Решение по дело №128/2018 на Окръжен съд - Враца

 

 

 

                                      Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  №71

                                         гр.Враца, 25.04.2019г.

 

         ВРАЧАНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание на 05.04.2019г., в състав:

 

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА И.

 

 

         при участието на секретаря МИГЛЕНА КОСТАДИНОВА разгледа докладваното от съдия И. т.д.№128 по описа за 2018г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

        

         Предявени са обективно съединени искове с правно основание чл.55, ал.1, пр.3, вр. чл.195, ал.1, пр.1, чл.193, ал.1 и чл.265, ал.2 от ЗЗД и чл.323 от ТЗ.

         Адвокат Б.И.Ж. от Варненска адвокатска колегия, в качеството на пълномощник на страните по договор за гражданско дружество от 14.01.2011г., изменен на 19.01.2016г., с наименование на дейността "Ай Джи Ей ЖП Инфраструктура", ЕИК *********, а именно "Инжстройинженеринг"ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул."Александър Дякович"№31, "Конструксионес Аранс Асинас"АД, испанско дружество със седалище и адрес на управление гр.Бургос, ул."Плаза де Испания"№1, вписано в ТР под №В-09348434 и "Гея 21"АД, испанско дружество със седалище и адрес на управление гр.Севиля, ул."Акустика"21, вписано в ТР под №А-41734146 е предявил срещу "Транскомс"ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Враца, ул."Полк. Лукашов"№11, ет.6 обективно съединени искове за сумата 224 640лв. - главница и за сумата 36 264.38лв. - обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода от 17.08.2016г. до 19.03.2018г.

         В исковата молба се твърди, че на 26.11.2014г. между ответника и съдружниците в гражданското дружество е сключен договор за продажба на стоки с елементи на изработка, изменен с Анекс №2/10.11.2015г. и Анекс №3/15.03.2016г., по силата на който ответникът в качеството на продавач се е задължил да извърши продажба и доставка на елементи за контактна мрежа, в т.ч. и 98 броя  компенсиращи устройства/КСС/ съгласно Приложение №1, респ. Приложение №1А към Анекс №2 и Приложение №1В към Анекс №3. Компенсиращите устройства са посочени под №15 в Приложение №1 към договора - 52 броя; под №№61 и 62 в Приложение №1А към Анекс №2 - 17 и съответно 12 броя; под №3 в Приложение №1В към Анекс №3 - 15 броя. Пълното техническо наименование на устройствата е както следва: "Двойна анкеровка към ж.б. стълб за компенсирана КМ /автоматично пълно компенсиране на контактната мрежа/ - приложение №1 към договора"; "Двойна анкеровка към ж.б. стълб за компенсирана КМ /автоматично пълно компенсиране на контактната мрежа/ - по т.61 и "Полукомпенсирана анкеровка към ж.р./ж.б. стълб за компенсирана КМ по т.62, двете точки по приложение №1А към Анекс №2; "Двойна анкеровка към ж.б. стълб за компенсирана КМ /автоматично пълно компенсиране на контактната мрежа/ - по т.3 в Приложение №1В към Анекс №3. Тези компенсиращи устройства са цялостен елемент на системата на производителя "Транскомс"ООД.

         Твърди се, че съдружниците в ищцовото дружество от своя страна са изпълнители на строеж "Модернизация на железопътен участък Септември-Пловдив-част от Трансевропейската железопътна мрежа" по договор от 05.07.2011г. с възложител  ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" и цялата доставка по договора с ответника е предназначена за влагане в този железопътен участък.

         Ищецът сочи, че съгласно клаузите на договора качеството на доставените от ответника елементи подлежи на предварително одобрение от трето лице  - консултант на обекта, на лабораторни изпитания и заводско приемане от комисия, в която участват консултантът на проекта и възложителят на целия строеж ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура", което произтича от обществената значимост и високите нормативни изисквания за безопасност на подобни строежи.

         Ищецът твърди, че при повреда в контактната мрежа на път №2 в гара Огняново, настъпила на 28.06.2016г. поради късо съединение, и наложилата се подмяна на аварирало КСС съоръжение, е установено, че доставените от продавача КСС не могат да изпълняват определеното им в договора предназначение поради скрит функционален недостатък, който се проявява в реални условия на експлоатация и тези обстоятелства са установени с Констативен протокол от 04.07.2016г., Заповед №597/04.07.2016г., издадена от консултанта Консорциум "ЕРG-ЕТЕ", Заповед №599/05.07.2016г., издадена от същия консултант, протокол от 06.07.2016г., писмо изх.№3702-338/06.07.2016г. от ищцовото дружество, окончателен доклад №61/28.06.2016г. от Регионална дирекция "Безопасност на превозите"-Пловдив, които са потвърдени от ответника с писмо изх.№079/15.08.2016г.

         Ищецът сочи, че са били налице предпоставките по чл.195, ал.1, вр. чл.193, ал.1 от ЗЗД за едностранно разваляне от страна на купувача по договора в частта относно доставката на компенсиращите устройства и е възникнала необходимостта от сключване на заместваща сделка за доставка на съответните елементи от контактната мрежа от друг производител. В резултат от това на 09.08.2016г. ищецът е направил по надлежния ред изявление, коригирано относно посочените в него количества с изявление от 17.08.2018г., за разваляне на договора в частта относно доставката на цялото договорено количество компенсаторни устройства /общо 96 броя/, като със същото изявление е отправил и покана до продавача да възстанови сума в размер на 224 640лв., представляваща заплатената стойност на доставените до момента на развалянето 52 броя устройства, както и обезщетение по чл.323 от ТЗ в случай, че по заместващата сделка за доставка на друга система компенсатори те са доставени на по-високи цени.

         Твърдението на ищеца е, че договорът с ответника е развален в частта относно доставката на цялото договорено количество компенсаторни устройства, общо 96 броя; до момента на развалянето на договора са били доставени и заплатени 52 броя устройства и е заплатена сумата 224 640лв., поради което тази сума подлежи на връщане като заплатена на отпаднало основание по чл.55, ал.1, пр.3 от ЗЗД

         Ищецът сочи, че тъй като договорът с ответника е развален в частта относно доставката на целия елемент от системата в частта й относно компенсаторните устройства /общо 96 броя/, то искът по чл.323 от ТЗ е за разликата в цената, на която по друг договор с друг доставчик ищецът е доставил цялостен елемент от системата на друг производител, изпълняващ същата функция.

         Нататък в исковата молба се твърди, че тъй като доставените от ответника КСС не могат да изпълняват определеното им в договора предназначение поради скрит функционален недостатък, след развалянето на договора ищецът е сключил заместваща сделка - договор от 10.08.2016г. с "КамТехКом"ЕООД.

         Ищецът внася следните пояснения:

         Системата от елементи на контактната мрежа /КМ/ на всеки производител /освен ако не работи по чужд лиценз/ се базира на собственото му ноу-хау, поради което отделните елементи на КМ са специфични и обикновено се различават по проектно решение, принцип на действие и търговско наименование за отделното изделие, което е елемент от собствената му Система за КМ. В България ответникът и "Кам Тех Ком"ЕООД са единствените производители на Системи от елементи за КМ за електрификация на железопътния транспорт в България.

         Налице е разлика между договорената с ответника цена на компенсаторите и цената, срещу която този елемент на КМ от системата на "Кам Тех Ком"ЕООД /с различно техническо наименование и проектно решение, но напълно идентичен по функцията, която изпълнява/, е закупен от другия единствен производител в България по договора от 10.08.2016г. Общата цена на целия елемент от системата по договора с ответника възлиза на 400 896лв., докато цената на същия по своята функция елемент от системата на "Кам Тех Ком"ЕООД възлиза на 571 634.78лв., т.е. е налице разлика в цените на идентичните по своята функция компенсатори по разваления договор и по заместващата сделка, която възлиза на 170 738.78лв.

         След като с писмо изх.№079/15.08.2016г. ответникът е уведомен за развалянето на договора, със свои писма от 15.08.2016г. и 02.09.2016г. същият е изложил виждането си за липса на основания за едностранно разваляне на договора, както и за липса на основание за връщане на заплатената цена и за заплащане на обезщетение по чл.323 от ТЗ. По този повод ищецът внася поредица уточнения във връзка с естеството на договорните отношения по разваления договор в частта за компенсиращи устройства:

         Съгласно т.1.2 от договора същият поражда действие след пълното предварително одобрение от консултанта на проекта Консорциум "ЕРG-ЕТЕ" на всички елементи от контактната мрежа по предмета на договора, в т.ч. и на компенсиращите устройства, като за целта на консултанта е следвало да бъдат предоставяни документи за успешни изпитания на съответните елементи. Срочното и точно изпълнение на задълженията по разваления договор е от изключителна важност за купувача, тъй като обуславя срочното и точно изпълнение на поетите от него ангажименти като страна по друг договор №3702/05.07.2011г. с предмет "Модернизация на железопътния участък Септември-Пловдив-част от трансевропейската железопътна мрежа". След настъпването на повредата в контактната мрежа и констатирания недостатък на съответния компенсатор по заповед на консултанта е назначена комисия за установяване на причините за неправилното сработване на спирачния механизъм на компенсиращото устройство и след проверката на ищеца е указано да внесе технологично решение на КСС, както и технология за промяна или преработка на вече монтираните компенсиращи устройства с протокол от 06.07.2016г. В изпълнение на това указание производителят "Транскомс"ООД е направил предложение за изменение на конструкцията  на КСС и покана за заводски изпитания в присъствие на консултанта. По този повод консултантът е изразил становище, че предложението на производителя за изменение на конструкцията на КСС по същество не съставлява поправка за отстраняване на единичен случаен дефект в доставените механизми, а представлява предложение за доставка, съответно за влагане на различен от вече одобрения и посочен в Албума за възли и детайли компенсатор, поради което предлаганият КСС следва да бъде тепърва одобрен от консултанта чрез представяне на пълна техническа документация за променения компенсатор, както и нов протокол за типово изпитване в съответната акредитирана лаборатория. Според консултанта това налагало нови типове изпитания в акредитирана лаборатория и при успешна такава - последваща промяна чрез нова ревизия на работния проект, подлежаща на одобрение от възложителя и изпълнителя от свързания договор, както и последващо заводско тестово изпитване и приемане на вече готовите съоръжения и едва тогава, в случай че всички изпитвания преминат успешно, доставяне на новите компенсатори и монтирането им на мястото на компрометираните и вече частично доставени от ответника , както и вместо тези, които не са били доставени. Становището на консултанта е задължително за ищцовото дружество.

         Нататък в исковата молба се твърди, че фактите във връзка с неправилното сработване на КСС, установени от Комисията и удостоверени с протокол от 04.07.2016г., с решение по протокол от 06.07.2016г., както и естеството на последващите предложения на ответника за промяна на конструкцията, ведно с подмяна на вида и доставката на отделни детайли, означава че доставените от ответника КСС не могат да бъдат вложени в обекта, тъй като проявяват скрит функционален недостатък в условията на реалната им експлоатация и това обстоятелство е потвърдено от ответното дружество в писмо изх. № 079 от 15.08.2016г.

         Наред с това консултантът е уведомил ищцовото дружество, че предвид кратките срокове за довършване на обекта по свързания договор, същият не разполага с време да пристъпи към подмяна на вече компрометираните КСС с тези, които по предложение на ответника следва да бъдат поставени в обекта. Въз основа на това консултантът е указал на ищеца да предприеме действия за преодоляване на проблема, като уведоми своевременно както консултанта, така и възложителя,  тъй като резултатите от бъдещи изпитвания, независимо от прогнозите, принципно не могат да бъдат предоставени като положителни, решението, което ищецът е следвало да вземе, е изключвало поемането на риск в случай на неуспешни изпитвания и последващи големи вреди, предвид естеството на строежа и обществената му значимост.

         При тези обстоятелства и с оглед на това, че доставените от продавача КСС не могат да изпълняват определеното им в договора предназначение поради скрит функционален недостатък, след надлежно разваляне на договора относно компенсиращите устройства, ищцовото дружество е сключило и заместващата сделка - договор от 10.08.2016г. с КАМ ТЕХ КОМ  ЕООД .

         Ищецът поддържа, че с развалянето на договора в частта относно доставката на компесаторни устройства, както и със сключването и изпълнението на заместващата сделка, за него са възникнали вземания срещу ответника за заплащане на сумата 224 640 лева, получена на отпаднало основание и представляваща заплатената до 10.08.2016г. стойност на 52 бр. компенсиращи устройства по договора, развален поради невъзможност тези устройства да изпълняват определеното им в договора предназначение, ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва, възлизащо на 36 264.38лв., дължимо за периода 17.08.2016г. - 19.03.2018г.

         В исковата молба са посочени номерата на фактурите, с които е извършено плащането.

         Претендира се и обезщетение  по чл.323 ТЗ в размер на 170 738.78лв. за разликата между договорената с ответника цена за компесаторите /общо 400 896 лева/ и договорената и заплатена цена на същия по своята функция елемент от системата на КАМ ТЕХ КОМ ЕООД, която възлиза на 571 634.78лв., ведно с обезщетение за забавата, което се претендира от предявяването на иска до окончателното й изплащане. Посочени са и номерата на фактурите, по които е платена цената по заместващата сделка.

         Чрез пълномощника си адв.Р.М. от САК ответникът "ТРАНСКОМС" ООД е подал писмен отговор на исковата молба, с който е оспорил предявените искове, в подкрепа на което излага следното:

         Между страните е сключен договор за продажба на стоки с елементи на изработка от 26.11.2014г. и с три анекса по него са променени някои от условията на неговото изпълнение. Според ответника първият договор е предварителен, съгласно изричната разпоредба на чл.1 и условието за неговото изпълнение или превръщането му в окончателен е формулирано в т.1.2.: "настоящият договор поражда действие след пълното предварително одобрение на всички елементи от контактната мрежа по предмета на договора от консултанта на проекта".

         Ответникът подчертава, че елементите за изработка са произведени от него по възлагане и по проект на възложителите след одобренията им от консултанта на проекта, т.е. продаваното изделие е одобрено от възложителя и от консултанта още преди да бъде сключен договора за продажба.  Възложителят-купувач е спечелил търг за обществена поръчка за реализация на проект за модернизация на железопътен участък Септември - Пловдив, по който проект ползва услугите на консултант - "КОНСОРЦИУМ ЕРЖ - ЕТЕ", а в правомощията на консултанта е одобрението на всички елементи от контактната мрежа, които са изработени от продавача-изпълнител, и това одобрение е предхождащо сключването на договора за продажба, доколкото в последния се посочват конкретните по вид и количества изделия, които ще бъдат доставени от продавача.  Елементите от контактната мрежа се възлагат от възложителя и видно от представените копия от чертежи, същите са проектирани от възложителя и подписите върху тях са на негови представители /служители. Проектите на процесните КСС са одобрени от консултанта. След изработването на изделията се извършва "заводска приемка" - чл.4 т.8 от Договора, като в тази фаза на изпълнение се извършва демонстрация на цялото изделие и възложителят приема изработеното изделие, след като се убеди в неговата функционалност, а по своята същност "заводска приемка" представлява симулация в заводски условия на работата  на изделието, което в настоящия случаи е преминало успешно тази фаза на предварително одобрение, което е удостоверено с подписи на възложителя.

         Ответникът поддържа, че монтажът на изработените и продадени изделия не е негов ангажимент и се извършва от купувача или от трети лица, на които последният възлага тази дейност, а самият монтаж е от изключителна важност за правилното функциониране на изделието, защото при неправилен монтаж на елементите не могат да изпълняват функцията, за която са предназначени.

         Ответникът взема становище по въпроса за обществената значимост на изпълнението на проекта, като поддържа, че проектирането на изделието е съвместен процес, в който участват  възложителят, изпълнителят и консултантът. Последният елемент - монтажът на изделията се извършва от възложителя или от избрано от него лице, без участието на ответника, от което следва, че отговорността за правилния монтаж и функциониране на КСС, изработен по проект, одобрен от възложителя и консултанта на проекта, е на купувача.

         Твърдението на ответника е, че всички продадени от него изделия са преминали изпитанията на "заводската приемка" и това е извършено без забележки от изпълнителя на проекта.

         Ответникът оспорва твърдението на ищеца, че е налице скрит функционален недостатък, който се проявява в реални условия на експлоатация. В тази връзка се твърди, че ответникът е продал над 1500 изделия от типа на процесните, които работят и до сега и по тях не са констатирани нито явни, нито функционални дефекти.  Твърди се също, че изделията, които са продадени в изпълнение на договора, са изработени качествено и изпълняват заложените им функции. Налице е единичен случай на несработване на КСС, който се дължи на неправилен монтаж и това се потвърждава от констативен протокол от 04.07.2016г.

         В обобщение ответникът поддържа, че не е налице основание за разваляне на договора между страните, не е налице и неизпълнение на договора. От своя страна ответникът надлежно е приел рекламацията и е извършил необходимите действия, съгласно СИСТЕМАТА ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА КАЧЕСТВОТО, като на 05.07.2016г. е съставена Комисия за разглеждане на рекламацията във връзка с получен сигнал за нарушени геометрични параметри на компенсация КСС на стълб 128-30. След извършено проучване по подадената рекламация комисията е достигнала до извода, че причината за нарушената геометрична конструкция е недостатъчното затягане на крепежните елементи на носещата конструкция /рамката към стълба/, което е видно от протокол от 11.07.2016г.

         По отношение на необходимостта от сключване на заместваща сделка ответникът поддържа, че изпълнителят не е бил в състояние да внесе изменения в конструкцията на изделието и да монтира подобренията във вече готовите КСС.  В действителност в писмо на консултанта е изразено становище, че предложенията на производителя за изменение на конструкцията на КСС ще отстрани проявилите се проблеми в работата на компенсаторите, но е необходимо да се представи пълна техническа документация за променения компенсатор, както и нов протокол за типово изпитване в акредитирана лаборатория, заводско приемане на вече готовите съоръжения, както и последващо доставяне на обекта и монтиране на новите КСС. Консултантът е счел, че това ще отнеме много време, с каквото изпълнителят не разполага, предвид необходимостта от завършване на обекта до 01.10.2016г. Становището на консултанта е изготвено и получено два месеца преди изтичане на крайния срок за извършване на дейността на консорциума по проекта за модернизация.

         Ответникът твърди, че е проявил професионализъм, като е предложил да бъдат внесени някои изменения в конструкцията на КСС с цел да се избегне несработване на механизма и при неправилен монтаж на устройството, които да улеснят неговия монтаж, но не и да заместят изискванията за правилен такъв, съгласно инструкцията за монтаж и експлоатация на самоспиращи компенсатори.  Също така ответникът е организирал извършване на замервания в сертифицирани лаборатории, направил е допълнителни разходи.  На следващо място се сочи, че съгласно практиката на проектите за модернизация няма възможност за изменение на изделия в проекта, които да бъдат извършени без да са направени лабораторни изпитвания, без да са издадени сертификати от надзорни органи, без заводска приемка и без одобрение на измененията на консултанта на проекта.

         Ответникът твърди, че след като консултантът по проекта е одобрил извършените промени в конструкцията на КСС, и въпреки заявената от негова страна готовност за изпълнение на изискванията по договора и за извършване на заводски изпитвания,  ищецът е сключил заместващата сделка с "КАМ ТЕХ КОМ"ЕООД на 10.08.2016г. Видно от допълнителните споразумения и приемо-предавателните протоколи, изпълнението по заместващата сделка е извършено след срока, определен от консултанта като краен - 01.10.2016г., а именно на 10.10.2016г.

         Ищецът е подал допълнителна искова молба, в която оспорва твърденията на ответника, че елементите на контактната мрежа са произведени от него по проект на възложителя.  Поддържа, че конкретното изделие, както и всички елементи на контактната мрежа, са проектирани от производителя и именно системата по неговия проект е вложена като част от целия проект за одобрение от страна на консултанта. Твърди също, че конкретният участък от железният път по договора между страните, е високоскоростен и ответното дружество за пръв път е проектирало и произвело елементи за КМ за такъв вид път. Твърди, че за предварителното  одобрение на консултанта са представени именно журналите на изделието, изготвени от ответника, и това предварително одобрение се извършва единствено на основата на документацията, предоставена от ответника и съдържаща техническите спецификации. Точно по тази причина в одобрението на материалите от страна на консултанта се сочи, че се одобряват за влагане в обекта материали, които са производство на ответника и едва след това одобрение влагането на тези материали се предвижда и става част от проекта.  

         Ищецът оспорва твърдението на ответника, че е констатиран единичен случай на несработване на заклинващо носещо въже, дължащо се на некачествен или неправилен монтаж. Според ищеца причините за несработването са установени от специална комисия, назначена от консултанта на проекта, в която е участвал и представител на ответника. След извършен оглед и анализ с протоколно решение от 06.07.2016г. комисията е задължила главния изпълнител в срок до 12.07.2016г. да внесе технологичното решение на КСС, както и технология за подмяна или преработка на всички монтирани вече КСС. Комисията е задължила ответника в същия срок да представи технологично решение за предотвратяване на триенето на стоманеното въже в зъбното колело на компенсатора и в това решение липсват констатации за неправилен или некачествен монтаж, а се изискват бързи промени в самото изделие, водещи до отстраняване на конструктивното му недостатъци и по тази именно причина производителят е бил задължен да представи технологичното решение. Със същото решение е забранено и ползването на хамутите за закрепване на конзолите на ЖБ, тъй като не отговарят на геометрията на стълба. Без да се е позовал на неправилен или некачествен монтаж, ответникът е внесъл предложение за изменение на конструкцията на КСС с цел отстраняване на проблемите в работата на компенсаторите, но компенсаторът, предложен от ответника след промяна на конструкцията му, е бил коренно различен от вече одобрения за влагане в обекта и посочен в албума за възли и детайли. Констатациите на комисията по рекламациите, назначена от ответното дружество, не доказват причините, поради които КСС не е сработило правилно.   В същото време промяната на конструкцията, предложена от ответника, не е възприета от консултанта като изменение на вече одобрения КСС, а като напълно нов КСС.

         Ищецът твърди, че не е бил длъжен да приеме доставката на различен от одобрения за влагане в обекта КСС, но въпреки това е уведомил консултанта за предложението на ответника и е получил негов отговор, че компенсаторът е различен и поради това не може да бъде вложен в обекта без да премине всички предварителни етапи на одобрения и изпитания, като указанията на консултанта са задължителни за страните и именно затова проблемът е бил решен чрез доставката на други вече предварително одобрени устройства на мястото на негодните.

         Оспорено е твърдението на ответника, че е установен недостатък само на едно конкретно КСС и се поддържа, че конструктивният недостатък, представляващ функционален такъв, се отнася до всички КСС, които са изработени с нефункциониращата конструкция.

         Нататък  във връзка с възраженията на ответника ищецът сочи, че през м.ноември 2016г. се е опитал да върне демонтираните КУ, но ответникът не ги е приел.

         Ответникът е подал допълнителен отговор, в който отново оспорва твърдението на ищеца за наличие на скрит функционален  недостатък в доставените КСС. Оспорва и твърдението за несработване на КСС в реални условия и в тази връзка се поддържа, че същото е сработило и е изпълнило своята функция за предотвратяване на скъсване на контактния проводник, въпреки външната намеса, довела до повредата. Оспорено е и твърдението, че е било наложително да се сменят КСС, както и че е нямало време да се извършат всички етапи на одобрения и изпитания.

         Ищецът е предявил срещу ответника насрещен иск за сумата 34 560 лева - главница и 7 300.97лв. лихви.  Насрещният иск се основава  на процесния договор за продажба на стоки с елементи на изработка от 26.11.29014г. В насрещната искова молба се сочи, че изработването на всички елементи от контактната мрежа, предмет на договора, е по възлагане и по проект на купувача, след одобрението им от консултанта на проекта.

         Твърди се, че в изпълнение на договора, с три анекса към който са променени някои от условията на неговото изпълнение, "ТРАНСКОМС" ООД е произвело и доставило до склада на купувача общо 60 бр. "двойна анкеровка за компенсирана контактна мрежа", като доставките са извършени поетапно с оглед изискванията на купувача, който е заплатил 52бр. от доставените му компенсаторни устройства, от които 8 бр. остават неплатени.  Твърди се, че тези 8 бр. устройства са изработени и доставени по спешност в края на 2015г., съгласно приемателно-предавателен протокол от 04.05.2016г., а 1 брой е доставен чрез куриерска фирма Еконт на 19.12.2015г.  и в тази връзка е подписан приемателно-предавателен протокол от 04.05.2016г. Тъй като заплащането на уговорената цена за доставените части за контактната мрежа е обусловено от подписването на приемателно-предавателен протокол в присъствието на представители на възложителя на проекта и на консултанта, на 06.07.2016г. е подписан и втори протокол, удостоверяващ че ответникът е доставил в склада на ЖП гара гр.Стамболийски 8 бр. двойна анкеровка за компенсирана контактна мрежа. Със същия протокол е удостоверено изрично, че елементите са приети без забележки.

         В насрещната искова молба се твърди, че поради настъпила междувременно авария - късо съединение, купувачът е отказал да заплати посредством открия банков акредитив, доставените първоначално компенсиращи устройства, които не са върнати на "ТРАНСКОМС"ООД.

         Ищецът е подал отговор на насрещната искова молба, в който е оспорил насрещния иск.

         На първо място в отговора се поддържа, че договорът, на който се основава насрещната искова претенция, е развален в частта за доставка на компенсиращите устройства и неговото действие е отпаднало с факта на развалянето му през м.август 2016г.

         Ищецът не оспорва, че осемте броя компенсиращи устройства са доставени, но счита, че продавачът има право само да претендира тяхното връщане, предвид отпадането на основанието.

         Ищецът сочи причините, поради които осемте броя устройства не са платени, а именно: До момента, в който устройствата са проявили своя функционален недостатък, продавачът не е издал фактура, който факт е условие за настъпване на изискуемост на плащането; Появата на функционалния недостатък и наложилата се подмяна на доставените КУ е също причина плащане да не бъде извършено; Функционалният недостатък на доставените КУ освен че е основание плащане да не бъде извършено, е и основание кредиторът да не приеме неточното изпълнение.

         По същите съображения е оспорен и насрещния иск за присъждане на обезщетение за забава.

         Като взе предвид изявленията и възраженията на страните и след съвкупен анализ на събраните по делото доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната логическа и правна връзка, съдът приема за установено следното:

         Ищцовата страна има качеството на дружество под режима на ЗЗД по договор за съвместна дейност, сключен на 14.10.2011г., изменен с Анекс от 19.01.2016г.

         На 26.11.2014г. между страните е сключен договор за продажба на стоки с елементи на изработка, определен в р.1 като предварителен и имащ за цел да осигури производството, продажбата и доставката на елементи за контактна мрежа съгласно подробен Опис - Приложение №1, изработени в съответствие с БДС EN 50119, БДС EN 50163, БДС EN 206-1, IEC 61109, ТС ЖИ 007-2006 и Наредба №57, на партиди по предварителен производствен график, посочен в Приложение №2. Материалите са предназначени за изпълнение на Контактна мрежа на новострояща се ж.п. линия по Договор №3702 за Проект "Модернизация на железопътния участък Септември-Пловдив-част от Транс Европейската железопътна мрежа", Позиция 2 - Модернизация на железопътната отсечка Пазарджик-Стамболийски в границите от край стрелка №5/км 119+624/ на път №1 и край стрелка №1/км119+692/ по път №2 на източна гърловина гара Пазарджик до край стрелка №3/км 138+755/ по път №1 и начало стрелка №1/км 138+810/ на път №2 на източна гърловина гара Стамболийски, вкл. и гарите Огняново и Стамболийски, с възложител Консорциум "EPG-ETE"-София.

         Съгласно т.1.2. договорът поражда действие след пълното предварително одобрение на всички елементи от Контактната мрежа по предмета на договора от консултанта на проекта, като за целта необходимите документи за успешно изпитване на отделните елементи и изделия по предмета на договора в съответствие с действащите стандарти и ТСОС в съответни акредитирани за това лаборатории трябва да бъдат осигурени и предадени на купувача от продавача в срок не по-късно от 20.10.2014г.

         В т.1.2.1. е предвидено, че при изпълнение на горното условие и предоставянето на съответните документи за успешни изпитания в договорения срок се счита, че е сбъднато отлагателното условие по т.1.2.

         Предмет на предварителния договор е производството, продажбата и доставката на общо количество елементи от контактната мрежа, описани по вид, брой и цени в Приложение №1. Количеството, срока и мястото на доставка за всяка конкретна партида ще са в рамките на количествата и сроковете по Приложение №2.

         Съгласно т.3.2. точните параметри на всяка конкретна продажба по Приложение №1 се препотвърждават допълнително в писмена заявка от купувача до продавача, получена най-малко 10 дни преди заявената дата на конкретната експедиция и доставка по партида.

         В чл.4.1. е предвидено, че количеството на доставените на обекта от страна на продавача партиди с елементи от контактната мрежа ще се установява с двустранен протокол, съставен и подписан от упълномощени представители на двете страни, а съгласно т.4.2. при разтоварване на партидата в подобектов склад за съхранение чрез своите представители страните преглеждат стоките.

         В представеното от ищеца копие от договора липсват стр.6 и 7.

         От заключителните клаузи на договора е видно, че консултант на проекта е Консорциум"EPG-ЕТЕ", възложител - ДЗЗД"Ай Джи Ей ЖП Инфрасруктура". Заводска приемка  е комисия, съставена от представители на консултанта, възложителя, купувача и продавача, която извършва проверка и стандартни изпитвания на произведените от продавача елементи за контактната мрежа, съгласно одобрения от консултанта план за приемане на всяко изделие.

         С исковата молба са представени Приложения №1 и 2 към договора.

         Представен е Анекс №2/10.11.2015г., с който ответникът се е задължил да произведе и достави стоки по Приложение №1А, предназначени за изпълнението на контактните мрежи на Открит път №1/ в ЖП участъци №25 и 26/, Гара Огняново и Гара Стамболийски, като общата стойност на допълнително договорените с анекса количества възлиза на 862 690лв. без ДДС.

         Представен е Анекс №3/15.03.2016г. за производство и доставка на допълнителни количества и видове изделия съгласно Приложение 1В.

         Представен е Констативен протокол от 04.07.2016г., съставен в гара Огняново от комисия, в чийто състав са включени представители на консултанта, изпълнителя "Ай Джи ЖП Инфраструктура" и възложителя. Протоколът съдържа следната констатация: "След повреда, късо съединение прегаря носещото въже Вz 70mm на контактната мрежа на път №2 в гара Огняново. При скъсването на въжето пропадат тежестите на компенсацията /КСС/ на стълб 128-30 до долно крайно положение. Следствие на усукването на носещата конструкция на КСС не сработва заклиняването на носещото въже, а сработва заклиняването на контактния проводник. Конструкцията е с нарушени геометрични параметри.".

         В протокола е отразено, че комисията предлага да се подмени повреденото съоръжение - КСС на стълб 128-30, а производителят да предложи технически решения за укрепването на компенсациите към СБМК стълбовете, така че при сработването й да изпълнява предназначението си. Като възможни действия са посочени усилване на хамутите, носещи КСС и промяна на мястото на захвата на обтяжките, непозволяващи завъртане на конструкцията.

         Със Заповед №597/04.07.2016г., издадена от консултанта на обекта, е наредено сформирането на комисия с участието не негов представител и на представители на изпълнителя и на ЗПУИП София-Пловдив за извършване на проверка и определяне на начина на монтаж  за основа на компенсиращо устройство на новоизградена контактна мрежа на км.128 /стълб №22/. Със заповед от следващия ден консултантът е назначил комисия за установяване на действителните причини за неправилно сработване на спирачния механизъм на компенсатора и проблемите при правилното действие в другите случаи с участие на представител на ответника.

         Представен е протокол от 06.07.2016г., съставен от комисия с участие на представители на консултанта, на ищцовото дружество, на "Транселстрой", на ответника, на "Енергетика"НКЖИ и на ЕРП Пазарджик. Комисията е взела следните решения: 1.В срок до 12.07.2016г. изпълнителят ДЗЗД"Ай Джи Ей ЖП Инфраструктура" да внесе технологично решение на КСС, както и на технология за подмяна или преработка на вече монтирани КУ на Път 2; 2.В срок до 18.07.2016г. консултантът да се произнесе за предложеното технологично решение; 3.Повреденото КУ при стълб 128-30 в гара Огняново да бъде подменено с новопредставена конструкция от производителя; 4.Работите да се извършат с "електрически прозорец" след направено искане от изпълнителя - ЛОТ 2; 5.Скъсаното носещо въже на гаровото поле на Път 2 в гара Огняново да бъде подменено с BZ-70кв.мм след пускане на Път 1; 6. В срок до 12.07.2016г. производителят да представи технологично решение за предотвратяване на триенето на стоманеното въже "Диепа" в зъбното колело на компенсатора; 7.До 18.07.2016г. консултантът да се произнесе за предложеното технологично решение и технология за подмяна и преработка на монтираните КУ; 8.Част от доставените хамути за закрепване на конзолите на Ж.Б. стълбове не отговарят на геометрията на стълба, съгласно Албума "Възли и детайли - част Контактна мрежа. От 06.07.2016г. се забранява монтирането на подобни хамути към стълбовете и същите следва да бъдат върнати на "Транскомс" и доставени нови; 9.Следващите доставки на конзоли да бъдат съобразени съгласно утвърдения Албум с нанесени точни размери за монтаж на детайли.

         Представено е писмо на ищцовото дружество до ръководителя на проекта, с което за подмяна на аварирало компенсиращо устройство на КМ на стълб 28-30 в гара Огняново е поискано на 07.07.2016г. да се разреши влаков и електрически прозорец с изключване на напрежението в КМ в междугарието Огняново-Стамболийски с продължителност 180 минути.

         Представен е окончателен доклад на Регионална инспекция "Безопасност на превозите" - Пловдив от 11.07.2016г., в който е отразено, че на 28.06.2016г. в гара Огняново в 13:15ч.  при извършване на строително-ремонтни работи от фирма "Ай Джи Ей" товарен автомобил - бетон помпа е нарушил габарита на контактната мрежа, при което се е получило късо съединение и е прегоряло носещото въже на 2-ри главен коловоз между стълбове №20 и №22. За възстановяване на носещото въже и габарита е използван прозорец от 14:10ч. до 14:41ч.. Влаковото движение е възстановено със свалени токоснематели през повредения участък. За пълното възстановяване на контактната мрежа е ползван "прозорец" от 16:44ч. до 17:21ч. и движението е възстановено с ел.тяга. Докладът съдържа констатация за извършено от представителите на ишцовото дружество нарушение на Наредба №58/2006г. на Министерство на транспорта. Като непосредствена причина за събитието в доклада е посочен нарушен строителен габарит на железопътната инфраструктура в гара Огняново при извършване на СМР от ищцовото дружество, при което е скъсано носещото въже на контактната мрежа.

         С писмо от 09.08.2016г. ДЗЗД"Ай Джи Ей ЖП Инфраструктура" е уведомило ответника, че съгласно  писмо на консултанта от 29.07.2016г. предложените от ответника изменения на конструкцията на КСС по своята същност не съставляват поправка за отстраняване на единичен случаен дефект на доставените механизми, а доставка и съответно влагане в обекта на различен от вече одобрения и посочен в Албума за възли и детайли компенсатор. Това според ищците са задължителни за изпълнителя на обекта нови типови изпитвания в акредитирана лаборатория, промяна чрез нова ревизия на работния проект, подлежаща на одобрение от консултанта и възложителя, както и последващо заводско тестово изпитание, доставяне на новите компенсатори и монтирането им на мястото на компрометираните. Според изпълнителя доставените от ответника КСС не могат да бъдат вложени в обекта, тъй като проявяват функционален недостатък в условията на реалната им експлоатация. В писмото се сочи, че предвид кратките срокове за довършване на обекта изпълнителят е уведомен от консултанта, че не разполага с време, за да пристъпи към подмяна на компрометираните КСС с тези по предложението на ответника. Считайки, че е поставен в риск, ищецът е уведомил ответника, че пристъпва към единствено възможното, а именно доставка на вече одобрени и посочени в Албума за възли и детайли компенсатори от друг доставчик. Ответникът е уведомен, че на основание чл.193, ал.1 от ЗЗД, вр. чл.265, ал.3 от ЗЗД договорът от 26.11.2014г. е развален в частта относно доставката на 32бр., обозначени по позиция с номер 15 по Приложение №1, вкл. и по отношение на допълнително поръчани с анекси №2 и 3 стоки от същия вид, тъй като същите имат скрит функционален недостатък, който се проявява в реални условия на експлоатация, а поради този недостатък не могат да изпълнят определеното в договора предназначение - влагане при изпълнението на контактната мрежа на новостроящата се ж.п. линия. Ответникът е поканен да върне заплатената до този момент цена в размер на 115 200лв. без ДДС за доставените стоки по договора в развалената му част, както и да заплати извършените разходи за монтаж и демонтаж на негодните КСС в размер на 51 808лв. без ДДС. Направено е изявление, че на основание чл.323 от ТЗ ответникът дължи обезщетение за разликата в цената в случай, че стоките по разваления договор бъдат доставени от трето лице на по-висока цена. С писмо от 17.08.2016г. е внесено уточнение, че посочените в писмото от 09.08.2016г. 32 бройки двойна анкеровка към ж.б. стълб за компенсирана КМ следва да се четат 52 броя.

         С писмо изх.№079/15.08.2016г. ответникът е взел становище по повод изразената от ищцовата страна воля за разваляне на договора, като е заявил, че не е налице основанието за разваляне по чл.265, ал.2 от ЗЗД. В писмото си ответникът не оспорва факта на настъпилата на 04.07.2016г. повреда поради късо съединение, налагаща подмяна на повреденото КСС съоръжение, но напомня, че след проведените срещи на двете комисии, в чийто състав са влизали представители на страните и на консултанта, е взето решение в кратък срок ответникът да внесе ново технологично решение за КСС и технология за подмяна или преработка на вече монтираните такива. Съобщава, че е предприел описаните в констативния протокол мерки за укрепване на конструкция на компенсаторите - рамката, носеща КСС, е усилена и е променено мястото на обхвата на затяжките, предотвратявайки по този начин възможността за завъртате на конструкцията, и с цел отстраняване на повредата на обекта в гр.Стамболийски през нощта на 07. срещу 08.07.2016г. е организирана извънредна подмяна на съоръженията с участието на представители на всички участници в проекта, а самата подмяна не е извършена поради неуспешни действия на ищцовата страна за отваряне на "авариен прозорец". Ответникът пояснява, че след проваления опит за отстраняване на аварията и проведени разговори между страните на 15.07.2016г. е представил предложение за изменение на конструкцията на КУ с цел увеличаване на ефективността на предвидените механизми за превенция от аварии и защита на контактната мрежа. Припомня, че на 25.07.2016г. предложението му е внесено от ищцовата страна за одобрение от възложителя, като в становището на консултанта е посочено, че той по принцип приема, че предложенията на производителя за изменение на конструкцията на КСС ще отстранят появилите се проблеми в работата на компенсаторите. Консултантът е изложил мнение за необходимостта от нови типови изпитвания на КСС в акредитираната лаборатория, заводско приемане на вече готовите съоръжения и последващо доставяне на обекта и монтиране на КСС на мястото на старите такива. Според ответника в писмото си от 09.08.2016г. ищцовата страна се позовава изцяло на аргументите на консултанта за обосноваване на необходимостта от разваляне на договора, но не е взела под внимание факта, че подобреният модел на компенсаторите успешно е преминал изпитвания в акредитирана лаборатория на ИЦС при НИСИ ЕООД на 05.08.2016г. и на 01.08.2016г. е изпратил покана до ищеца за извършване на заводска приемка след 08.08.2016г. на вече произведени и налични на склад подобрени модели компенсатори. Това е дало основание на ответника да заяви, че е извършил всички дължими и необходими действия за изпълнение на договорните си задължения, а бездействието и нежеланието на ищцовата страна да окаже необходимото съдействие за отстраняване на повредата и монтиране на подобрения вид КСС го поставя в хипотезата на забава на кредитора. и го лишава от правото да развали едностранно договора. Ответникът е отправил покана ищцовата страна да изпълнява договорните си задължения, спазвайки сроковете и условията за подаване на заявки и заплащане на доставените елементи, както и в най-кратки срокове да организира извършването на заводска приемка и да създаде условия за демонтаж и монтаж на подобрените КСС.

         В подкрепа на твърдението си за сключване на заместваща сделка ищецът е представил договор от 10.08.2016г., сключен с "КамТехКом"ЕООД за изработка на елементи за контактна мрежа със срок за изпълнение в размер на  2 календарни месеца. Договорена е обща стойност на поръчката, възлизаща на 478 107.59лв. без ДДС. В чл.6.1. от договора е предвидено задължение на изпълнителя да направи за своя сметка работна документация за производство на видовете изделия, която да предостави за одобрение от консултанта, както и да организира и осигури при поискване от консултанта и/или НКЖИ заводска приемка на произведените стоки и материали. Все в тази връзка е представено писмо изх.№3702-356/14.07.2016г., с което ищцовата страна е уведомила консултанта и възложителя за получена покана от нейния одобрен доставчик на КМ - "ТрансКомс"ООД за готовност за извършване на заводски изпитвания и приемане на завършена продукция - изолатор конзолен анкърен - 24бр. и  закрепвания на две конзоли към жб стълб - 25бр.

         За доказване на качеството си на изпълнител на обекта "Модернизация на железопътния участък Септември-Пловдив - част от Трансевропейската железопътна мрежа" за Позиция 2 Модернизация на железопътната отсечка Пазарджик-Стамболийски с посочени конкретни граници, включително и гарите Огняново и Стамболийски, ищцовата страна е представила Договор №3702/05.07.2011г., сключен с ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура". В чл.2/1/ от договора е предвидено, че същият влиза в сила от датата на подписването му и срокът му започва да тече след уведомление на изпълнителя от страна на консултанта, като изпълнителят е длъжен да завърши възложената работа в срок до 29.03 /двадесет и девет месеца и един ден/, считано от датата, на която започва да тече срокът на договора.

         В раздел VІІ от договора са уредени взаимоотношенията между изпълнителя, възложителя и консултанта. Съгласно предвиденото в чл.19 изпълнителят се задължава да спазва всички предписания, заповеди и инструкции на консултанта, които се отнасят до изпълнението на проектирането и СМР по изграждането на строежа съобразно проектната документация, разрешението за строеж, техническите спецификации, изискванията по договора и законовите разпоредби, а в т.9 ясно е посочено, че в тези задължения влиза и спазването на предписанията във връзка с допълнително инспектиране на качеството на СМР или извършването на допълнително изпитване/тест/ за качеството на влаганите в строителството продукти, като е предвидено, че разходите, свързани с такива изпитвания/тестове/ ще бъдат приети от възложителя, освен ако бъде установено, че СМР и строителните продукти не съответстват на клаузите на договора и в такъв случай изпълнителят се задължава да обезщети възложителя в пълния размер на направените от него разходи във връзка с изпитванията и инспекциите.

         С исковата молба е представено писмо на консултанта от 29.07.2016г., изпратено до ищцовата страна и възложителя на обекта. В него се сочи, че консултантът по принцип приема, че предложенията на производителя /ответника/  за изменение на конструкцията на КСС ще отстранят проявилите се проблеми в работата на компенсаторите, но самите термини, употребени в предложението: "изменение на конструкцията", "смяна на конструкцията на елемента носач", "замяна на балансера в ролката", "добавяне на усилващи винкели", "подобряване на закрепването на водачите" и приложените скици показват, че производителят предлага компенсатор, различен от одобрения за влагане в обекта от страна на възложителя и консултанта, посочен в Албума за възли и детайли. Нататък в писмото е отбелязано, че за одобряване на предлагания КСС е необходимо ответникът да представи пълна техническа документация за променения компенсатор, както и нов протокол за типово изпитване в акредитирана лаборатория на ИЦС при НИСИ ЕООД или друга подобна, тъй като старият протокол е за непроменена конструкция. На ответника е напомнено, че за всяко изделие, апаратура или съоръжение, което се влага в обекта, трябва да се извърши: изготвяне на техническа документация, изпитване в акредитирана лаборатория, заводско приемане на вече готовите съоръжения, както и последващо доставяне на обекта и монтиране на новите КСС на мястото на компрометираните, което според консултанта ще отнеме много време, с каквото изпълнителят не разполага, предвид необходимостта от завършване на обекта до 01.10.2016г. Дадена е препоръка за предприемане на всички необходими действия за преодоляване на проблема и за своевременно информиране на консултанта и възложителя.

         Два дни след писмото на консултанта с писмо изх.№074/01.08.2016г. ответникът "ТрансКомс"ООД е уведомил ищцовото дружество, че още на 15.07.2016г. е задействал процедурата по изпитване на компенсаторите в акредитирана лаборатория и има готовност за провеждане на заводска приемка в периода от 08.08.2016г.

         Представена е фактура №**********/08.12.2015г. за доставени от ответника стоки по 53 позиции на обща стойност 478 032лв. с ДДС, фактура №**********/02.11.2015г. на стойност 138 528лв. с ДДС и фактура №**********/14.09.2015г. на стойност 241 368лв. с ДДС. Представена е и фактура №575/12.08.2016г. за заплатен от ищцовата страна на "КамТехКом"ЕООД аванс 50% по договор от 10.08.2016г. за изработка на материали за обект "Модернизация на ЖП линия Септември-Пловдив", Позиция 2 - "Модернизация на железопътната отсечка Пазарджик-Стамболийски" в размер на 286 864.56лв. с ДДС, както и фактура №20582/02.09.2016г. за доставка на стоки, фактура №129/01.09.2016. за доставка на стоки на стойност 122 394лв. с ДДС, фактура №20592/25.10.2016г. за доставка на стоки на стойност 88 577.03лв. с ДДС, фактура №20590/10.10.2016г. на стойност 16 834.40лв. - аванс по договора от 10.08.2016г. и допълнително споразумение от  05.10.2016г., фактура №20597/17.11.2016г. на стойност 84 400лв. Представени са и платежни нареждания за извършени плащания по фактурите.

         Сред представените с исковата молба писмени доказателства фигурира писмо на консултанта EPG-ЕТЕ от 26.04.2016г./далеч преди възникването на проблема с доставените от ответника компенсатори/, изпратено до ищцовата страна и ръководителя на проекта ЗПУИП"София-Пловдив", в което във връзка с Договор №3702/05.07.2011г. е изпратено становището на консултанта за одобряване на представения доставчик на материали за контактната мрежа и допълнителния Албум за възли и детайли със задължителното условие материалите, произведени и доставени от "КамТехКом"ЕООД да се влагат само в контактната мрежа на гара Стамболийски.

         С подадения от ответника отговор на исковата молба са представени копия от чертежите на елементи от контактната мрежа - окачване на 2бр. КСС 1:3 тип А към ЖБ стълб тип БМК - 3.7/11.15 и писмо от 06.10.2014г. и приложено към него становище на консултанта Консорциум "EPG-ЕТЕ", в което е посочено, че на основание резултатите от типовите изпитвания, отразени в приложените протоколи от акредитирана лаборатория, консултантът одобрява предложените компенсатори и хамути за влагане в обекта, както и становище за одобряване на материалите на ответника за влагане в обекта.

         Представен е протокол от изпитване и приемане на продукти в заводски условия от 09.09.2015г., както и приемателно предавателен протокол от 14.09.2015г.; протокол за изпитване и приемане на продукти в заводски условия от 23.10.2015 и приемателно предавателен протокол от 30.10.2015г.; протокол за изпитване и приемане на продукти в заводски условия от 04.12.2015г. и приемателно предавателен протокол от 08.12.2015г.

         С отговора е представена референция, издадена от "Авис Инженеринг"ЕООД, с която се потвърждава, че в периода от м.октомври 2012г. до м.ноември 2018г. ответникът е изработил и доставил автоматични пълни компенсиращи устройства за железопътния транспорт за изпълнение на дейностите по обект "Реконструкция и електрификация на ж.п. линия Свиленград-Турска граница", а именно компенсатори КСС 1:4, част от автоматично пълно компенсиращо устройство - 68 броя, които са с високо качество и надеждност и отговарят на изискванията за експлоатация в системата на железопътния транспорт. В същия смисъл е представено удостоверение, издадено от ДП"Национална компания железопътна инфраструктура", от което е видно, че доставяните от ответника в периода от 2012г. до 2015г. компенсиращи устройства / общо 1 200 броя/ са изпълнени с много добро качество и в пълно съответствие с изискванията на възложителя. Такова удостоверение е издадено и от "СК-13-Трансстрой"АД

         Ответникът е представил съставени от него протоколи във връзка със сигнала за нарушени геометрични параметри на компенсация - КСС на стълб 128-30 и направени от изпратените на обекта негови служители снимки на компенсацията. Вторият протокол съдържа мерките, които е необходимо да се вземат за усилване на конструкцията, което ще елиминира завъртането й при екстремни натоварвания, и технологично решение за предотвратяване на триенето на въжето в зъбното колело.

         С отговора е представено изготвеното от ответника ръководство за монтаж и експлоатация на самоспиращи компенсатори КСС 1:4 тип А, КСС 1:3 тип А и КСС 1:4 тип В.

         Представено е писмо изх.№72/15.07.2016г., с което ответникът е уведомил ищцовата страна, че във връзка с проведени разговори относно измененията на конструкцията на КСС предлага следните промени: Сменена е конструкцията на елемент "Носач" с доказана и вече монтирана на многобройни участъци такава, с което ще се елиминира усукването на колелото и качването на въжето върху зъбите на компенсатора; Добавени са усилващи винкели, които стабилизират рамката и позволяват монтаж на анкериращите обтяжки в двата края, което ще предпазва рамката от завъртане при екстремни натоварвания; Елемент "Балансер" е заменен с "Ролка", което позволява равномерно разпределяне на опъновото натоварване от двете страни на малкия барабан на колетото; Подобрено е закрепването на водачите на тежестите, което ще улесни прецизното отвесиране на водачите.

         Представени са протоколи за изпитване на произведените от ответника компенсатори от 28.10.2014г. и 05.08.2016г., издадени от Изпитвателен център по строителството /ИЦС/ при НИСИ ЕООД /акредитирана лаборатория съгласно представения сертификат/.

         С насрещната искова молба са представени приемателно предавателните протоколи за доставените по процесния договор изделия за контактна мрежа.

         За изясняване на обстоятелствата във връзка със сключването и плащанията по процесната и по заместващата сделки по делото е допуснато и изслушана специализирана съдебно-счетоводна експертиза, чието заключение не се оспорва от страните и се възприема от съда.

         При проверката си при страните вещото лице е установило, че съгласно Приложение №1 към процесния договор ищцовата страна е възложила на ответника доставката на 1 882 броя елементи н обща стойност 960 050лв. без ДДС. С подписания анекс от 10.11.2015г. са договорени допълнителни количества по видове изделия съгласно  Приложение №1А, а с Анекс №3/10.11.2015г. са предвидени 4 683 броя допълнителни елементи на обща стойност 862 690лв. без ДДС. С анекс от 15.03.2016г. са договорени допълнителни изделия по Приложение №1В - 2 879 броя на обща стойност 407 117.60лв. без ДДС. Общата стойност на договорените изделия възлиза на 2 229 857.60лв. без ДДС, а общият брой на процесните елементи за контактна мрежа е 96 броя компенсиращи устройства на обща стойност 334 080лв. без ДДС или 400 896лв. с ДДС.

         По отношение на заместваща сделка, сключена с "КамТехКом"ЕООД на 10.08.2016г., вещото лице се произнася, че е договорена изработка на 105 броя компенсатори на обща стойност 478 107.59лдв. без ДДС или 573 729.11лв. с ДДС, а с допълнително споразумение от 05.10.2016г. е договорена доставка на 380 броя  елементи на обща стойност 33 668.95лв. с ДДС. Общата стойност на договорените изделия е 607 386.06лв. с ДДС. По заместващата сделка ищцовата страна е заплатила на "КамТехКом"ЕООД общо 616 119лв. с ДДС. Разплащанията с ответното дружество по процесната сделка са извършвани посредством кредитна линия за акредитиви и по посочени в Таблица 12 от заключението фактури на ответното дружество е заплатена общо сумата 857 928лв., като с плащанията чрез акредитива са заплатени 52 комплекта "Двойна анкеровка към ж.б. стълб за  компенсирана КМ/Автоматично пълно компенсиране на контактна мрежа на обща стойност 187 200лв. без ДДС или 224 640лв. с ДДС.

         За установяване на обстоятелствата във връзка с твърдяното от ищцовата страна компрометиране на доставените от ответника компенсатори по делото са изслушани свидетели и е допусната специализирана съдебно-техническа експертиза.

         Св. С.В., работник в ищцовото дружество, участвал в монтажа на компенсаторите, поставяне на закрепванията на проводниците и изтегляне на проводниците на контактната мрежа потвърждава, че показана му снимка, намираща се на л.174 от делото на СГС, е на съоръженията, които са били монтирани. Същият съобщава следната хронология на монтажа: материалите се приемат от приемателна комисия на изпълнявания технически надзор, под чието наблюдение се извършва монтажа; след монтажа на всички закрепвания и компенсатори се преминава към изтегляне на проводниците, тяхното закрепване към компенсаторите, които се напъват на определена височина, регулират се, като се регулира и контактната мрежа на всеки отделен участък, в края на всеки от които има един компенсатор, за да могат проводниците да се изпънат. Монтираните компенсатори имат по две ролки, едната от които държи носещото въже, а другата - контактния проводник. Свидетелят съобщава за случай на изкривяване на компенсатор на спирка Хаджиево, за какъвто в исковата молба липсват твърдения. За случая на гара Огняново В. съобщава, че тогава се скъсала планка и пояснява, че за да се посуче устройството, въжето, което държи вертикалните тежести не е имало достатъчно ход, защото при монтажа и напъването на компенсаторите и въжетата самите барабани получили посукване и въжето започнало да се трие в зъбите на барабана. Според свидетеля имало доста компенсатори, които имали хлабина между болта и закрепващия квадратен профил и при напъване се виждало как колелото се посуква и се получава триене на въжето в зъбите. В. установява, че след минаването на комисия на обекта било решено компенсаторите да се сменят. Всички компенсатори били демонтирани и на тяхно място били монтирани нови, при които нямало проблеми. В. не е уведомил никого за триенето на въжето в зъбите на колелото, тъй като при монтажа винаги присъствал надзорник.

         Св. Н.П., технически директор на ответното дружество, установява, че е посетил мястото на гара Огняново, където бил монтиран авариралия компенсатор. Потвърждава, че рамата на компенсиращото устройство била изкривена, както и това, че по повод аварията били проведени две срещи с всички участници в проекта, на които било взето решение устройството да бъде подменено, като за целта бъде осигурен "прозорец"/спиране на движението на влаковете за определен период от време/. При отиване на място в уречения час било обяснено, че "прозорец" може да бъде осигурен в рамките на час и половина, което време според строителя било крайно недостатъчно и по тази причина подмяната на била извършена. П. предава съобщени му от други лица на обекта факти във връзка с това, че преминаваща през обекта бетон-помпа е закачила носещото въже, в резултат от което е станало късо съединение и въжето на компенсатора е прегоряло. Свидетелят съобщава, че е ходил на обекта и били направени снимки на компенсатори, монтирани на други места, на които компенсаторите не били във вертикално положение и били посукани, но не било установено триене на въжето в зъбните колела. П. твърди, че на проведените срещи от ответната страна било направено възражение за некачествен монтаж, което обаче не е отразено в протокола. Пояснява, че планките на компенсатора са за вторичната, а не за основната му функция, свързана с компенсацията на дължината и нейните разширения.

         Като свидетел по делото е разпитана А.Т., служител в ДП"Национална компания Железопътна инфраструктура", участвала в звено за управление и изпълнение на процесния проект за модернизация на ж.п. участъка Септември-Пловдив. Според Т. монтираните в участъка компенсатори, произведени от ответника, не работили правилно, тъй като в тях имало зъби, в които проводниците спирали работата на колелото и то не можело да компенсира удължението. За аварията на гара Огняново Т. потвърждава, че същата е настъпила в резултат от това, че тръбата на работещ на обекта бетоновоз се е приближила до носещото въже на контактната мрежа, образувала се волтова дъга и се скъсало носещото въже. Свидетелката е на мнение, че поради наличието на триене устройствата не можели да се въртят и в случая с волтовата дъга би следвало компенсаторът да сработи и контактната мрежа да не падне. Според Т. недостатъци имали всички монтирани в участъка компенсатори и по тази причина свиканата комисия стигнала до извода, че конструкцията на устройствата трябва да бъде променена. Документ с констатация за проблемите в компенсаторите не е изготвян, въпреки че според Т. те били установени още преди аварията на гара Огняново.

         За даването на експертен отговор на въпроса за твърдяното наличие на производствен недостатък на произведените и доставени от ответника компенсатори по делото е допусната и изслушана специализирана съдебно-техническа експертиза, чието заключение, като обективно и компетентно, се възприема от съда.

         Вещото лице доц. д-р инж.И.А. дава принципни разяснения на въпросите във връзка с основния елемент, осигуряващ захранване на подвижния състав /влаковете/ с електрическа енергия - контактната мрежа, а именно: вид на контактната мрежа, компенсиране на силата на опън, изисквания към контактната мрежа предвид необходимостта тя да издържа на разнообразни външни въздействия и задействане на защитата при настъпване на електрическа авария. Пояснява, че и двата вида компенсатори, които се произвеждат, изпълняват еднакви функции - да поддържат силата на опън при изменение на температурата на проводниците. Дава и определението за компенсатор според БДС 11181-73, а именно "Приспособление за автоматично поддържане на приблизително постоянна сила на опъването на проводниците на въздушна контактна мрежа и компенсация на температурните изменения на дължината им".

         Заключението на експертизата съдържа основни разяснения и на въпросите във връзка с работния ток и тока на късо съединение в една тягова подстанция и такива относно "металическото" късо съединение, при което по външна причина се съединяват електрическата контактна мрежа и релсите/земята/. Пояснява се, че ако се наруши изолационното разстояние между земя/релси/ и контактната мрежа, настъпва електрически пробив и се образува волтова дъга, която наподобява дъговия разряд на заваръчните апарати /електрожени/, но е с много по-голяма мощност и е значително по-дълга.

         Експертизата прави следните констатации:

         1. По своята функция компенсаторите, закупени от ответника, и елементите от КМ, закупени от "КамТехКом"ЕООД, са идентични. Основната функция на всички компенсатори е да осигуряват приблизително постоянна сила на опън при изменение на температурата на проводника в зададения при проектирането диапазон, като компенсаторите трябва да имат и самозадържане, но последната функция е допълнителна към основното им предназначение. Самозадържането се задейства само при скъсване на проводника към компенсатора и предотвратява падането на тежестите на земята под стълба, върху който е монтиран.

         2. Вещото лице заявява, че не може да даде отговор на въпроса за наличието на предварително одобрение за влагане в строежа на елементите от КМ, закупени по заместващата сделка от "КамТехКом"ЕООД, но обръща внимание на това, че в становището на консултанта е записано, че одобренията се дават със задължителното условие, че материалите ще се влагат само в контактната мрежа на гара Стамболийски.

         3. Във връзка с характера на установените с протокола на комисията от 06.07.2016г. недостатъци на КСС вещото лице се произнася в следния смисъл:

         В протокола не се споменава нищо за недостатъци на КСС. Отразено е взето решение в срок да 12.07.2016г. производителят да представи технологично решение за предотвратяване на триенето на стоманеното въже "Диепа" в зъбното колело на компенсатора, без да се уточни нищо за причината, довела до триенето на въжето в зъбите, като се подразбира, че проблемът е за компрометирания /повреден/ при аварията компенсатор. Като взема предвид това, че комисията се е позовала на констативния протокол от 04.07.2016г. за повредата /късо съединение/, настъпила в резултат от прегаряне на носещото въже на гара Огняново, вещото лице обръща внимание на това, че в констатацията не е пояснено кога е настъпила повредата на носещото въже /веднага след повредата или след възстановяването на скъсаното носещо въже/.

         Експертното становище на вещото лице е, че ако в момента на огледа носещото въже е било скъсано, то външната назъбена повърхност на барабана на компенсатора е трябвало да опира в спирачката, независимо къде по височина се намират тежестите и независимо от изкривяването на рамката. Ако заклиняването не работи, то тежестите биха подминали крайно долно положение и/или ще висят на въжето, или ще са паднали върху земята до стълба. Ако по време на огледа носещото въже вече е било възстановено и компрометираният компенсатор е в работно положение, не може да се твърди дали заклиняването работи или не работи. При изкривяване на носещата конструкция са се нарушили настройките на спирачките и на двата компенсатора и те не е трябвало да работят в това състояние. От снимките от 28.06.2016г. /за които свидетелят В. потвърждава, че са на авариралия компенсатор/ става ясно, че носещото въже е възстановено и рамката е деформирана.

         Вещото лице дава подробно разяснение по въпроса за начина на функциониране на КСС и механизма на действие при скъсване на захранващата мрежа, която той опъва. В изготвената фигура 5 е показан част от чертеж на барабана и носещата конструкция на КСС и след изброяване на части от конструкцията вещото лице сочи, че ако температурата се повиши, се удължава проводника на контактната мрежа, при което барабанът на КСС се завърта по часовниковата стрелка около оста си и компенсира това удължаване, а тежестите се спускат по-надолу по вертикала. При понижаване на температурата действието е обратно - проводникът се скъсява, барабанът се завърта обратно на часовниковата стрелка и тежестите се повдигат нагоре. При това нормално действие на компенсатора барабанът му се върти само около оста си, не се премества в пространството и разстоянието между спирачката и барабана не се променя. Вещото лице разяснява реакцията на КСС  при скъсване на проводника на контактната мрежа.

         Нататък в заключението на експертизата се сочи, че в процедурата по одобряване на изделията от консултанта няма забележки относно конструкцията и качеството на изделията, че същите са преминали технически изпитания и имат съответния сертификат, одобрени са от техническия надзор, от което следва, че отговарят на изискванията на проекта и могат да изпълняват функциите си.

         На базата на доказателствата по делото и на професионалния си опит вещото лице заявява, че не може да изтъкне никаква причина за несработване на компенсиращото устройство на мястото на аварията на гара Огняново на стълб 128-30. Тъкмо обратното, според вещото лице компенсаторът, монтиран на стълб 128-30 е заклинил /спрял, сработил/ при аварията на 28.06.2016г. поради нестандартната /нетипична/  авария е прегоряло носещото въже, възникнала е волтова дъга между носещото въже и причинителя на аварията. Токът на късото съединение е бил с големина под 1000 ампера и с характер на нормален тягов ток /ток от локомотив/. Релейната защита в тяговата подстанция  Прослав не е регистрирала късо съединение и не е изключила в момента на възникване на аварията. Електрическата дъга в мястото на аварията е горяла достатъчно дълго, за да загрее носещото въже до температура, при която то е станало силно еластично /откалило се е/ и под действие на силата на опън е започнало да се разтяга по дължина.  Компенсаторът е свършил работата си и е компенсирал това разтягане, като тежестите са започнали да слизат надолу по водача. След достигане на момента, при който носещото въже се е скъсало, барабанът на компенсатора се е заклинил и е спрял. Частта от носещото въже на контактната мрежа се е преместило встрани и е направило късо съединение към най-близкия стълб след компенсацията. При последвалата вторична авария - късо съединение - релейната защита в тяговата подстанция е изключила извода, като времевият интервал, в който това се е случило, е бил от 2 до 4 секунди. Поради естеството на аварията и спускането на тежестите на КСС почти до крайно долно положение, след заклиняване на барабана носещата рамка е понесла много голямо натоварване спрямо това при задействане от скъсване на проводника. Това вещото лице определя като огромно претоварване, което е довело до деформиране на рамката.

         Вещото лице се произнася, че конструкцията на направената снимка на КСС видимо се отклонява от работното положение, предписано в проекта и в техническата документация на съоръжението. Вследствие на тези изменения /изкривявания/ в конструкцията двата барабана са с изместени оси и не се намират в съосност с въжетата към тежестите, а освен това и разстоянията между спорните планки и външния ръб на барабаните не са в диапазона на допустимите такива - 15 до 20 милиметра.

         В заключението са цитирани части от Инструкция за експлоатация, текущо поддържане и ремонт на контактната система на НК"ЖП Инфраструктура" за проверка на състоянието на компенсиращи устройства от барабанен тип и процедурата по смяна на такива устройства. На тази база вещото лице приема, че тежестите на единия от компенсаторите не се намират на нормално по височина положение, а са много по-надолу, както и че не е спазено отстоянието до кота земя.

         За отговора на въпроса за причините за отклонението в конструкцията на дефектиралия механизъм вещото лице дава разяснения относно носещата рамка, фрагментите  от въжетата към контактната мрежа и към тежестите и силите, които действат на отделните елементи. С оглед на това, че след аварията тежестите са били в крайно долно положение вещото лице приема, че тежестите са се придвижили на разстояние 2 метра надолу преди да се заклини КСС, при което и след пресмятане се произнася, че резултатът е 40 пъти по-голяма енергия в момента на спиране, поради което рамката не е издържала на натоварването и се е деформирала.

         В заключението се сочи, че правилността на монтажа на КСС има основно значение за функционирането му.

         В поставената на експертизата задача е включен и въпроса в какво се изразяват предложените от ответника в писмото му от 15.07.2016г. изменения в конструкцията на КСС. Основното според вещото лице изменение е увеличаване на механичната якост на носещата рамка, както и промяна на местата за монтаж на анкериращите обтяжки, а останалите предложени изменения също са с цел подобряване на действието на КСС при евентуални деформации по конструкцията. Тези изменения според вещото лице не променят начина на работа и основната функция на компенсатора, а само ще подобрят издръжливостта на конструкцията при допълнителни и непредвидени при нормална експлоатация външни въздействия.

         В съдебно заседание вещото лице А. внася допълнителни пояснения във връзка с поставени му от пълномощниците на страните въпроси. Произнася се, че предназначението и действието на компенсиращото устройство, независимо от неговата конструкция, е независимо от скоростта на превозните средства, а процесният компенсатор има допълнителна функция да спре или заклини барабана при скъсване на проводника, който се опъва от него. При настъпване на ситуация като установената в случая силата на проводника изчезва и остава да действа силата на опъващите тежести. Под действието на тази сила барабанът на компенсатора слиза изцяло надолу и се заклинява или закача на блокиращата планка, която спира въртенето на барабана. Ефектът е, че барабанът не се върти, въжето от тежестите  не се развива от барабана и тежестите слизат вертикално надолу. В този случай нито компенсаторът, нито нещо друго може да предотврати падането на носещото въже при скъсване.

         Според вещото лице в случая е настъпила особена авария, при която тежестите са се придвижили на по-голямо разстояние по вертикалата и тогава са спрели. Компенсаторът трябва да реагира на удължаване или свиване на проводника, докато в ситуация като настъпилата, която вещото лице определя като извънредна предвид много високата температура от късото съединение, при която проводникът се е нагрял, омекнал и разтегнал, компенсаторът е започнал да компенсира разтягането  чрез слизане на тежестите надолу и когато проводникът се е скъсал, компенсаторът е следвало да се задейства. Вещото лице заявява твърдо, че не намира процесните компенсатори да са имали какъвто и да било недостатък. Обобщава, че единствената причина за изкривяване на съоръжението е тази, че то е задействало по нестандартен и неочакван начин заради големите усилия, които са получени по конструкцията в резултат от високата температура и падането на тежестите, които са компенсирали разтягането на проводника.

         По въпроса за твърдяното от ищцовата страна наличие на триене на въжето в барабана вещото лице пояснява, че същото се дължи на изкривяването на рамката на компенсатора, получено при извънредната ситуация.

         Вещото лице заявява, че ищцовата страна не му е предоставила за оглед и техническо изследване намиращите се в нейно държане компенсатори.

         При така изяснената фактическа обстановка за произнасянето си по повдигнатия спор съдът взе предвид следното от правна страна:

         По делото е безспорно, че страните са сключили търговска сделка, имаща белезите на договор за покупко-продажба и на договор за изработка.

         Не се спори и по въпроса, че в изпълнение на договора ответникът е произвел и доставил 52 броя КСС, които са преминали през технически изследвания, имат съответен сертификат, одобрени са от техническия надзор и са преминали през заводско изпитание.

         Ищцовата страна се позовава на разпоредбите на чл.195, ал.1, вр. чл.193, ал.1 от ЗЗД и поддържа, че е налице основание за разваляне на договора и е упражнила това свое право заради това, че доставените от ответника КСС не могат да изпълняват определеното им в договора предназначение поради скрит функционален недостатък, който се проявява  в реални условия на експлоатация, сочейки настъпилата при инцидентна повреда в контактната мрежа на път №2 в гара Огняново авария на КСС.

         Съгласно чл.324 от ТЗ купувачът трябва да прегледа стоката и ако не отговаря на изискванията, да уведоми незабавно продавача. Ако купувачът не направи това, стоката се смята одобрена като съответстваща на изискванията, освен за скрити недостатъци.

         В намиращата субсидиарно приложение разпоредба на чл.193, ал.1 от ЗЗД е предвидено, че продавачът отговаря, ако продадената вещ има недостатъци, които съществено намаляват нейната цена или нейната годност за обикновеното или за предвиденото в договора предназначение. В чл.195, ал.1 от ЗЗД са уредени следните права на купувача при недостатъци: 1. той може да върне вещта и да иска обратно цената заедно с разноските за продажбата; 2. да задържи вещта и да иска намаляване на цената; 3. да отстрани недостатъците за сметка на продавача.

         Договорът между страните има и елементи на договор за изработка, доколкото с него ответникът е поел задължение да произведе /да изработи/ поръчаните от ищцовата страна КСС. Съгласно чл.265, ал.1 от ЗЗД при наличието на недостатъци на изработеното поръчващият може да иска поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане, заплащане на разходите, необходими за поправката, или съответно намаление на възнаграждението, а съгласно ал.2 ако отклонението от поръчката или недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение, поръчващият може да развали договора.

         В случая с писмо изх.№3702/09.08.2016г. ищцовата страна е известила ответника, че на основание чл.193, ал.1, вр. чл.265, ал.2 от ЗЗД разваля договора в частта му относно доставката на 32 броя стоки поради наличие на скрит функционален недостатък и негодност да изпълнят определеното в договора предназначение и го е поканил да върне заплатената цена в размер на 115 200лв. с ДДС, както и извършените разходи за монтаж на негодните КСС в размер на 51 808лв. без ДДС. С писмо от 17.08.2016г. ответникът е уведомен, че цитираните 32 получени, фактурирани и платени бройки "Двойна анкеровка към ж.б. стълб за компенсирана КМ", следва да се че четат 52 броя, поради което се иска връщане на сумата 224 640лв. с ДДС и извършени разходи за монтаж и демонтаж в размер на 101 025.60лв. с ДДС.

         Ищцовата страна не навежда твърдения и не ангажира доказателства да е върнала на ответника 52-та броя компенсатори, чиято заплатена цена претендира да му бъде възстановена.

         Решаващ за произнасянето по повдигнатия спор е въпросът доказано ли е по делото наличието на твърдения от ищците функционален недостатък на произведените и доставени от ответника  компенсатори, който ги прави негодни за договорното им предназначение, и оттук - имал ли е купувачът/поръчващ потестативното право да развали едностранно договора, упражнил ли го е законосъобразно и има ли основание да претендира връщане на заплатената цена и на направените разноски за монтаж и демонтаж на съоръженията. От разрешаването на този спор зависи и произнасянето по насрещната искова претенция.

         Между страните не се спори по факта за настъпила на 28.06.2016г. поради късо съединение повреда в контактната мрежа на път №2 в гара Огняново, при която е прегоряло носещото въже на мрежата. Не се спори и по въпроса, че аварията е настъпила в резултат от това, че при извършване на строително-ремонтни работи от ищцовата страна товарен автомобил бетон-помпа е нарушил габарита на контактната мрежа, при което се е получило късо съединение и е прегоряло носещото въже между стълбове 20 и 22. Вследствие тази авария е компрометиран компенсатор, монтиран на един от стълбовете.

         На първо място следва да се отбележи, че представените с исковата молба констативен протокол от 04.07.2016г., протокол от 06.07.2016г. и окончателен доклад от 11.07.2016г. имат характера на частни свидетелстващи документи, които не притежават обвързваща материална доказателствена сила.

         Показанията на разпитаните по делото свидетели потвърждават обстоятелствата, при които е настъпил инцидентът на гара Огняново, и това, че монтажът на компенсаторите е извършен от лица, наети от ищцовото гражданско дружество. Свидетелите на ищцовата страна твърдят, че монтираните компенсатори са имали недостатък, изразяващ се най-общо в триене на въжето в зъбите на барабана, както и че са констатирани случаи на посукване на колелото и изкривяване на рамката. Според свидетеля на ответника посукванено на компенсаторите се дължи на некачествен монтаж и недостатъчно затягане на гайките, които закрепват рамката към стълба.

         От представените писмени доказателства се установява, че са проведени няколко срещи с присъствие на представители на участниците в строителството, на консултанта и на ответника, на които е взето решение за преработване на устройствата.

         Ответникът е представил писмени доказателства за това, че в изпълнение на дадените препоръки още през м.юли 2017г. е предприел действия за изменение на конструкцията на компенсаторите, в началото на м.август е провел тяхното изпитване в акредитирана лаборатория и е изразил готовност за тяхното заводско приемане. Независимо от това с писмо от 09.08.2016г. ищцовата страна е уведомила писмено ищеца, че разваля договора и на 10.08.2016г. е сключила договор /заместваща сделка/ с друг производител "КамТехКом"ЕООД.

         По делото е установено, че крайният срок за завършване на скоростната отсечка, в която са вложени процесните компенсатори, е 01.10.2016г.

         На базата на това обобщение съдът приема, че ищцовата страна не е провела пълно и главно доказване на фактите, които биха могли да послужат като основание за едностранно разваляне на договора с ответника поради наличие на недостатъци на доставените компенсатори, които ги правят негодни за договорното им предназначение.

         За да достигне до този извод, съдът отдава приоритетно значение на заключението на изслушаната по делото техническа експертиза, вещото лице по която компетентно и въз основа на специални знания се произнася, че произведените и доставени от ответника компенсатори не са имали каквито и да било недостатъци. Категоричното становище на вещото лице е, че поради естеството на аварията /настъпила впрочем по вина на ищцовото дружество, наетата от което бетон-помпа е причинила проблема с носещото въже/, станалото късо съединение, волтовата дъга и извънредно голямото натоварване се е деформирала рамката на компенсатора. Ситуацията, при която е настъпила повредата на КСС, вещото лице на няколко места категорично определя като извънредна. Вещото лице е категорично и по въпроса, че правилността на монтажа, който в случая не е извършен от ответника, а от наети от ищцовата страна работници, има основно значение за функционирането на компенсаторите. Във връзка с твърдението на ищците, че предложенията на ответника в изпълнение на указанията на комисията са на практика за изцяло нов вид изделие вещото лице се произнася, че предложените изменения на конструкцията на КСС не променят начина им на работа и основната им функция, а само подобряват издръжливостта на конструкцията при допълнителни и непредвидени външни въздействия.

         Изложеното дава основание на съда да приеме, че изработените от ответника компенсатори не са имали недостатъци, които са толкова съществени, че да са негодни за тяхното договорно или обикновено предназначение, поради което поръчващият не разполага с правото да развали едностранно договора в хипотезата на чл.265, ал.2 от ЗЗД.  Доколкото процесният договор има и белезите на такъв за покупко-продажба, не е налице и основание за ангажиране на отговорността на ответника в условията на чл.193, ал.1 от ЗЗД с произтичащо от това право на купувача по чл.195, ал.1, пр.1 от ЗЗД, още повече че същият не е върнал на ответника доставените му компенсатори.

         Нещо повече, дори хипотетично да се приеме, че компенсаторите са имали някакви недостатъци, като основание за поръчващия да упражни правата си по чл.265, ал.1 от ЗЗД, ищцовата страна е пренебрегнала изцяло положените от ответника усилия въпреки всичко да внесе конструктивни промени в компенсаторите, които да подобрят тяхната издръжливост. Предприетите от ответника действия в тази посока са описани по-горе в мотивите, същите са извършени незабавно след даване на предписанията на комисията и съдът не намира никакво основание да допусне, че внасянето на тези подобрения би поставило ищцовата страна в невъзможност да завърши строителството в договорения с НК"ЖИ" срок - 01.10.2016г. Заместващата сделка е сключена от ищцовата страна само два дни след датата, на която ответникът е предложил да бъде извършено заводското приемане на подобрените КСС.

         По тези съображения съдът намира, че предявените искове за връщане на цената на доставените компенсиращи устройства, като получена на отпаднало основание, и за сумата, представляваща обезщетение за разликата между договорената с ответника цена на компенсаторите и цената, срещу която такива са закупени от другия производител "КамТехКом"ЕООД, са неоснователни и недоказани, поради което следва да бъдат отхвърлени.

         В допълнение по претенцията за заплащане на обезщетение за разликата в цената по процесната и по заместващата сделка следва отново да се обърне внимание на представеното с исковата молба писмо на консултанта "ЕРG-ЕТЕ" от 26.04.2016г., с което е изразено становище, че  се одобрява за влагане в обекта по Позиция 2 материалите за контактната мрежа, произведени от "КамТехКом"ЕООД, но одобрението се дава със задължително условие, че тези материали ще се влагат САМО в контактната мрежа на гара Стамболийски. Посочено е също, че това налага преработване на отделни части от последната ревизия на работния проект на контактната мрежа на гарата, което може да се оформи като допълнение и да се представи за одобряване от възложителя и консултанта преди да започне изпълнението му. Ищците не са ангажирали доказателства за това, че процедурата по одобряване и влагане в процесния пътен участък на КУ, произведени от "КамТехКом"ЕООД, е успешно финиширана, което допълнително компрометира защитната му позиция за заместващ характер на сделката с това дружество в хипотезата на чл.323 от ТЗ

         Предвид приетото, че ищцовата страна не е доказала правото си да развали едностранно договора с ответника, съдът приема, че предявеният насрещен иск за сумата 34 560лв., представляваща неплатена цена на доставени, но незаплатени компенсаторни устройства, и за сумата 7 300.97лв., представляваща мораторна лихва от датата на предаването им 04.05.2016г. до датата на предявяване на насрещния иск, следва да бъде уважен. Между страните липсва спор по въпроса, че тези устройства са доставени, но не са заплатени и това се установява и от заключението на изслушаната по делото счетоводна експертиза.

         При този изход на делото в полза на ответника следва да бъдат присъдени направените по делото разноски по представения списък по чл.80 от ГПК в размер на 16 164.44лв.

         Така мотивиран, Врачанският окръжен съд

 

 

 

                                      Р   Е   Ш   И   :

 

 

         ОТХВЪРЛЯ предявените от "Инжстройинженеринг"ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул."Александър Дякович"№31, "Конструксионес Аранс Асинас"АД, испанско дружество със седалище и адрес на управление  гр.Бургос, ул."Плаза де Испания"№1, вписано в ТР под №В-09348434 и "Геа 21"АД, испанско дружество със седалище и адрес на управление гр.Севиля, ул."Акустика"№21, вписано в ТР под №А-********* - страни по договор за гражданско дружество от 14.01.2011г., изменен на 19.01.2016г., с наименование на дейността "АЙ ДЖИ ЕЙ ЖП ИНФРАСТРУКТУРА", ЕИК ********* срещу "ТРАНСКОМС"ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Враца, ул."Полк. Лукашов"№11, ет.6 обективно съединени искове за сумата 224 640лв., получена на отпаднало основание и представляваща заплатена до 10.08.2016г. цена на 52 броя компенсиращи устройства по договор от 26.11.2014г., изменен с Анекс №2 от 10.11.2015г. и Анекс №3 от 15.03.2016г., ведно с обезщетение за забава в размер на 36 264.38лв., и за сумата 170 738., представляваща обезщетение за разликата между договорената с ответника цена на компенсаторите и цената, срещу която същите елементи са закупени от "КамТехКом"ЕООД по договор от 10.08.2016г., като НЕОСНОВАТЕЛНИ И НЕДОКАЗАНИ.

         ОСЪЖДА "Инжстройинженеринг"ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул."Александър Дякович"№31, "Конструксионес Аранс Асинас"АД, испанско дружество със седалище и адрес на управление гр.Бургос, ул."Плаза де Испания№1, вписано в ТР под №В-09348434 и "Геа 21"АД, испанско дружество със седалище и адрес на управление гр.Севиля, ул."Акустика"№21, вписано в ТР под №А-********* - страни по договор за гражданско дружество от 14.01.2011г., изменен на 19.01.2016г., с наименование на дейността "АЙ ДЖИ ЕЙ ЖП ИНФРАСТРУКТУРА", ЕИК ********* да заплатят на "ТРАНСКОМС"ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Враца, ул."Полк. Лукашов"№11, ет.6 сумата 34 560лв., представляваща дължима, но незаплатена цена на 8 броя компенсаторни устройства, ведно със законната лихва, считано от 01.06.2018г. до окончателното й изплащане, обезщетение за забава за времето от 04.05.2016г. до 01.06.2018г. в размер на 7 300.97лв., както и направените по делото разноски в размер на 16 164.44лв.

         Решението подлежи на въззивно обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

                                                        ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: