О П Р Е Д Е Л Е Н И
Е
№........................................... 2019г., гр.Варна
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Десети състав,
в публично заседание на двадесети февруари 2019г., в състав:
Административен съдия: Марияна Ширванян
при
секретаря Христиана
Тонева
като разгледа докладваното от
съдия Марияна Ширванян
адм. дело №1989 по описа на съда за 2018г.,
за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.21, чл.58, ал.1, чл.256, чл.257отм. от Административнопроцесуален
кодекс /АПК/ вр.
чл.39, чл.40, чл.53 от Закона за административните нарушения и наказания
/ЗАНН/, вр. чл.186 от Закона за движение по пътищата ЗДвП/ вр. чл.145 от АПК.
Производството е
образувано по жалба на Д.А.А. ***, като административен орган по чл.182, ал.2
от ЗДвП.
В жалбата се твърди, че
с жалба вх.№ЗК18001462ВН от 12.06.2018г. до зам.кмета на Община Варна е оспорил
нарушението, за което полицай от Общинска полиция Варна е съставил срещу
жалбоподателя фиш серия ОВ № **********/08.11.2016г. и е поискал от
компетентния орган /зам.кмета на Община Варна/ да прецени обстоятелствата и
констатациите описани в процесния фиш и се произнесе като прекрати преписката
по фиша или състави акт за установяване на административно нарушение, съгласно
чл.186, ал.2 от ЗДвП и чл.39, ал.3 от ЗАНН. Вместо това бил получен отговор с
уведомително писмо № ЗК18001462ВН_001ВН/14.06.2018г., в което е посочено, че е
приложима разпоредбата на чл.186, ал.7 от ЗДвП. Жалбоподателят сочи, че е
представил отговор на писмото с вх.№ от 25.06.2018г., на което АНО е отговорил
с писмо от 03.07.2018г. Намира, че юридическият състав на разпоредбата на
чл.189, ал.2 от ЗДвП и чл.39, ал.3 от ЗАНН бил недовършен. Иска от
административният съд да задължи компетентния административен орган да извърши
действията по реда на чл.186, ал.2 от ЗДвП и да състави АУАН, който да сложи
началото на административнонаказателно производство. Намира наличие на
блокиране на процедурата по реда на чл.186, ал.2 от ЗДвП и чл.39, ал.3 от ЗАНН
в следствие бездействието на административният орган за издаване на АУАН.
Счита, че неизвършването на фактическо действие, при наличие на нормативно
установено задължение за извършването на такова представлява юридическо
бездействие с административноправен характер и последици, подлежащи на съдебен
контрол по реда на АПК.
Ответникът, чрез процесуален
представител изразява
становище за недопустимост в алтернативност за неоснователност на жалбата.
Съдът намери за установено от
фактическа страна от писмените и гласни доказателства следното:
1. На 14.04.2018 г. е бил съставен серия ОВ № **********/14.04.2018г.
от полицай от Общинска полиция Варна на Д.А.А., за това
,че на същата дата в 12.15 часа е паркирал л.а. „Мерцедес“ с рег. №*** в
гр.Варна, ул. ***, в зоната на пътен знак „В-27“, с което е нарушил чл.6 ал.1
от ЗДП, поради което и на основание чл.186 във вр.с чл.183 ал.2 т.1 от ЗДП му е
била наложена глоба в размер на 20 /двадесет/ лева.
2. На 12.06.2018 г. Д.А.А. е подал жалба рег.№ЗК18001462ВН. до началника на „Общинска
полиция“-Варна, в която е отразил, че е узнал за съставения ОВ № **********/14.04.2018г.
на 07.06.2018 г. по
повод направена му в Община-Варна справка за неплатени от него данъци и такси;
че оспорва посочените във фиша констатации, респективно вмененото му нарушение
на чл.6 от ЗДвП и моли фиша да бъде отменен или преписката прекратена на
основание чл.54 от ЗАНН. При условията на алтернативност моли, на основание
чл.186 ал.2 от ЗДвП да бъде издаден акт за установяване на административно
нарушение, или жалбата му да бъде изпратена на РС-Варна за разглеждането й по
реда на ЗАНН.
3. В отговор на посочената жалба, с
писмо от 14.06.2018 г. с рег. № ЗК18001462ВН_001ВН зам.кметът на Варна е отговорил, че съгласно
чл.187 ал.7 от ЗДвП, фишът, глобата по който не е платена в седмодневен срок от
датата на издаването му, се счита за влязло в сила наказателно постановление и
се изпраща за събиране на публичния изпълнител.
4. След получаване на писмото Д.А.А. е депозирал „становище-отговор“ до
зам.кмета на Община-Варна, в което е отразил ,че според него законосъобразният
ход за решаването на спора е прилагането на разпоредбата на чл.186 ал.2 от ЗДвП, а не тази на чл.186 ал.7 от ЗДвП.
5. Последвало е ново писмо от
03.07.2018 г., подписано от зам.кмета на Община-Варна, във което е посочено, че
„становището-отговор“ на г-н А. е неоснователно, съгласно чл.124 ал.1 от АПК, а административно
наказателното производство по фиш ОВ № **********/14.04.2018г. е
съобразено с нормативните изисквания.
6. С жалба вх.№12633/10.07.2018 г.
срещу мълчаливия отказ на зам. кмета на Община -Варна за издаване на АУАН, Д.А.А. е сезирал Административен
съд-Варна. В жалбата е посочено, че зам.кметът на Община-Варна не е изпълнил
процедурата по чл.186 ал.2 от ЗДвП, респективно чл.39 ал.3 от ЗАНН и по този
начин юридическият състав, предвиден в посочените разпоредби, е останал
недовършен. Обжалвано е юридическото бездействие на административния орган,
което подлежи на съдебен контрол по реда на АПК. Алтернативно е посочено, че
при преценка, че делото не е подсъдно на Административен съд-Варна, то жалбата
да се счита предявена пред РС-Варна.
7. С определение от 10431/31.07.2018
г. Варненски административен съд е прекратил производството по образуваното
адм.д. №1989/2018 г. по описа на съда и е изпратил преписката на Варненски
районен съд по подсъдност. В определението си, съдът е приел, че защитата на
жалбоподателя срещу фиша е по реда на чл.59 от ЗАНН, като районният съд ще
следва да извърши проверка за спазването на процедурата по неговото издаване и
връчване по правилата на ЗДвП и при наличие на подадено в срок възражение ще
отмени фиша и ще укаже на органа да проведе административно наказателно
производство.
7. След изпращане на делото, пред
Районен съд-Варна е било образувано нахд №3932/2018 г., което с определение
№1765 от 09.10.2018 г. е прекратено и е повдигнат спор за подсъдност между
Варненски районен съд и Варненски административен съд.
8. Делото е изпратено на ВКС за
произнасяне по спора. В определението съдът е приел, че след издаването на фиш
за констатирано административно нарушение е подадено възражение срещу него,
като съответната администрация не е изпълнила задължението си да състави АУАН
за същото нарушение, срещу който засегнатото лице да може да депозира
възражение, което ако не бъде уважено, да доведе до издаване на НП, подлежащо
на обжалване пред районния съд.
9. В определението на
Пет членен състав на съдиите от ВАС и ВКС, е прието: че съгласно чл.59 ал.1 от ЗАНН, на
обжалване пред районния съд по реда на този закон подлежат Наказателните
постановления и електронния фиш. Издаденият фиш не представлява електронен фиш по смисъла на чл.189 ал.4
от ЗДвП, доколкото последният се издава за нарушение, установено и заснето с
автоматизирано техническо средство или система, в отсъствието на контролен
орган и на нарушител. Оспорваният
фиш е издаден по реда на чл.186 от ЗДвП и това обстоятелство е било отразено в
него. Съгласно чл.186 ал.3 от ЗДвП, когато се касае за неправилно паркирано
МПС, фишът може да се издаде и в отсъствие на нарушителя /какъвто е настоящият
случай/, като в този случай той се издава на собственика на превозното средство
и първият екземпляр от него му се изпраща. Към МПС се закрепва уведомление,
съдържащо определени от закона реквизити, като закрепването му се смята за
връчване на фиша. По
делото не били
налице данни, че
изготвеното уведомление действително е било закрепено към автомобила на г-н А.,
нито , че същият в качеството си на собственик на автомобила е получил първия
екземпляр от фиша. Докладчикът по делото по спора за подсъдност е, посочил, че от доказателствата
се установявало точно
обратното- приложено известие за доставяне, в което е отразено, че се изпраща
фиш ОВ №
**********/14.04.2018г.,
без обаче да е било налице
отбелязване, че доставката е била получена. При това положение според петчленият състав
не може да се приеме,
че г- н А. е знаел за издадения спрямо него
фиш до датата-07.06.2018 г., посочена в първата му жалба. След като той не е
знаел за издадения фиш, поради това, че не му е бил връчен препис от него, за
да може да заплати доброволно глобата, нямало как да се изисква да извърши това действие в седмодневен срок,
съответно не можело и да се
приеме, че при неплащане, са възникнали последиците по чл.186 ал.7 от ЗДвП.
Докладчикът
по делото за спора за подсъдност е отбелязъл, че е невъзможно да се приеме и, че г-н А. е узнал за издадения фиш
от закрепено върху автомобила му уведомление, тъй като, както вече беше
посочено, липсвали
доказателства за закрепването на уведомлението към МПС-то, а също така,
липсвали и доказателства той да е бил водачът на превозното средство, допуснал
нарушението по чл.6 т.1 от ЗДвП. В
подадената жалба от 12.06.2018 г. г- А. е оспорил извършеното нарушение, констатирано с фиша. Това според петчленният
състав на ВАС и ВКС е
налагало съставянето на акт за административно нарушение, съгласно чл.186 ал.2
от ЗДвП. Петчленният
състав е посочил, че неизвършването
на фактическото действие, при наличие на нормативно установено задължение за
извършването на такова, представлява мълчалив отказ от издаване на индивидуален
административен акт и представлява юридическо бездействие с административно
–правен характер и последици, подлежащи на съдебен контрол по реда на АПК.
Обжалването на мълчаливия отказ да се издаде АУАН се явявал единствен способ за защита
правата на жалбоподателя във връзка с процесния фиш.
По изложените съображения и на
основание чл.44 ал.1 от НПК и чл.135 ал.4 от АПК, петчленният състав на
Върховния касационен съд и Върховния административен съд е изпратил нахд №3932/2018 г. по описа на
Районен съд- гр. Варна за разглеждане от Административен съд-гр.Варна.
Спорът както е
формулиран от Петчленният състав на ВАС и ВКС и съгласно доводите на
жалбоподателя е за следното:
1.
По фактите: прикрепено ли е уведомлението за съставения
фиш върху МПС и получил ли е фиша, чрез пощенска пратка г-н А.?
2.
Представлява ли липсата на съставянето на акт за административно
нарушение, съгласно чл.186 ал.2 от ЗДвП неизвършване на фактическо действие?
3. Има ли наличие на нормативно установено
задължение за извършването на фактическо действие за издаване на акт за установяване на
административно нарушение в хипотезата на чл.182, ал.2 от ЗДвП?
4. Представлява ли мълчалив отказ от издаване на
индивидуален административен акт и представлява ли юридическо бездействие с административно –правен характер и последици,
подлежащи на съдебен контрол по реда на АПК неиздаването на АУАН при факти, като установените
в настоящото производство.
5. Обжалването на мълчаливия отказ да
се издаде АУАН явява ли се единствен
способ за защита правата на жалбоподателя във връзка с процесния фиш.
В хода на съдебното
производство от разпита на свидетеля И. и на свидетелката А.ова, свидетелските
показания, на които съдът кредитира като логични и последователни се установи,
че уведомлението за издаденият фиш е било прикрепено върху МПС, както и, че
г-жа А.ова не е получила пощенската пратка, с която е изпратен фиша на съпругът
й и начина, по който г-жа А.ова е научила за съставения фиш. Съдът не кредитира
показанията на свидетелката А.ова относно адреса, на който е изпратена
пощенската пратка, доколкото адреса съгласно гласните й показания е различен от
адреса вписан върху пощенската пратка и известието за доставяне.
За да бъде даден отговор
на въпросите поставени в определението на Петчленния състав на ВАС и ВКС първо
трябва да бъдат изяснени понятията издаване на „акт за установяване на
административно нарушение“ /АУАН/, „административен акт“ и „фиш“, „фактическо
действие“, „юридическо бездействие“ и „мълчалив отказ“. Изясняването на тези понятията
предвид очертания предмет на спора следва да бъде в контекста на разпоредбите
на АПК и ЗАНН.
Съгласно чл. 1 от ЗАНН, този закон определя общите правила за
административните нарушения и наказания, реда за установяване на
административните нарушения, за налагане и изпълнение на административните
наказания и осигурява необходимите гаранции за защита правата и законните
интереси на гражданите и организациите.
Съгласно чл.1 от АПК, предмет на уреждане в кодекса е
издаването,
оспорването и изпълнението на административните актове, както и оспорването по
съдебен ред на подзаконови нормативни актове; разглеждането и решаването на
сигналите и предложенията на гражданите и организациите; производството за
обезщетение за вреди от незаконни актове, действия или бездействия на
административни органи и длъжностни лица; разглеждането на искания да се
задължи административен орган да извърши или да се въздържи от определено
действие; дейността по уеднаквяване на съдебната практика по административни
дела; изпълнението на административните и на съдебните актове по
административни дела; извършването на комплексно административно обслужване, споразумението
и административния договор.
Съгласно легалното определение на индивидуален административен акт дадено в
чл. 21 от АПК индивидуален
административен акт е изричното волеизявление или изразеното с действие или
бездействие волеизявление на административен орган или на друг овластен със
закон за това орган или организация, лицата, осъществяващи публични функции, и
организациите, предоставящи обществени услуги, с което се създават права или
задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на
отделни граждани или организации, както и отказът да се издаде такъв акт.
Индивидуален административен акт е и волеизявлението, с което се декларират или
констатират вече възникнали права или задължения, когато волеизявлението е от
значение за признаване, упражняване или погасяване на права или задължения. Индивидуален административен акт е и волеизявлението
за издаване на документ от значение за признаване, упражняване или погасяване
на права или задължения, както и отказът да се издаде такъв документ. Индивидуален
административен акт е и отказът на административен орган да извърши или да се въздържи
от определено действие. Не са индивидуални административни актове
волеизявленията, действията и бездействията, когато са част от производствата
по издаване или изпълнение на индивидуални или общи административни актове или
са част от производствата по издаване на нормативни актове. Не са индивидуални
административни актове волеизявленията, с които се обявяват условията за
участие в състезателно административно производство по издаването на
индивидуални административни актове, освен ако в специален закон е предвидено
друго.
Съгласно разпоредбата на
чл. 58, ал.1 от АПК непроизнасянето
в срок се смята за мълчалив отказ да се издаде актът.
Съгласно разпоредбата на чл. 256 от АПК (Изм. – ДВ, бр. 77 от
2018 г. , в сила от 1.01.2019 г.) бездействието на административния
орган по задължение, произтичащо пряко от нормативен акт, може да се оспори
безсрочно, като се прилагат съответно разпоредбите за оспорване на
индивидуалните административни актове. Неизвършването на фактически действия,
които административният орган е длъжен да извърши по силата на закона, подлежи
на оспорване в 14-дневен срок от подаването на искане до органа за извършването
му. С решението си съдът осъжда административния орган да извърши действието,
като определя срок за това или отхвърля искането.
Съгласно разпоредбата на чл.256 от АПК в приложимата към периода на съставяне на фиша на г-н А. редакция неизвършването на фактически действия, които административният орган е длъжен да извърши по силата на закона, подлежи на оспорване в 14-дневен срок от подаването на искане до органа за извършването му.
Съгласно разпоредбата на чл.257 от АПК в приложимата към периода на съставяне на фиша на г-н А. редакция бездействието на административния орган по задължение, произтичащо пряко от нормативен акт, може да се оспори безсрочно, като се прилагат съответно разпоредбите за оспорване на индивидуалните административни актове. С решението си съдът осъжда административния орган да извърши действието, като определя срок за това или отхвърля искането.
Съгласно чл. 39, ал.1, ал.2, ал.2а, ал.3 и ал.4 от ЗАНН:
За явно маловажни случаи на административни нарушения, установени при извършването им, овластените за това органи налагат на място, срещу квитанция, глоба до размера, предвиден в съответния закон или указ, но не повече от 10 лева.
За маловажни случаи на административни нарушения, установени при извършването им, когато това е предвидено в закон или указ, овластените контролни органи могат да налагат на местонарушението глоби в размер от 10 до 50 лв. За наложената глоба се издава фиш, който съдържа данни за самоличността на контролния орган и на нарушителя, мястото и времето на нарушението, нарушените разпоредби и размера на глобата. Фишът се подписва от контролния орган и от нарушителя, че е съгласен да плати глобата, и се изпраща на финансовия орган на съответната общинска администрация за изпълнение. На нарушителя се дава препис, за да може да заплати доброволно глобата.
За административни нарушения, установени при извършването им, когато това е предвидено в закон, овластените контролни органи могат да налагат на местонарушението глоби в размер, предвиден в съответния закон. За наложената глоба се издава фиш, който съдържа данни за самоличността на контролния орган и на нарушителя, мястото и времето на нарушението, нарушените разпоредби и размера на глобата. Фишът се подписва от контролния орган и от нарушителя, че е съгласен да плати глобата. На нарушителя се дава препис, за да може да заплати доброволно глобата.
Ако нарушителят оспори нарушението или откаже да плати глобата, за нарушението се съставя акт съгласно разпоредбите на този раздел.
За случаи на административни нарушения, установени и заснети с техническо средство или система, в отсъствие на контролен орган и нарушител, когато това е предвидено в закон, овластените контролни органи могат да налагат глоби в размер над необжалваемия минимум по ал. 2, за което се издава електронен фиш.
Съгласно разпоредбата на чл. 40 от ЗАНН, актът за установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствували при извършване или установяване на нарушението.
Съгласно чл. 53, ал.1 от ЗАНН, когато се установи, че нарушителят е извършил деянието виновно, ако няма основание за прилагането на чл. 28 и 29от ЗАНН, наказващият орган издава наказателно постановление, с което налага на нарушителя съответно административно наказание.
Съгласно чл. 186, ал.1 от ЗДвП за административни нарушения, които са установени в момента на извършването им и за които не е предвидено наказание лишаване от право да управлява моторно превозно средство или отнемане на контролни точки, на мястото на нарушението може да бъде наложена с фиш глоба или в минималния размер, или в размера, посочен в административнонаказателната разпоредба за съответното нарушение. Издаденият за наложената глоба фиш трябва да съдържа следните данни: за самоличността на служителя, наложил глобата; за самоличността на нарушителя; за мястото и времето на нарушението; за моторното превозно средство, с което е извършено нарушението; за нарушените разпоредби, за размера на глобата, срока, сметката и начините за доброволното й заплащане. Фишът се подписва от служителя, наложил глобата, и от нарушителя, когато е съгласен да плати глобата. Образецът на бланката на фиша се утвърждава от министъра на вътрешните работи и указанията в нея са на български и английски език.
Съгласно чл. 186, ал.2 от ЗДвП, на лице, което оспорва извършеното от него нарушение или размера на наложената му глоба или откаже да подпише фиша, се съставя акт.
Съгласно чл. 186, ал.3 от ЗДвП, фиш за неправилно паркирано моторно превозно средство може да се издаде и в отсъствие на нарушителя. В този случай фишът се издава на собственика на моторното превозно средство, като първият екземпляр от фиша му се изпраща, а вторият и третият екземпляр остават за съхранение в службата за контрол. Към моторното превозно средство се закрепва уведомление, в което се посочват мястото и времето на нарушението, моторното превозно средство, с което е извършено нарушението, нарушените разпоредби, размерът на глобата, срокът, сметката или мястото за доброволното й заплащане. Закрепването на уведомлението към моторното превозно средство се смята за връчване на фиша.
Съгласно чл. 186, ал.4 от ЗДвП, при нарушения, установени с техническо средство или системи, заснемащи или записващи датата, точния час на нарушението и регистрационния номер на моторното превозно средство, на собственика, на когото е регистрирано превозното средство, а когато то е собственост на юридическо лице - на управителя му, се изпраща покана с препоръчано писмо с обратна разписка да се яви в съответната служба за контрол в едномесечен срок от получаването й, за да му бъде издаден фиш или за да посочи лицето, на което е предоставило управлението на моторното превозно средство, с което е извършено нарушението. При неявяване в определения срок или при непосочване писмено на лицето, на което е предоставено управлението на моторното превозно средство, на собственика или на управителя на юридическото лице - собственик на моторното превозно средство, се издава фиш в негово отсъствие, който се смята за връчен от датата на издаване на фиша.
Съгласно чл. 186, ал.5 от ЗДвП на лице, посочено с декларация от собственика на моторното превозно средство, с което е извършено нарушението, или от управителя на юридическото лице, когато моторното превозно средство е собственост на юридическо лице, че му е предоставено управлението на моторното превозно средство, се издава фиш по реда на ал. 4.
Съгласно чл. 186, ал. 7 от ЗДвП издаден фиш, глобата по който не е платена доброволно в 7-дневен срок от датата на издаването му, се смята за влязло в сила наказателно постановление и се изпраща за събиране на публичния изпълнител.
Анализът на цитираните по горе разпоредби / конкретно чл.1 от ЗАНН и чл.1 от АПК/ в светлината на чл.3 и чл.4 от Закона за нормативните актове /ЗНА/ налага извод, че законът и кодексът в случая уреждат различна материя, относима към различни обществени отношения, като всеки от двата нормативни акта има за предмет регулирането на различни актове и производствата по издаването им. ЗАНН урежда производството по издаване на НП и фиш, с които на лице извършило административно нарушение се налага административно наказание от компетентен орган. АПК урежда издаването на административни актове, измежду които, както вече беше посочено не е НП.
АУАН по арг. от чл.40 от ЗАНН се издава в производството по издаване на НП. АУАН не е административен акт по арг. от чл.21 от АПК – не притежава белезите на индивидуален административен акт и от съставянето му за лицето, чиято административнонаказателна отговорност е ангажиране не възникват непосредствени неблагоприятни последици.
Мълчаливият
отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 АПК по принцип съставлява законно презумирано отрицателно по
съдържание волеизявление от страна на административния орган по отправеното до
него искане за издаване на административен акт с конкретно предписано
съдържание. Т. е. мълчалив отказ по чл. 145, ал. 2, т. 1, вр. чл. 58, ал. 1 АПК е налице
при неизпълнение в сроковете по чл. 57 АПК на задължение на административния
орган да разгледа по същество отправено до него искане и да издаде индивидуален
административен акт, акт измежду тези посочени в разпоредбата на чл.21 от АПК. В
случая се иска издаване на АУАН, който се издава по реда на ЗАНН в хода на
административно наказателно производство, т.е. не е налице задължение за
произнасяне по искането на жалбоподателя за издаване на АУАН, поради което
бездействието на административно наказващият орган не представлява мълчалив
отказ, т. к. срок за произнасяне въобще не започва да тече - чл. 58, ал. 1, вр. чл. 57 АПК.
Ако се
приеме, че се претендираната от жалбоподателя защита е по реда на глава ХV, раздел II АПК, както сочи
петчленният състав на ВАС и ВКС, следва да бъде съобразено следното: защитата
срещу неоснователните бездействия от страна на административен орган /към
момента на извършване на нарушението и подаването на молбата до него/ е уредена
в две хипотези. Предмет на осъдителния иск по чл. 256 и чл. 257 АПК е правото
на лице или организация на конкретни фактически действия от административен
орган, за които органът е задължен пряко от закона. Не са фактически по смисъла
на тази разпоредби действията, които се състоят в изявления (удостоверителни
или волеизявления). Отказът да се извърши изявление е или административен акт
или отказ за административнопроизводствено действие, затова защитата срещу него
е посредством оспорване на административните актове или по реда на чл. 197 и сл. АПК. Осъдителен
иск по чл. 257 АПК в този
случай е недопустим.
В контекста
на тези нормативни предписания непроизнасянето по исканията на г-н А. не може
да бъде квалифицирано като бездействие по смисъла на чл. 256 АПК.
Съставомерна в тази хипотеза е липсата на активно поведение на административен
орган по надлежно отправено и законово обосновано искане за извършване на
конкретни фактически действия, към които не се причислява издаването на АУАН.
Действията, които жалбоподателят е поискал да бъде задължен да извърши
ответникът е издаване на АУАН, с който да бъде поставено началото на
административно наказателно производство за установено нарушение. Издаването на
АУАН не може да бъде наложено по реда на чл. 256 и чл. 257 АПК.
Аргумент в тази
насока е и обстоятелството, че според твърденията на самия жалбоподател, ответникът
и администрацията на Община Варна не са бездействали. Напротив - налице е
произнасяне по молбите му, което поради негативния за него аспект, същият счита
за проявено бездействие. Следователно не се касае за иск по чл. 256 или чл. 257, ал. 1 АПК.
Производството по раздел II, глава ХV АПК дава процесуална възможност за защита на гражданите и организациите срещу бездействието на администрацията в хипотезата, когато органите са задължени да извършат предписани от закона или подзаконов нормативен акт действия. В този случай на задължението на административния орган, произтичащо пряко от закона, следва да съответства регламентирано от същия нормативен акт субективно право на гражданин или организация, а двата елемента да съставят уредено от този акт материално административно правоотношение. Наличието на административно правоотношение, от което да произтича защитимо от закона субективно право, което да може да бъде реализирано директно по силата на правна норма чрез съответстващо му действие от страна на административния орган, без да е необходимо издаване на индивидуален административен акт, е предпоставка за осъществяване на процесуалните възможности по чл. 256 и чл. 257 АПК в действащата към момента на извършване на нарушението редакция и в настоящата редакция на изменената разпоредба на чл.256 от АПК.
АУАН не носи белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 и ал. 4 от АПК или на мълчалив отказ за издаването му, които да подлежат на съдебен контрол за законосъобразност по критериите, регламентирани в чл. 146 от АПК. Случаят не може да се квалифицира и като искане по чл. 256 от АПК - неизвършване на фактически действия, които административният орган е длъжен да извърши по силата на закон, нито попада в хипотезата на чл. 257 от АПК - бездействие по задължение, произтичащо пряко от нормативен акт.
Реализирането на правомощията на зам.кмета на Община Варна във връзка с ангажирането на административнонаказателна отговорност на физическото лице не представлява нито мълчалив отказ, нито извършване на фактически действия по смисъла на чл. 256 и 257 АПК. Преценката за това дали следва да се ангажира тази отговорност е на административния орган, овластен от закона да я реализира чрез издаването на определени актове, които по своя характер са правораздавателни. Издаването на последните не представлява фактическо действие, произтичащо от закона.
Относно искането за отмяна на издадения фиш и издаването на АУАН следва са бъде посочено и следното: в ЗАНН в чл.39 са регламентирани хипотезите, при които административно наказателния орган издава фиш. Тази разпоредба е обща и се прилага само, ако липсва регламентация на процедурата по издаване на фиш в материалния закон, в който за конкретното извършено нарушение е предвидено санкционирането му, чрез обективиране на наложената санкция във фиш. В конкретния случай в материалния закон – Закон за движение по пътищата са уредени производствата по издаване на фиш с нарочни разпоредби – чл.186 от ЗДвП. Тези разпоредби са специални, поради което по арг. от чл.11, ал.2 вр. чл.46 от ЗНА изключват приложението на общата разпоредба на чл.39 от ЗАНН.
Разпоредбите на ал.1 до ал.7 на чл.186 от ЗДвП уреждат три различни хипотези, в които контролният орган издава фишове за нарушение на правилата за движение по пътищата:
1. По ал.1 на чл.186 от ЗДвП: за административни нарушения, които са установени в момента на извършването им и за които не е предвидено наказание лишаване от право да управлява моторно превозно средство или отнемане на контролни точки, на мястото на нарушението може да бъде наложена с фиш глоба или в минималния размер, или в размера, посочен в административнонаказателната разпоредба за съответното нарушение. Съгласно чл. 186, ал.2 от ЗДвП, когато лицето, на което следва да се състави фиш оспорва извършеното нарушение или размера на наложената му глоба или откаже да подпише фиша, се съставя акт /АУАН/.
2. По ал.3 на чл. 186 от ЗДвП: фиш за неправилно паркирано моторно превозно средство може да се издаде и в отсъствие на нарушителя. В този случай фишът се издава на собственика на моторното превозно средство, като първият екземпляр от фиша му се изпраща, а вторият и третият екземпляр остават за съхранение в службата за контрол. Към моторното превозно средство се закрепва уведомление, в което се посочват мястото и времето на нарушението, моторното превозно средство, с което е извършено нарушението, нарушените разпоредби, размерът на глобата, срокът, сметката или мястото за доброволното й заплащане. Закрепването на уведомлението към моторното превозно средство се смята за връчване на фиша.
3. по ал.4 на чл. 186 от ЗДвП: при нарушения, установени с техническо средство или системи, заснемащи или записващи датата, точния час на нарушението и регистрационния номер на моторното превозно средство, на собственика, на когото е регистрирано превозното средство, а когато то е собственост на юридическо лице - на управителя му, се изпраща покана с препоръчано писмо с обратна разписка да се яви в съответната служба за контрол в едномесечен срок от получаването й, за да му бъде издаден фиш или за да посочи лицето, на което е предоставило управлението на моторното превозно средство, с което е извършено нарушението. При неявяване в определения срок или при непосочване писмено на лицето, на което е предоставено управлението на моторното превозно средство, на собственика или на управителя на юридическото лице - собственик на моторното превозно средство, се издава фиш в негово отсъствие, който се смята за връчен от датата на издаване на фиша. Съгласно чл. 186, ал.5 от ЗДвП на лице, посочено с декларация от собственика на моторното превозно средство, с което е извършено нарушението, или от управителя на юридическото лице, когато моторното превозно средство е собственост на юридическо лице, че му е предоставено управлението на моторното превозно средство, се издава фиш по реда на ал. 4.
Съгласно чл. 186, ал. 7 от ЗДвП издаден фиш, глобата по който не е платена доброволно в 7-дневен срок от датата на издаването му, се смята за влязло в сила наказателно постановление и се изпраща за събиране на публичния изпълнител.
При анализа на цитираните разпоредби се налага извод, че само при съставяне на фиш по ал.1 на чл.186 от ЗДвП е предвидено при оспорване на извършеното нарушение или размера на наложената глоба или при отказ да подпише фиша да бъде издаден АУАН. Възможност да оспори извършването на нарушението е дадена на собственика на МПС по чл.186, ал.4 от ЗДвП, но в този случай собственикът на МПС следва да посочи кое е лицето управлявало МПС и на това лице се издава фиш, който не подлежи на оспорване.
За фишът издаван в хипотезата на чл.186, ал.3 от ЗДвП не е предвидена възможност за оспорване. Фишът на г-н А. е издаден на основание чл.186, ал.3 от ЗДвП. За този фиш не е предвидена възможност за оспорване и издаване на АУАН. От друга страна видно от съдържанието на жалбите на г-н А. до АНО, в тях се оспорват бланкетно констатациите на административнонаказващият орган във фиша – не са изложени никакви конкретни твърдения. Налага се извод, че целта на оспорване на констатациите във фиша не е установяване на фактите относно извършеното нарушение.
Дори и да бъде прието при разширително и поправително тълкуване на разпоредбата на чл.186, ал.3 във връзка с чл.186, ал.2 от ЗДвП, че при оспорване на фиш издаден за неправилно паркиране, следва да бъде издаден АУАН, в конкретния случай фишът не е оспорен своевременно и е влязъл в сила. АНО, чрез процесуалният си представител представи доказателство за изпращане на фиша по пощата, чрез прилагане в хода на съдебно производство на известие за доставяне и за закрепването му към МПС, чрез разпит на свидетеля И., чийто свидетелски показания, съдът кредитира като последователни и логични. Отбелязването „непотърсен“ в известието за доставяне на пощенската пратка дава основание да бъде прието, че лицето въпреки, че е уведомено за издаването на фиш, с поставяне на уведомление върху МПС и въпреки, че е потърсено за връчването на фиша с пощенска пратка, не е приело същата. Съгласно чл.186, ал.3, изр.последно от ЗДвП закрепването на уведомлението към моторното превозно средство се смята за връчване на фиша. Така създадената законова презумпция е оборима само в случай, че бъде установено, че фишът не е бил закрепен на МПС /например поради лоши метеорологични условия/. Оборване на законовата презумпция, което е в тежест на жалбоподателя не беше проведено в хода на процеса. От свидетелските показания на свидетелката А., който съдът кредитира като последователни и ясни, не се установяват факти достатъчни за оборването на презумпцията на чл.186, ал.3, изр.последно на ЗДвП. Соченият от нея начин на узнаване на наличието на влезли в сила фишове, не обосновава извод, за неизпълнение на задължението на контролния орган да закрепи уведомления върху МПС и за неизпращане на фиша до санкционираното лице. Налага се извод, че към момента на подаване на жалбата срещу фиша, същият е влязъл в сила, поради което е преклудирана възможността за оспорването му.
Петчленният състав на ВАС и ВКС е дал указания жалбата на г-н А. да бъде разгледана по реда на АПК. Както по- горе беше посочено, търсената от него защита не е по реда на оспорване на мълчалив отказ, нито по реда за оспорване на действие или бездействие на административен орган, поради което жалбата е без предмет и е процесуално недопустима за произнасяне по съществото на спора. В такива случаи тя се оставя без разглеждане, а образуваното въз основа на нея съдебно производство се прекратява.
При този изход на спора на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100лв.
Водим от горното, Съдът:
ОПРЕДЕЛИ:
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на Д.А.А. ***, като административен орган по
чл.182, ал.2 от ЗДвП, с искане да отмени издаденият му фиш ОВ №
**********/14.04.2018г. от полицай от Общинска полиция Варна да му бъде издаден
АУАН.
ПРЕКРАТЯВА производството по адм.д. 1989 по описа на административен съд Варна за 2018г.
ОСЪЖДА Д.А.А. да заплати на зам.кмета на Община Варна 100лв.
Определението подлежи на оспорване пред Върховният административен съд на Р България в 7 – дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: