Знае какъв бил предмета
на договора и била запозната с документацията – количествената сметка и
проектите. Имало количествена сметка, с нея работела и по нея актувала.
Имали пет акта образец №19, които били актувани по тази количествена
сметка. Имало много допълнителни работи извън проекта, нямало улица без
такива допълнителни работи по тоя проект, те били възлагани устно от
възложителя в хода на изпълнение на проектните работи. Свидетелката
разбирала за това като отиде на обекта, а понякога и присъствала на това
устно възлагане от представителя на възложителя. Това ставало със знанието
на строителния надзор на обекта, защото след това изготвяли констативни
протоколи за тези допълнителни неща по улиците. Допълнителните неща
били например допълнително плочки по „Княжеска“, допълнително голямо
преасфалтиране имало на „Панайот Хитов“. Там било на кръпки, а се
асфалтирала цялата улица. Тротоарите отстрани били допълнително, защото
по проекта били 2-2,50 м. На улица „Панайот Хитов“ имало едни
допълнителни колчета, които трябвало да се махнат. В проекта като
количества в тази улица те не били включени. Проекта бил по улици и на
всяка улица имало опредЕ. квадратура на асфалтиране, на тротоари, на
бордюри. Отделно имало и видове работи, които въобще ги нямало-като
замазки, маркировки. Имало допълнително по „Борисова“, по „Константин
Иречек“, колчетата на „Панайот Хитов“, които трябвало да махнат, защото
пречели. Най-вече като допълнителен обем били плочките, а и количествата
10
от квадратурата по всички улици. На улица „Видин“ имало повече-като
кръпки и като цели участъци. Тези допълнителни неща винаги били правени
по искане на възложителя. Документално това се оформяло с констативни
протоколи, които били изготвяни съвместно и заедно с надзора по
строителство. След това тези констативни протоколи служели при
отчитането, при акт обр.№19, който свидетелката правела. Имало подробни
ведомости и актове за тези работи. Всичко това се подписвало, като първо го
подписвал изпълнителя, после надзора и след това той имал грижата да ги
подпише в Общината. С надзора се редували, договаряли се как да се носят и
да се подписват от възложителя. Свидетелката установява, че при нея има
само акт обр. 19, по които е извършено плащане, а всички други документи са
в Общината или в надзора. По повод инцидент на една от улиците с паднала
жена, имало дело и преди две години тя изискала всички документи, за да се
види къде точно те са правили ремонт, изискала екзекутивите, защото на база
констативните протоколи направили екзекутиви на всички улици. От
Общината не им върнали нищо, нито констативните протоколи, нито
екзекутивите. Надзора изпратил по имейл констативните протоколи
подписани. Три от тях не били подписани от възложителя, всички други са
подписани. При изпълнение на допълнителните възложени работи имало
представител от общината, те били възложени от представител на общината и
приети от представител на общината и от надзора. Свидетелката направила
актове за скрити работи обр.№12 с тези количества и те били подписани и
приети от надзора. От страна на общината за изпълнението на договора
работели с г-н Н. и М.К., те никога не са имали възражения във връзка с
изпълнението на работата, с изпълнените количества, нито от надзора имали
такива. Актовете обр. №12 били подписани. Установява, че писмено
възлагане от страна на възложителя за някаква допълнителна дейност не е
имало, всички допълнителни работи бяха устно възлагани. В заповедните
книги имало заповед от проектантите. Имало допълнително възложени
работи като замазки, маркировки, плочки, бордюри. Там където имало
тротоари, трябвало и основа да се прави, също и изкопни работи имало
допълнително. По заповед на проектанта около всички сгради в центъра
трябвало да има един метър бетон и съответно след този бетон плочките не
можели да се поставят на пясък, а били на замазка. По ул. „Николаевска“, а и
не само нея и на други места, където нивото било високо, за да мине тротоара
11
и да има наклон, имало направени подходи към гаражите и се налагало да се
кърти бетона, за да се направи необходимия наклон на целия тротоар. Преди
да се издаде обекта трябвало да разчертаят на ул. „Константин Иречек“
паркоместа, а на ул. „Борисова“ трябвало да се направи допълнително
маркировка към гарата. Това се наложило да се прави допълнително, защото
очертаване на паркоместата не било предвидено да се прави и ги нямало в
проекта, а Общината го изискала допълнително. За обекта били съставени
всички документи по Наредба №3. Свидетелката установява, че документите,
които били подписани от възложителя и ги има били актове обр. №19 и
актовете за скрити работи, както и подробните ведомости. Уточнява, че
подробните ведомости не се подписват от никого, тях ги има и при нея, и при
надзора. В Общината първите няколко ги има, след това те казали, че не им
трябват подробни ведомости. Останалите документи не може да каже къде
са, надзорът трябва да ги подпише и да й ги даде. Тя ги предала на
строителния надзор и те не са й ги върнали. Не са й върнати констативните
протоколи и екзекутивите. Надзора казал, че от Общината не са му ги
върнали. Свидетелката подписала от страна на изпълнителя. Практиката била
след като протоколите за СМР се подпишат от строителния надзор или той
или свидетелката трябвало да ги внесем в общината за подпис при
възложителя. Строителния надзор не е имал възражения, той ги бил приел с
актовете за скрити работи. От страна на възложителя възраженията били, че
няма от къде да се изплатят. Установява, че обектът се ползва от месец юли
2019г. и е въведен в експлоатация. Свидетелката установява, че има средно
техническо образование, запозната е с целия обем на документацията. Нямало
несъответствия в проекта, част пътна отговаряла на част В и К, например.
Свидетелката лично присъствала на три или четири огледа, на две или три
такива места, където пред гаражите на хората има 2 метра да се нанесе.
Събирали се комисия от живущите, идвал представител от общината и казвал
„Да, съгласни сме да се асфалтира цялото разстояние, което е от бордюра до
блока“. По проект това разстояние било 2,50 м, а от бордюра до блока имало
5 м. По този начин устно се нареждало как да се изпълнят нещата. Според
свидетелката, ако нямало допълнителни възникнали работи бил напълно
достатъчен проекта. Г-н Н. и г-жа М.К. на место, на обекта - или единия, или
другия, им възлагал устно. Свидетелката ходела всеки ден на обекта, знае
наизуст всички улици и всички места, всички улици обикаляла всеки ден. Три
12
пъти присъствала на такива допълнителни възлагани на работи, където
заварвала човек на Общината. Това било на улица „Шести септември“, на
„Петър Берон“ и на „Борисова“. В останалите случаи било възлагано на
техническия ръководител. Установява, че не е била пряк изпълнител, а
техническо лице по отчитане и планиране. Паралезов бил последният от
надзорната фирма, който отговарял за строителството, преди него имало
други двама, които се сменили. Всички улици бяха пуснати по едно и също
време през лятото на 2019 година.
Свидетелят Пламен Петров, който от месец март 1999г. работи,
както и към момента, в „Автомагистрали-Черно море“ като ръководител
строителна група – Русе, установява, че по договора за обществена поръчка
за проектиране и строителство от 05.09.2017г. изпълнявал функции на
ръководител строителна група към „Автомагистрали-Черно море“ и бил
такъв от самото начало на изпълнението му. Задълженията му най-общо били
организация, доставка на материали, отчитане, контрол.
„Автомагистрали-Черно море“ изпълнявали СМР. Строителството на обекта
започнало през месец април 2018г. с улица „Цар Освободител“. Изпълнявали
и други допълнителни дейности, които ги имало описани в констативни
протоколи в Общината. Основно ставало въпрос за полагане на смеси,
разширяване на тротоари, бордюри, бетон и разкъртване, оправяне на шахти,
плочки. Имало изработен работен проект. Имало работи, които били част от
проекта, имало и такива които били възлагани допълнително. Например:
тротоара бил заложен на 2,50м., но съществуващия бил примерно 4 м. и се
правел 4 метра. Това се правело предварително чрез оглед, на който идвал
представител на общината и надзора, това ставало по инициатива на
възложителя. Събирали се и възложителят казвал „Тука така го искам“. Това
се описвало, изваждали се количества, така се работело. Свидетелят
присъствал на всички огледи, на всички улици, на улица „Панайот Хитов“
било най-фрапиращо. Там се асфалтирали целите тротоари до блоковете, така
ставало не тротоар, а ставали паркоместа. Присъствал също на улица
„Александър Стамболийски“, на „Николаевска“, „Цар Освободител“. По ул.
„Панайот Хитов“ тротоарът е 2 метра, били асфалтирани целите площи до
блоковете, до гаражите. Смята, че това не е платено все още. Улицата била
преасфалтирана, независимо, че била заложена за кърпеж, пренасочили се
средства и под егидата на зам. кмета Н. била преасфалтирана. Работили по
13
проект, в който пишело примерно 2,50 м. тротоар, идвал човека „Х“ и казвал
„Тротоарът го правите до блока“ и така ставал 6 м. Това се оформяло в
констативен протокол. Този констативен протокол се подписвал от
представителя на възложителя, от надзорната фирма и от свидетеля. На
практика според свидетеля това е писмено възлагане. Имало такива и устни,
но повечето били писмени, като възлагането ставало с тези констативни
протоколи. Това ставало по инициатива на Общината. Свидетелят установява,
че е работил и по друг проект на Общината. През 2002г., когато правили
големия ремонт, като правили главната улична мрежа, било по същия начин,
този ред бил измислен от Общината. Редът бил следният: Казвало се какво
трябва да се преасфалтира примерно, прави се количествена сметка, изкарват
се количествата и се подписва от трите страни. Констативните протоколи се
съставяли от надзора. Свидетелят ги подписвал и надзорът ги внасял в
Общината за подпис. Съставените документи се намирали в Общината,
трябвало да са в кабинета на М.К.. Би трябвало документи да има и при
надзора, ако са ги върнали от Общината. При оглед на допълнително
възложените работи имало представител на Общината. Основно за проекта
отговаряла М.К., която идвала ежедневно. Имало и устно възложени
допълнителни работи извън констативните протоколи-маркировката на улица
„Борисова“, маркировката на „Иречек“, маркировката на „Скобелев“, рампата
преди площада, която пада и се вдига за полицаите, шахти, някоя друга
рампичка към някой блок. „Автомагистрали-Черно море“ изпълнило всички
възложени допълнителни СМР, каквото им кажели, всичко се изпълнявало.
Представителите на Общината приели всичко с констативни протоколи.
Всички актове били подписани без възражения. Съставени били всички
документи, които са по Наредба №3. Това са: акт №6 за изкопни работи,
който гарантира, че са достигнати нивата на проекта; акт №7, подписва се,
примерно, когато трябва да се достигне някое ниво, следващият акт е акт №7,
с който се удостоверява, че е достигнато; акт №12 е акт за скрити работи. Към
тях се прикрепят схеми, екзекутиви, което е чертеж на това, което е
изпълнено и подробни ведомости. Без тези актове няма как да се подпише акт
№19, без да са подписани от надзорната фирма и от възложителя. Всички
документи са в Общината, има и при надзора. Според свидетеля екзекутивите
са само в Общината. Събрали ги за подписи след като ти ги подписали и не
знае дали са ги върнали, може и да не са върнати. Установява, че протокол №
14
7 от 10.06.2019г. е съставен и подписан от него, подписан е и от
К.П.-представител на строителния надзор. Установената практика била да се
приемат от надзора изпълнените видове СМР. След като се приемат заедно с
цялата документация се внасяли в Общината за подпис. Този протокол №7
първоначално го внесли от надзора в Общината. След като от Общината го
върнали, те отново го внесли в Общината с писмо. Знае, че от Общината не са
го подписали, заради политиката й и поради финансовата рамка. Нито
строителният надзор, нито от Общината са имали възражения по изпълнените
СМР по протокол №7. Установява, че в края на 2019г. обектът бил въведен в
експлоатация с акт №15-завършените улици. Установява, че по проект не се
предвиждала маркировка по ул. „Борисова“, г-н Н. му се обадил и му казал
такава да бъде направена. Може и да е имало заложено някакво много малко
количество маркировка, но тя била направена изцяло на улицата. Имало
изпълнени СМР, които са направени за сметка на фирмата. Осъществяван бил
авторски надзор на проекта от проектантите, които идвали на място и правели
оглед, давали становище и пишели заповеди. Това ставало поне два пъти
месечно, а имало моменти, когато идвали всяка седмица. Установява, че
имало съставени количествено-стойностни сметки за допълнително
възложените работи, които са в Общината. От фирмата възразявали срещу
извършването на допълнителни работи, които не са в проекта, но от
Общината им казвали „Ние съставяме протокол и вие го правите“, това било
един вид допълнително възлагане. А. Т. от „Автомагистрали-Черно море“
давал разрешение да се извършат допълнителните работи, а всяка седмица те
изготвяли до А. Т. справка. Според свидетеля обектът можело да се предаде и
без допълнително възложените работи.
По делото е прието заключение на строително-техническа
експертиза, по което страните не са имали възражения и което съдът
възприема изцяло. Според вещото лице инж.К. П., не й е представена от
страните двустранно приетата КСС, с която ответникът се е съгласил с
изчислената стойност на договора-3304885.49лв. без ДДС, съответно
3965862.59лв. с ДДС. Вещото лице е констатирало и посочило в Приложение
№1 към експертизата извършването на СМР по процесния Протокол №7 за
установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР към
10.07.2019г., след съпоставка между констативните протоколи, заповедите в
15
заповедните книги, актовете за скрити работи, одобрените проекти и
екзекутивната документация, съответните окончателни доклади на
строителния надзор. Цените на СМР вещото лице е извадило от подписания
от ответника Протокол №6 за приемане на извършени СМР и за установяване
завършването и за заплащане на натурални видове СМР. Общата стойност на
видовете СМР според вещото лице възлиза на 627221.10лв. без ДДС, съотв.
752665.32 лв. с ДДС /Приложение №1/. Вещото лице е посочило, че е
изготвена одобрена екзекутивна документация от 20.12.2019г. от Главния
архитект на Общината по трите разрешения за строеж, която е схематична, на
нея са отразени участъците, в които е работено по съответния проект, но не са
отразени съответните нива преди и след изпълнението, не са отбелязани
извършените допълнително работи, няма приложена към нея обяснителна
записка. Вещото лице е дало заключение, че с оглед предмета на поръчката
„Основен ремонт на първостепенна и второстепенна улична мрежа“, тя не е
еднозначно дефинирана и е предмет на динамични промени. От
констативните протоколи и от заповедите в заповедните книги става ясно, че
преди да се започне работа, по всеки участък е правен обстоен оглед и на
място е решавано кои са спешни/неотложни СМР, като в някои случаи е
разпоредено да отпаднат предвидени с проекта работи и на тяхно да се
възложат други. Кои работи са приоритетни се определяло от възложителя.
Според вещото лице извършените процесни СМР нямат характер на дейности
с обслужващо предназначение, допълнителните дейности са разпоредени от
възложителя, документирани са от проектанта и строителния надзор като
необходими, видно от подписаните актове обр.12. Те са описани в
констативните актове обр.15, с което са приети от възложителя. Вещото лице
е дало заключение, че посочените в исковата молба и в Приложение №1 към
заключението СМР съответстват на предмета на договора и са свързани с
ремонта на отделни елементи от учичната мрежа и прилежащата й
инфраструктура. В обясненията си вещото лице К. П. пояснява, че описаните
дейности по протокол №7 нямат самостоятелен характер, вън от общото им
предназначение да осъществяват дефиницията на основен ремонт, те не могат
да бъдат разглеждани като отделен вид строеж по смисъла на ЗУТ. Това са
видове работи, като например допълнително възникнали количества поради
допълнително възникнало място, където искат да се ремонтира, напр. да се
положи настилка, пропуснати шахти, които следва да се повдигнат във връзка
16
с асфалтирането, за да се докарат до нивото на асфалтирането, или въобще
пропуснати количества, напр. във връзка с по-голяма ширина на тротоара.
Тези работи са свързани с проекта и не могат да бъдат предмет на друго
разрешение за строеж. Според вещото лице целият обект не е въведен в
експлоатация, разрешение за ползване на обекта, предмет на договора няма
издадено. Има подписани актове обр.15, с които възложителят е приел
изпълнените СМР за стопанисване, вкл. и процесните работи, които са
описани. Вещото лице сочи също така, че голяма част от документите,
описани в докладите и самите доклади не са намерени в Общината, въпреки
твърденията на надзора, че са предадени там. Копия от окончателните
доклади на строителния надзор са представени по делото, дейностите са
включени в тях. Прието е заключение и на съдебно-икономическа експертиза,
с вещо лице Ж. Т., от което е установено, че за целия период на договора
„Сексагинта Приста“ДЗЗД е издало девет броя фактури за обща стойност
2963147.06лв. с ДДС /Приложение №1/, въз основа на изпълнени СМР и
оформени протоколи за приемане на СМР. Фактурите са осчетоводени,
включени са в дневниците по ДДС за съответните периоди и са платени. Във
връзка с СМР по протокол №7, който не е подписан, за сумата 760591.91лв.,
вещото лице е констатирало, че за тези дейности не е издадена фактура от
„Сексагинта Приста“ДЗЗД. Общо по договора от Община Русе е изплатена на
„Сексагинта Приста“ДЗЗД сумата 2963147.06лв. с ДДС /Приложение №2/,
включително сумите за проектиране-125053.90лв. и за авторски надзор-
14486.94лв. По договора не е заплатена сумата 416688.02лв. с ДДС, която не е
усвоена. В Таблица №4 от заключението, вещото лице е отразило вариант на
дължимата сума за СМР, вкл. и тези по протокол №7, общо-3726151.22лв.,
платената сума с ДДС-2963147.06лв., както и разликата между двете
суми-763004.16лв., включваща и сумата 2412.24лв. с ДДС-авторски надзор.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави
следните изводи:
По делото е безспорно, че между ответника Община-Русе и
„Обединение Сексагинта Приста“, водещ партньор в което е
„Автомагистрали-Черно море“АД гр.Шумен е сключен договор за
обществена поръчка за проектиране и строителство №ЗОП-83 от 05.09.2017г.
Няма спор, че като водещ партньор в Обединението и изпълнител на СМР по
договора, ищецът „Автомагистрали Черно море“АД е процесуално
17
легитимиран да предяви исковете, предмет на делото, доколкото и в
споразумението за създаване на Обединението за участие в обществената
поръчка е уговорено /чл.3/, че той има права да представлява обединението и
всеки от партньорите, вкл. с права да предявява съдебни действия. В този
смисъл е и практиката на ВКС, напр. Решение по гр.д.№338/1999г. V ГО,
Решение по гр.д.№1086/2001г. V ГО, Решение по т.д.№1121/2011г. I ТО,
Определение по ч.т.д.№1809/2016г. I ТО и др.
Съдът след анализ на събраните по делото доказателства
поотделно и в тяхната съвкупност, намира, че сключения между Община-
Русе и „Обединение Сексагинта Приста“ договор за обществена поръчка за
проектиране и строителство №ЗОП-83 от 05.09.2017г. има характер на
договор за инженеринг. В предмета му се включва: 1.Изготвяне на
технически инвестиционни проекти по одобрено техническо задание; 2.
Извършване на строителни дейности на обекта съобразно проекта, издаденото
разрешение за строеж и действащите нормативни изисквания; 3.
Осъществяване на авторски надзор по време на строителството. В
обявлението за обществената поръчка за Обособена позиция 1, предмет на
процесния договор, е посочена прогнозна стойност 2916666.66лв. без ДДС. В
документацията на обществената поръчка не е посочено изискване
участниците да сочат единични цени, нито за предлагане на КСС.
Обединението е обявено за спечелило обществената поръчка с ценово
предложение, в което е посочена обща прогнозна стойност 3379835.08лв. с
ДДС, от които за проектиране-125053.90лв. с ДДС, за авторски надзор-
16899.18лв. с ДДС и за строително-монтажни работи-3237882лв. с ДДС, вкл.
непредвидени разходи. При тези ценови параметри е сключен и процесния
договор, като в ал.2 на чл.3 е посочено, че цената не подлежи на промяна,
освен в допустимите от законодателството случаи. Безспорно, след
сключване на договора е изготвен инвестиционния проект, както и КСС,
внесени в Общината-възложител. В хода на делото Общината не представи
КСС, нито строителната документация, относима към спора, предмет на
делото, поради което и с оглед разпоредбата на чл.161 ГПК, съдът приема
фактите, за които е създала пречки за събиране на доказателства, за доказани.
От анализа на събраните по делото доказателства-писмени, гласни и
експертни заключения поотделно и в тяхната съвкупност може да се направят
следните изводи: От заключението на строително-техническата експертиза се
18
установява, че ищецът е извършил посочените в Протокол за приемане на
извършени СМР №7 работи, които са на стойност 752665.32лв. с ДДС. Този
извод се сочи в експертизата, след направена съпоставка на вещото лице инж.
П. между представените от ищеца доказателства, както и тези от „ДИ ВИ
БЪЛГАРИЯ“ЕАД-осъществяващ строителен надзор на обекта, констативните
протоколи, заповедите в заповедните книги, актовете за скрити работи,
одобрените проекти и екзекутивната документация, съответните окончателни
доклади на надзора. Количествата СМР по протокол №7 са приети съгласно
подписаните актове за скрити работи и количествени сметки, като в
посочената от вещото лице стойност не са включени видовете СМР, за които
няма подписани актове за скрити работи или няма дадено разпореждане.
Цените за СМР вещото лице е извадило от подписаният от ответната Община
Протокол №6 за приемане на извършени СМР за установяване завършването
и за заплащане на натурални видове СМР. /Приложение №1 към
заключението/. Според експерта изготвената одобрена от Главния архитект
на Общината екзекутивна документация по трите дадени разрешения за
строеж е схематична, в нея са отразени участъците, в които е работено по
съответния проект, но не са отразени съответните нива преди и след
изпълнението. Към екзекутивната документация няма обяснителна записка,
не са изрично отбелязани извършените допълнително работи. В заключението
си вещото лице сочи, че изпълнените СМР съответстват на предмета на
договора и са свързани с ремонта на отделни елементи от уличната мрежа и
прилежащата и инфраструктура. В съдебно заседание при изслушване на
заключението вещото лице пояснява, че дейностите по протокол №7 нямат
самостоятелен характер, вън от общото им предназначение да осъществяват
дефиницията основен ремонт, не могат да се разглеждат като отделен строеж
по смисъла на ЗУТ. Дейностите касаят допълнително възникнали количества
/напр. за полагане на настилка/, пропуснати шахти и др. С акт образец №15
/за установяване годност за приемане на обекта/, възложителят е приел
изпълнените СМР, включително и тези по протокол №7, и тези СМР са
включени и в окончателните доклади на строителния надзор.
За да бъде уважен главният иск с правно основание чл. 266, ал. 1
ЗЗД, е необходимо изпълнителят да докаже при условията на пълно и главно
доказване следните факти: 1./ Наличие на правоотношение по договор за
изработка; 2./ Изпълнение на задължението за извършване на възложената
19
работа; 3./ Предаване на изработеното. С нормата на чл. 264, ал. 1 ЗЗД за
поръчващия е създадено законово задължение да приеме извършената
съгласно договора работа. Приемането е фактическо и правно действие, което
включва, както фактическо получаване на изработеното, така и признание, че
то съответства на договореното.
Спора по делото се свежда до това дали извършените от ищеца
СМР следва да бъдат заплатени от ответника-възложител, или посочената в
договора цена е крайна и не може да бъде надвишена, предвид спецификата
на договора и приложимостта на ЗОП. Относно наличието на договорно
правоотношение не се спори. Установено е по делото безспорно също така, че
СМР по Протокол №7, като част от работата по проекта, са извършени от
ищеца и са приети от възложителя с акт обр.15, като не е имало възражения
от негова страна касаещи количеството и качеството им.
Съгласно сключения на основание чл.112 ЗОП договор, както бе
посочено, изпълнителят е следвало да изготви технически инвестиционни
проекти по одобрено техническо задание и да извърши строителни дейности
на обекта съобразно проекта, издаденото разрешение за строеж и
действащите нормативни изисквания. В чл. 2, ал. 1 е посочена общата
стойност на договора 2816529.23лв. без ДДС или 3379835.08лв. с ДДС,
съгласно ценовата оферта на изпълнителя и която включва: стойност на
проектиране, обща стойност на СМР, вкл. непредвидени разходи в размер на
максимум 5% и авторски надзор. В ал.2 на чл.2 е посочено, че цената не
подлежи на промяна, освен в допустимите от закона случаи. Според ал.5 на
чл.2 на договора окончателната стойност се определя на база двустранно
подписан протокол за приемане на изработените технически проекти,
протоколи за действително извършени работи, подписани от изпълнителя и
лицето, осъществяващо строителен надзор и одобрени от възложителя и акт
за заплащане на авторски надзор и съобразно ценовата оферта на
изпълнителя, като същата не може да надвишава стойността, посочена в ал.1.
В документацията за участие в процедурата за възлагане на обеществена
поръчка не се включва инвестиционен проект като приложение към
обявлението й, а той е предмет на същата. В обявлението за обществената
поръчка за обособената позиция 1 е посочена прогнозна стойност за СМР-
2916666.66лв. без ДДС и общо описание на същата с посочване на района,
20
заключен между конкретно посочени улици. Не е посочено естеството и
количеството на строителните работи попадащи в обхвата на обществената
поръчка. С оглед горнепосоченото, съдът при тълкуването на договора в
съответствие чл.20 ЗЗД, съобразявайки и спецификата му, приема, че
съгласието на страните, касаещо строителството е било за осъществяването
му от изпълнителя и заплащане от възложителя след приемане работата на
обекта, така, както са предвидени в одобрения от Общината инвестиционен
проект и според предложените цени. В този смисъл, СМР, които са
предвидени в инвестиционния проект и са били необходими за завършване на
обекта в годен за експлоатация вид са в изпълнение на договора и не
надхвърлят параметрите на обществената поръчка. Вещото лице инж. П. е
посочило, че СМР по прококол №7 нямат самостоятелен характер, не могат
да се разглеждат като отделен вид строеж, те касаят допълнително
възникнали количества и са свързани с проекта.
В контекста на изложеното е неоснователна тезата на Общината, че
заплащането на процесните СМР не се дължи, тъй като са част от
обществената поръчка, а процедура за изменение на договора не е била
проведена, с оглед разпоредбата на ЗОП.
Принципно е разрешението, възприето в практиката на ВКС,
съгласно което когато договорът е сключен по реда на ЗОП, изменението му
не може да нарушава параметрите на обществената поръчка - условията при
които е открита, проведена и обявена за приключила с одобряването на
кандидата за изпълнението й, като промяната на съществени параметри на
поръчката след сключването на договора, може да бъде разглеждано като
заобикаляне на закона. Това становище е споделено и в Решението по т.д. №
658/2010 г. на ВКС, І ТО, като същевременно в него се сочи и „че в хода на
изпълнението на договора може да се установи необходимостта от
извършване на допълнителни видове работи с оглед качество, срокове и пр.,
но в този случай не би се касаело за изменение на постигнатото съгласие, а за
дейности с обслужващо предназначение", като се акцентира на това, че
"допълнителни работи по договора и изменение на договора не са
равнозначни понятия".
Строителните работи, чието плащане се претендира, са именно такива
допълнителни работи, които са извършени във връзка с точното изпълнение
21
на договора и за тяхното остойностяване и заплащане не е необходимо
изменение на договора в хипотезата на чл. 116, ал. 2, вр. с ал. 1, т. 2 и 3 от
ЗОП. Този извод се налага от тълкуването и естеството на договора, както и
развитието на правоотношението между страните. Безспорно е установено по
делото, че част от тези работи са възлагани със заповеди на проектанта, като
възникнали в хода на изпълнение на договора, с оглед качественото
изпълнение на работата и приемане на обекта, отразени са и вписани в
заповедните книги на обекта, а друга част са възлагани устно от отговорните
за обекта представители на Общината, според показанията на разпитаните
свидетели Д. и П.. Според разпоредбата на чл.162, ал.3 ЗУТ предписанията на
проектанта, вписани в заповедната книга са задължителни за останалите
участници в строителството, респ. за ищеца-изпълнител. Според свидетелите,
освен че са възлагали устно СМР, или допилнителни количества от страна на
ответника, от Общината никога не са възразявали относно извършването им,
нито от такива възражения е имало от страна на надзора. Протокол №7 не бил
подписан от Общината, като обясненията били, че това е така, защото
работите нямало от къде да се изплатят и поради политиката на Общината и
финансовата рамка. Предвид това, съдът намира, че не се касае до промяна на
договора за обществена поръчка, а за дейности, необходими за изпълнението
му, които не водят до изменение на предмета му. В този смисъл са както
посоченото Решение по т.д.№658/2010г., I ТО на ВКС, така и Решение по т.д.
№2227/2019г., II ТО на ВКС и др.
Ето защо съдът намира, че процесните СМР по Протокол №7 са
били необходими за точното и правилно изпълнение на проекта в
съответствие с техническите изисквания и приемането му в годен за
ползването му вид в качествено отношение и подлежат на заплащане,
независимо, че протокола не е подписан от възложителя. Според
заключението на техническата експертиза /Приложение №1/, стойността на
процесните СМР е 752665.32лв. с ДДС. За тази сума не е издадена фактура от
изпълнителя, тъй като Протокол №7 не е подписан от възложителя според
счетоводната експертиза. От същата е установено също така, че по договора
за целия период са фактурирани дейности в общ размер 2963147.06лв. с ДДС,
въз основа на изпълнени СМР и протоколи за приемането им, от което
следва, че не е достигната и посочената в договора стойност.
Предвид гореизложените съображения, съдът намира, че
22
предявеният главен иск е основателен и доказан за сумата 752665.32лв. с
ДДС, до който размер следва да бъде уважен, а в останалата му част до
претендирания размер 760591.91лв. следва да бъде отхвърлен, като
неоснователен.
Предвид частичната основателност на главния иск, съдът не се
произнася по предявеният в условия на евентуалност на главния иск, иск с
правно основание чл.61, ал.1 ЗЗД и предявеният при условията на
евентуалност спрямо евентуалния иск, иск с правно основание чл.59, вр. чл.55
ЗЗД. Това е така, тъй като разглеждането на евентуалния иск зависи от
сбъдването на поставено от самия ищец вътрешнопроцесуално условие и то е
отхвърлянето на главната му претенция. Недопустимо е съдът да
„преизчислява” за каква част следва да се произнесе по евентуалния иск, ако
главният е частично уважен, както е в настоящия случай. В този смисъл е
Решение по гр.д. № 5600/2014г., IV ГО на ВКС.
Ищецът претендира присъждане на разноски, представил е
своевременно списък по чл.80 ГПК, а с оглед частичната основателност на
иска, съобразно уважената част му се дължат разноски: 30106лв.-за внесена
държавна такса и 16314лв.-за експертизи, общо 46420лв., както и 540лв.-
възнаграждение за юрисконсулт.
По гореизложените съображения, Окръжния съд
РЕШИ:
ОСЪЖДА ОБЩИНА-РУСЕ, БУЛСТАТ ***********, с адрес гр.Р.,
площад „С.“№*, представлявана от кмета П.М. да заплати на
„АВТОМАГИСТРАЛИ-ЧЕРНО МОРЕ“АД, ЕИК *********** , със
седалище и адрес на управление гр.Ш., ул. „А. К.“№*, представлявано от
изпълнителния директор Д.Х.Д., сумата 752665.32лв. с ДДС-дължимо
възнаграждение по Договор за обществена поръчка за проектиране и
строителство №ЗОП-83 от 05.09.2017г., ведно със законната лихва, считано от
24.03.2022г. до окончателното й изплащане, както и сумата 46420лв.
направени разноски по делото и 540лв. юрисконсултско възнаграждение.
ОТХВЪРЛЯ иска в останалата част до предявения размер
23
760591.91лв., като неоснователен и недоказан.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в двуседмичен срок от
връчването му на страните пред Апелативен съд-Велико Търново.
Съдия при Окръжен съд – Русе: _______________________
24