Р E Ш Е Н И Е
№ 22
гр.Плевен, 18.01.2023 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти състав,
в открито съдебно заседание на единадесети януари две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
Председател:
Цветелина Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като разгледа докладваното
от съдия Кънева адм.дело №918 по описа за 2022 год. на Административен
съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, вр. с
чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.4 и §5, т.4 от ДР на Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.,
предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), вр. с т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Делото е образувано по жалба от Фондация
„Лице за изкуство и култура“ гр.Плевен, представлявана от директора С.С.,
против Решение №РД-02-14-987/17.10.2022г. издадено от Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, по проект ВОВС 576“Изкуство и
култура – общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на туризма“,
финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., с което е
определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите
разходи по Договор №06-09-01 от 09.06.2021г. / допустими разходи без собствен
принос на бенефициера – 112894.85лева с включен ДДС/, сключен с изпълнител
„ЕФТА СЪРВИСИС“ ЕООД на стойност 96000.00лева, без включен ДДС /115200.00лева с
включен ДДС/.
В жалбата са наведени
доводи, че оспореното решение е незаконосъобразен административен акт по
смисъла на чл. 146, т.2, 3 и 4 от АПК. Подробно се описва
приетото като нередност от Националния орган изискване относно образованието на
членовете на екипа, което е прието за ограничително условие. Сочи се, че в
рамките на оперативната самостоятелност на Възложителя е да определи критериите
за подбор, като безспорно съдебната практика е възприела, че същите са законосъобразно определени, когато са допустими от
закона, относими към предмета на поръчката и пропорционални с оглед нейното
естество и сложност. Посочва се, че в конкретния случай вместо Националният
орган да изследва дали поставените критерии за подбор са допустими, относими и
пропорционални, той прави изследване в посока липсващи елементи на заложени критерий
за подбор, което е незаконосъобразен подход. Счита се, че поставените критерии
за образование на експертите са допустими от закона, като се посочва, че същите
са относими към предмета на обществената поръчка, съобразявайки че той
предпоставя извършването на следните дейности: 1. Изготвяне на ситуационен
анализ на продукта „Изкуство и култура"; 2. Разработване на Стратегия за
промоциране на интегрирания туристически продукт; 3. Разработване на План за
действие. 4. Подготовка и окомплектоване на Маркетингова стратегия на
интегрирания туристически продукт „Изкуство и култура“. Твърди се, че в интерес
на възложителя е да възложи изпълнението на лице разполагащо с персонал, който
има професионална компетентност по смисъла на §2, т. 41 от ДР на ЗОП,
квалифициран и опитен, като това право на възложителите е признато и в чл. 58
§4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014
г., според която разпоредба по отношение на техническите и професионалните
способности възлагащите органи могат да налагат изисквания, с които да се
гарантира, че икономическите оператори притежават необходимите човешки и
технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество. Сочи се и съдебна практика на СЕС - т.31 от Решение по
дело С-601/13 Ambisig срещу Nersant. Посочва се още, че въведеното изискване за притежаване
на висше образование на част от експертите в областта на „Социални, стопански и
правни науки” или еквивалентно за придобита образователно-квалификационната
степен бакалавър, е минимално базово изискване от гледна точка на предмета и
сложността на обекта на поръчката. Твърди се, че за преценката за
съответствието на това изискване с предмета, сложността, стойността и обема на
поръчката, релевантна в случая е съпоставката между изискването за заемане на
съответната позиция и дейностите, които ще бъдат изпълнявани, а именно дейности
по изготвяне на ситуационен анализ на продукта „Изкуство и култура”,
разработване на стратегия за промоциране на интегрирания туристически продукт,
разработване на план за действие и подготовка и окомплектоване на маркетингова
стратегия на интегрирания туристически продукт „Изкуство и култура“. Сочи се,
че в област на висшето образование „Социални, стопански и правни науки“ са
включени професионални направления, както следва: 1. Социология, антропология,
стопански и науки за културата; 2. Психология; 3. Политически науки; 4.
Социални дейности; 5. Обществени комуникации и информационни науки; 6. Право;
7. Администрация и управление; 8. Икономика; 9. Туризъм, като тези направления
са пряко и непосредствено свързани с предмета на обществената поръчка. Твърди
се, че в тези направления са науките за
културата, туризма, икономиката и обществените комуникация, което е пряко
свързано с предметния обхват на възлагането - разработката на интегрирания
туристически продукт „Изкуство и култура“ и съответната му пазарна реализация.
Посочва се, че по отношение на маркетинга, по определение, същото е
управленска функция за оптимизиране на връзката „търсене - предлагане" и
за проявлението й на пазара; вид стопанска дейност за извършване на
специализирани пазарни проучвания, разработки и за предоставяне на
консултантски услуги. Счита се, че именно професионални направления свързани с
администрация и управление, и икономика са пряко свързани с пазарните
реализация на продукта. Счита се също, че изискването за образование
кореспондира с нормативно предвидените изисквания и е съответно на предмета,
обема и сложността на обществената поръчка и следователно не ограничава
участието на едни участници и не дава предимство на други, които разполагат с
персонал с посоченото образование. Сочи се, че областта „Социални, стопански и
правни науки” обхваща онези специалности, свързани с изпълнение предмета на
обществената поръчка, като придобитите знания в тази област в най-пълен обем
отразяват професионалната компетентност на експертите, съгласно техническата
спецификация. Твърди се, че Националният орган прави изследване по отношение на
специалности маркетинг и реклама, които счита че директно се привързват към
заложените изисквания, без да съобрази
факта, че Възложителят не е поставял изискване за специалности „Маркетинг“
и/или „Реклама“. В този смисъл се посочва, че всички развити съображения от
страна на Националният орган са неотносими, тъй като те се изграждат върху
презумпция, която не е законова. Сочи се, че не съществува
възможност функциите на членовете на екипа в поръчката да се изпълняват и от
лица с квалификация в други области и направления на висшето образование, а
именно в области Педагогика, Хуманитарни науки, Природни науки, математика и
информатика, посочени в Класификатора на областите на висше образование и
професионалните направления, приет с ПМС № 125 от 24.06.2002 г., защото в тези области не се изучават
специалности, които отговарят на предмета на обществената поръчка. Сочи се, че науката
„Педагогика“ по никакъв начин не е свързана с реализиране предмета на обществената
поръчка, като Педагогиката е социална наука, която изследва същността,
закономерностите, тенденциите и перспективите на развитието на педагогическия
процес. Т.е. тя е наука за обучението и образованието на детето и представлява
съвкупност от научни познания, организирани в система и проверени в практиката.
Счита се, че от посоченото е видно, че по никакъв начин науката Педагогика не е
пряко и непосредствено свързана с реализация на предмета на обществената
поръчка, поради което Националният орган необосновано сочи науката Педагогика
като приложима такава с предмета на обществената поръчка и дейностите, включени
в нея. Счита се още, че хуманитарните науки също не са свързани с предмета на
обществената поръчка, с изключение на специалността Право, която е включена
като приложима по отношение на експертите. Сочи се, че основни хуманитарни
науки са Антропология, Археология, Езикознание, История, Класическа литература,
Право и политология, Сценични изкуства, Музикология, Театър, Танц, Философия,
като посочените специалности не кореспондират с предмета на обществената
поръчка. Счита се, че по отношение на природните науки, тяхната цел е
изучаването, описването, разбирането и предсказването на природните явления на
основата на наблюдения, експерименти и теоретично моделиране. Сочи се, че основна
причина за въвеждането на понятието природни науки е те да бъдат разграничавани
от хуманитарните и социалните науки, които изследват различните аспекти
културното, социалното и индивидуалното развитие на човека и човешкото
общество. Твърди се, че природните науки също не са пряко относими към
изпълнение на дейността. Посочва се, че Специалност „Маркетинг и реклама"
може да се изучава само в област „Социални, стопански и правни науки",
професионално направление „Икономика“, като при преглед на Рейтинговата система
на Висшите училища в България се установява, че различни видове специалност
„Маркетинг" или специалност „Реклама" не може да се изучава в област
„Природни науки, математика и информатика", професионално направление
„Информатика и компютърни науки" или област „Изкуства“, професионално
направление „Изобразително изкуство“. Сочи се, същите не са включени в област
„Природни науки, математика и информатика", професионално направление
„Информатика и компютърни науки" или област „Изкуства“, професионално
направление „Изобразително изкуство“, като отделно, специалност „Реклама“ е
неприложима при изпълнение предмета на обществената поръчка. Поддържа се, че
изискването за образование в областта „Социални, стопански и правни науки“ е
относимо към съответната функция на всеки един от ключови експерти 1, 2 и 4 и е
в съответствие с изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съответно не нарушава
чл. 50, ал.1, във вр. с чл. 51, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Сочи се, че в случая следва да се съобрази решение на Съда на
Европейския съюз по дело С-195/2021г., съгласно което „Член 58,
параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от
26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива
2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18
декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в
рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да
наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните
способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от
минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива
изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът
има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка,
да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.”.
Твърди се, че Националният орган не е извършил преценка по тези критерии,
поради което решението му е незаконосъобразно. Посочва се, че следва да се
съобрази и Решение на ВАС по адм. д. № 3272/2020 г., в което съдът разграничава
понятията „професия“, „професионално направление“ и „професионална
квалификация“, „професионална област“. Твърди се, че в случая поставянето на
критерий за подбор на конкретна професионална област на висше образование не
представлява ограничително изискване, като навсякъде е дадена и възможност за
еквивалент. Счита се също, че правната квалификация на нарушението на
националното законодателство е неточна, доколкото т.11, б. а от Наредбата за
посочване на нередности е относима към случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия, а фактическа обстановка не сочи наличие на
дискриминация въз основа на национален/местен/регионален признак. В заключение
се моли за отмяна на оспореното решение и се претендират разноски.
От ответника не е представен писмен отговор по жалбата, като в придружителното писмо към преписката
от процесуален представител се сочи, че жалбата е неоснователна.
В съдебно заседание оспорващата фондация се
представлява от адв.А.З., която моли за отмяна на решението за
определяне на финансова корекция. Посочва, че съгласно направената правна
квалификация от Ръководителя на националния орган - от една стана се твърди, че
е извършено нарушение на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, тоест, че не са спазени
принципите на свободна, лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните
права и недопускане на дискриминация, но в същото време е установена нередност
по т. 11, буква „а“ от Наредбата. Твърди, че от друга страна Националният орган
не обосновава защо счита, че са нарушени посочените принципи, т.е. не са
изложени мотиви в подкрепа на твърдяното нарушение на разпоредбата на закона.
По отношение изпълнение на фактическия състав на нередността счита, че не е
изпълнен, тъй като липсва финансово отражение върху средствата на фонда.
Посочва, че постановените критерии за подбор са относими, допустими и изцяло
отговарят на предмета на обществената поръчка. В заключение претендира
присъждане на разноски, съобразно представен списък. В писмена защита,
представена в о.с.з., излага подробно съображенията, аналогични на изложените в
жалбата.
В открито съдебно заседание ответникът не се явява и
не се представлява. По делото е депозирана молба чрез процесуален представител,
в която се сочи, че нямат възражения да се даде ход на делото и се изразява
становище за неоснователност на жалбата. Претендират се разноски за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 360 лева, алтернативно се прави възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение на другата страна.
Административен съд-Плевен, четвърти състав, като
обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и
съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок
за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно легитимирана
страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита
срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради
което е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
От събраните по делото доказателства съдът намира за
установено от фактическа страна следното:
Предмет на делото е Решение № РД-02-14-987/17.10.2022
г. /л.л.21-31/ по проект ROBG-576 „Изкуство и култура - общи трансгранични
активи в подкрепа на устойчивото развитие на туризма“, финансиран по Програмата
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, издадено от заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което е определена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи,
финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове по
Договор № 06-09-01 от 09.06.2021 г. (допустими разходи без собствен принос на
бенефициера - 112 894.85 лв. с включен ДДС), сключен с изпълнител „ЕФТА
СЪРВИСИС” ЕООД на стойност 96 000,00 лв., без включен ДДС /115 200,00 лв. с
включен ДДС/.
В решението се сочи, че фондацията е провела
процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда ПМС № 160 от
01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и
сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и
инвестиционни фондове (ПМС 160/01.07.2016 г.) с предмет: Разработване на Маркетингова стратегия за
реализиране на интегриран туристически продукт, включващ съвместен тематичен
маршрут ,,Изкуство и култура“
във връзка с изпълнение на проект ROBG 576 „Изкуство и
култура - общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на
туризма", финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-
България 2014- 2020 г., по която е сключен Договор № 06-09-01 от 09.06.2021г. с
изпълнител „ЕФТА СЪРВИСИС" ЕООД на стойност 96 000,00 лв. без ДДС, по
която е констатирано следното нарушение:
- Нарушение
във връзка с откриването и провеждането на процедурата, изразяващо се във
формулиране на незаконосъобразни условия за участие.
Съгласно раздел III.2) Условия за участие, подраздел Ш.2.3) Технически
възможности и квалификация (по чл. 3, ал. 11 от ПМС № 160/01.07.2016 г.) от
Публичната обява по чл. 51 от ЗУСЕФСУ /предишно заглавие ЗУСЕСИФ/ №
003/12.03.2021 г., в т. 2 бенефициерът е поставил изисквания към кандидата „да
разполага с персонал и ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката:
1. Ключов експерт 1 - Ръководител
екип: Висше образование „Бакалавър“ или еквивалент в областта „Социални, стопански и правни науки”, съгласно
Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления,
утвърден с ПМС №125 от 2002 г. или еквивалентно образование, придобито зад
граница в еквивалентни на тези области специалности. Експертът да притежава
специфичен опит като ръководител на екип при
изпълнението на договор/и и/или услуга/и и/или дейност/и, сходни с тези на
поръчката.
2. Ключов експерт 2 - Стратегия и
устойчиво развитие: Висше образование „Бакалавър“ или еквивалент в областта „Социални, стопански и правни
науки”, съгласно Класификатор на областите на висше образование и
професионалните направления, утвърден с ПМС
№125 от 2002г., или еквивалентно образование, придобито зад граница в
еквивалентни на тези области специалности. Да притежава опит в разработването
на стратегически документи и/или планове, и/или програми, и/или концепции за
развитие.
4. Ключов експерт 4 - „Маркетинг
и реклама“: Висше образование „Бакалавър“ или еквивалент в областта „Социални, стопански и правни
науки”, съгласно Класификатор на областите на висше образование и
професионалните направления, утвърден с ПМС №125 от 2002 г., или еквивалентно
образование, придобито зад граница в еквивалентни на тези области специалности.
Да притежава опит в разработването и/или промоцирането на маркетингови
стратегии и/или стратегически и/или планови и/или културни и/или исторически
продукти и/или еквивалентни документи“.
Посочено е, че съгласно Класификатора
на областите на висше образование, приет с ПМС № 125 от 2002г. област на
висшето образование „Социални, стопански и правни науки“, включва следните
професионални направления: 1. Социология, антропология стопански и науки за
културата; 2. Психология; 3. Политически науки; 4. Социални дейности; 5.
Обществени комуникации и информационни науки; 6. Право; 7. Администрация и
управление; 8. Икономика; 9. Туризъм.
Направен е извод, че така заложеното
изискване представлява ограничително условие спрямо кандидатите, тъй като
налага заинтересованите оператори да разполагат с лица, единствено с
квалификация в някое от направленията на посочената област. Независимо, че в
област „Социални, стопански и правни науки” от Класификатора са посочени множество
професионални направления, с оглед предмета на поръчката - разработване на
маркетингова стратегия, съществува възможност функциите на членовете на екипа в
поръчката да се изпълняват и от лица с квалификация в други области и
направления на висшето образование, като например: в области Педагогика, Хуманитарни
науки, Природни науки, математика и информатика, също посочени в Класификатора.
Предметът на обществената поръчка
е „Разработване па Маркетингова стратегия за реализиране на интегриран
туристически продукт, включващ съвместен тематичен маршрут „Изкуство и култура“
и предвижда изпълнение на следните дейности:
Дейност 1. Изготвяне на
ситуационен анализ на продукта „Изкуство и култура";
Дейност 2. Разработване на
Стратегия за промоциране на интегрирания туристически продукт;
Дейност 3. Разработване на План за действие;
Дейност 4. Подготовка и
окомплектоване на Маркетингова стратегия на интегрирания туристически продукт
„Изкуство и култура“.
Видно от описанието на всяка
дейност, за изпълнението й следва да се осъществят различни задачи, които биха
могли да се изпълнят от лица с образование, което е извън област „Социални,
стопански и правни науки“. Така например, по дейност 1 се предвижда Проучване и анализиране на актуална
информация, относно средата за позициониране на новия туристически продукт
(външната и вътрешна среда) в териториалния обхват на проекта. При външната
среда следва да бъдат анализирани: комплексното влияние на политически, нормативно-правни,
икономически, екологични, социо-културни и технологични фактори. Обхватът на
изискуемия анализ сочи различни елементи, които имат отношение и биха могли да
се изпълнят успешно и от експерти с придобито образование в други области, като
например: образование по специалност „Екология и опазване на околната среда“
или „География“, които попадат в професионално направление 4.4. „Науки за
земята“ в област „Природни науки, математика и информатика“. Националният орган
възприема, че при преглед на Рейтинговата система на Висшите училища в България
се установява, че различни видове специалност „Маркетинг“ или специалност
„Реклама“ може да се изучава в област „Природни науки, математика и
информатика“, професионално направление „Информатика и компютърни науки“ или
област „Изкуства“, професионално направление „Изобразително изкуство“. Дори
специалността „Маркетинг“/,,Маркетинг и реклама“ да е била определяща за
дефинирането на област на висшето образование (доколкото преобладаващите
дейности са свързани с маркетингови проучвания и стратегии), е видно, че
областта „Социални, стопански и правни науки“ не е единствената, по която
специалността се изучава.
По
отношение на възражението, че специалността „Маркетинг“ може да се изучава
единствено в професионално направление „Икономика“, Националния орган сочи, че
при справка на Националния портал за кариерно ориентиране на ученици
специалността „Маркетинг и реклама в модния дизайн“ се изучава в професионално
направление „Изкуства“ в Югозападен университет „Неофит Рилски“.
Посочено
е, че специалността „Маркетинг“ е относима към предмета на поръчката, но не е
единствената такава възможна и относима, като същото се отнася и за
специалностите, включени в област „Социални, стопански и правни науки".
Поради тази причина Националният орган не е приел за релевантно направеното
описание и дадена дефиниция на думата „маркетинг“ във възражението, тъй като не
се оспорва връзката на икономически специалности с предмета на поръчката, а
спорният въпрос, засегнат от Националния орган касае въвеждането на
ограничителни изисквания чрез посочване на конкретна област на висшето образование.
По
отношение на посочените ключови експерти е поставено също и изискване за
наличие на специфичен опит, което е релевантно към преценката на
професионалната компетентност. Именно, тъй като такъв специфичен опит, би могъл
да е придобит и от лица с образование от други области на висшето образование,
то поставеното изискване се явява ограничително. Пределите на оперативна
самостоятелност са очертани от закона и следва да бъдат спазвани, като в
поканата не могат да се включват условия, които необосновано препятстват
участието на лица в процедурата.
Съгласно
чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ бенефициентите по чл. 49, ал. 2. т. 2 определят
изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване
принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. В настоящия случай, залагането на ограничителни изисквания към
кандидатите по отношение на придобитото образование на членовете на екипа,
който следва да осигурят за изпълнение на поръчката, на практика се явява
ограничаващо свободната конкуренция. Съгласно чл. 51, ал, 4 от ЗУСЕФСУ, бенефициентите
не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват
участието на лица в процедурата.
Посочено
е, че с писмо № 99-00-3-127/19.08.2022г. е предоставена възможността да се
представят мотиви и писмени доказателства, с които да се възрази срещу
първоначалните констатации на Националния орган за нередност. Писмото е получено
на 31.08.2022г., видно от обратната разписка. В законоустановения срок е
депозирано възражение с вх. № 99-00-3-127/13.09.2022 г. в МРРБ.
Изложени
са мотиви по отношение на направените твърдения във възражението, като се сочи,
че са бланкетни и неоснователни. Направен е извод, че е налице допуснато
нарушение на чл. 50, ал. 1 във р. с чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.
Посочено е, че нарушението
представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета. Същото има финансово отражение, доколкото
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне
на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Посочено е също, че нарушението представлява нередност по
т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности. Посочено е, че нередността се отнася до прилагане на
ограничителни критерии и условия и не е налице минимално ниво на конкуренция.
Посочено е също, че ФК се определя по пропорционалния
метод, на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй
като не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите
последици от нарушението. Посочено е, че от стойността на договора се изважда
собственият принос.
От другите събрани доказателства се установява
следното:
Фондация „Лице за изкуство и култура“ е бенефициер по сключен административен
договор № РД-02-29-145 от 03.07.2019 г. (л. 66 и сл.) с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020г. Договорът касае
предоставяне от Националния орган на фондацията безвъзмездно финансиране по
програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020, по проектно предложение, озаглавено “Art & culture
- common
cross-border assets in support of sustainable tourism development“. Общият размер на бюджета по
проекта е 1 487 271,41 евро, общия размер на бюджета на партньора в
проекта е 162 370,19 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ
от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен
принос на бенефициера. Приобщен по делото е и договорът за субсидия от ЕФРР
/л.л.74-93 на англ.език, превод на л.л.94-101/.
Въз основа на тези договори фондацията е взела
Решение № 003/12.03.2021 г. за откриване на процедура за избор с публична
покана за определяне на изпълнител с предмет: „Разработване на Маркетингова
стратегия за реализиране на интегриран туристически продукт, включващ съвместен
тематичен маршрут „Изкуство и култура“. Като правно основание са посочени
разпоредбите на чл.50-53 от ЗУСЕСИФ /л.102/. Публикувана е публична обява
/л.103 и сл./. В същата по отношение на експертите са налице изискванията
/л.л.106-107/, посочени от НО в решението.
Със Заповед № 03-22-01/22.03.2021
г. /л.391/ е назначена комисия на основание чл.7, ал.1 и ал.2 от ПМС
160/01.06.2016 г.
Видно от входящ регистър на получените оферти
/л.388/, е подадена една оферта – от „ЕФТА СЪРВИСИС” ЕООД.
Съгласно Протокол, приключен на 07.06.2021г.
на назначената комисия, утвърден от директора на фондацията на 08.06.2021г., се
предлага на първо място да бъде класиран единственият кандидат „ЕФТА СЪРВИСИС”
ЕООД /л.л.397-402/.
С Решение № 06-08-01/08.06.2021г.
на директора на фондацията /л.403/ същият кандидат е класиран на първо място.
Сключен е Договор № 06-09-01 от
09.06.2021 г. с изпълнител „ЕФТА СЪРВИСИС” ЕООД /л.л.152-157/, на стойност 96
000,00 лв., без включен ДДС /115 200,00 лв. с включен ДДС/.
До Националния орган е изпратена
докладна записка /л.л.64-65/, в която се описва съмнение за нередност, и въз
основа на която записка е започнало административно производство по налагане на
ФК.
По делото е приобщена Заповед на МРРБ № РД
02-14-789/17.08.2022г. /л.л.32-33/, съгласно която подписалият решението Д.Г. е
определена за ръководител на Националния орган на Програмата, като с т.3 от
заповедта и е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ. Същата
притежава електронен подпис, видно от представените документи на л.л.490-491, с
който е подписано решението.
По делото е приобщено писмо № 99-00-3-127/19.08.2022
г. /л.л.56-62/, с което фондацията е уведомена за съмнението за нередност, като
е предоставена възможността да се представят мотиви и писмени доказателства, с
които да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за
нередност. Същото е получено на 31.08.2022 г. /обратна разписка на л.63/.
Депозирано
е възражение с вх. № 99-00-3-127/13.09.2022 г. в МРРБ /л.л.14-20/, в което се
правят същите възражения, като в жалбата до съда.
При така установената фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи:
Доколкото към датата на издаване на административния
акт наименованието на приложимия закон е ЗУСЕФСУ, и съгласно чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към
момента на издаването му, съдът следва да използва в решението си това
наименование на приложимия закон при преценката на спазването му.
В случая оспореното Решение, с правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е издадено от компетентен орган.
На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ законът се прилага за финансовата
подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в
сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила
за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и
максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта
по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на
органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума
за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Румъния -
България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) -
Меморандума за изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на
Република България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред
тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т.
2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т.
2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за
изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира
съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство
и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,
допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия
меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Съгласно § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се
прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България. На основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за
посочване на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента
на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен правилник на
МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г., изменян и допълван), дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция „УТС“) изпълнява
функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по
вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и
България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в
публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На
основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на
основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор,
подписалият решението зам.министър е оправомощен да ръководи и организира
дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да
издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ. Същата заповед е приобщена по
делото. С оглед на изложеното, решението е издадено от компетентен орган.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта е посочено
констатираното конкретно обстоятелство, възприето като нередност – че
изискуемата за трима от експертите професионална компетентност за
изпълнението на поръчката - висше образование „Бакалавър“ или еквивалент в областта „Социални, стопански и правни
науки”, съгласно Класификатор на областите на висше образование и
професионалните направления, утвърден с ПМС №125 от 2002 г. или еквивалентно
образование, придобито зад граница в еквивалентни на тази област специалности,
е ограничително условие спрямо кандидатите. С оглед предмета на поръчката -
разработване на маркетингова стратегия, съществува възможност функциите на
членовете на екипа в поръчката да се изпълняват и от лица с квалификация в
други области и направления на висшето образование: в области Педагогика,
Хуманитарни науки, Природни науки, математика и информатика. Посочено е, че специалността „Маркетинг“ може да се изучава
не само единствено в професионално направление „Икономика“, доколкото
специалността „Маркетинг и реклама в модния дизайн“ се изучва в професионално
направление „Изкуства“ в Югозападен университет „Неофит Рилски“.
С решението си, Националният орган на Програмата
приключва уведомлението за съмнение за нередност, посочено в докладната записка
на л.л.64-65, с налагане на финансова корекция на фондацията.
Правните основания в оспорения акт са няколко, като са
цитирани чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във вр. с §5, т.4 и §70 от ЗУСЕФСУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл. 50,
ал.1 във вр. с чл.51, ал.4 от ЗУСЕСФУ, т.11, буква „а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, както и §1, т.2 от същата наредба.
Доколко тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на Националния орган е длъжен
да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване
на закона е спазено, като на фондацията е даден такъв срок и е дадена
възможност за отговор, от която възможност фондацията се е възползвала.
Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.
Предвид горното, в хода на административното
производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно-
производствените правила.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Фондация „Лице за изкуство и
култура“, има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /понастоящем Европейски фондове при споделено управление-
ЕФСУ/, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената
процедура.
Във връзка с горното следва да се посочи, че това
качество на фондацията е видно от представения договор за национално
съфинансиране, като доколкото с последния е приела да получи БФП съгласно
договора с водещия партньор, се явява участник в изпълнението на помощта от
ЕФСУ. След като е такъв участник в изпълнението, на нея може да бъде наложена
ФК.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със
средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този
елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, на чл.50, ал.1 във
вр. с чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ, като е налице ограничително условие, свързано с
изискуемата професионална компетентност на трима от експертите от екипа на
изпълнителя по обществената поръчка, което изискване фигурира в публичната
покана, направена от фондацията.
Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще
попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. В Глава четвърта от ЗУСЕФСУ
е посочената като нарушена разпоредба на чл.50, ал.1 във вр. с чл.51, ал.4 от
ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9
се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017
г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от
23.12.2022 г./. Приложимата редакция към датата на постановяване на процесното
решение за налагане на ФК е тази от 6.03.2020г., тъй като допълнението от
23.12.2022 г. касае само §1, т.4 от ДР и §2 от ЗР, които не са относими в настоящия
случай.
Съгласно §1, т.2 от ДР на същата наредба, тя се
прилага и по отношение на програмите за европейско териториално сътрудничество,
в които Република България участва за периода 2014 – 2020 (Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия 2014 – 2020,
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Турция 2014
– 2020, Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България –
бивша Югославска република Македония 2014 – 2020, Програма за сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България, Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция
– България, Програма за транснационално сътрудничество "Дунав" 2014 –
2020, Програма за транснационално сътрудничество "Балкани – Средиземно
море" 2014 – 2020, Програма за междурегионално сътрудничество ИНТЕРРЕГ
ЕВРОПА 2014 – 2020, Програма за междурегионално сътрудничество УРБАКТ III,
Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество по Европейски
инструмент за съседство "Черноморски басейн 2014 – 2020").
Точка 11, буква „а” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1
от Наредбата - основание за констатираната нередност съгласно решението, сочи
като причина за нередността „Използване на: – основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на
поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците.“ Точка „а“ сочи, че нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
Такива са например следните случаи:
– минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са
пропорционални;
– използвани са критерии за подбор като показатели за
оценка на офертите;
– изискан е конкретен модел, източник или специфичен
процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент,
тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите
"или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания
са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху
бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние).
Последната
разпоредба е посочена от Националния орган като правна квалификация на
нарушението.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.
Следва да се установи налице ли е соченото от Националния
орган нарушение, и ако е налице правилно ли е наложена финансовата корекция в
посочения размер.
По отношение на посоченото нарушение съдът съобразява
следното:
Съгласно т.1 от диспозитива на Решение на Съда (осми състав) от 31 март 2022
година по дело C-195/21 (LB срещу Сметна палата на Република България), Член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на
Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените
поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена
с Делегиран регламент (ЕС)
2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че
допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка
възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и
професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са
по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба,
стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или
оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата
поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този
предмет.
Според Националния орган в настоящия случай нарушението
се изразява в незаконосъобразни изисквания относно професионалната област, в
която следва да е висшето образование на трима от експертите в екипа на
изпълнителя, а именно „Социални, стопански и правни науки”, съгласно
Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления,
утвърден с ПМС №125 от 2002 г. или еквивалентно образование, придобито зад
граница в еквивалентни на тези области специалности.
Не е спорно, че не са налице минимални изисквания, поставени от
националната правна уредба по отношение на професионалната област, в която е
висшето образование на посочените трима експерти.
Видно от предмета на обществената
поръчка, същият е „Разработване на
Маркетингова стратегия за реализиране на интегриран туристически продукт,
включващ съвместен тематичен маршрут ,,Изкуство и култура“ във връзка с изпълнение на проект ROBG 576
„Изкуство и култура - общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото
развитие на туризма". Съгласно Класификатора на областите на висше
образование, приет с ПМС № 125 от 2002г. област на висшето образование
„Социални, стопански и правни науки“, включва следните професионални
направления: 1. Социология, антропология и науки за културата; 2. Психология;
3. Политически науки; 4. Социални дейности; 5. Обществени комуникации и
информационни науки; 6. Право; 7. Администрация и управление; 8. Икономика; 9.
Туризъм.
Видно от самия предмет на
обществената поръчка, същият касае разработване на маркетингова стратегия.
Видно
от изискванията /надлежно цитирани от Националния орган/, третият експерт е
„маркетинг и реклама“, вторият – „стратегия и устойчиво развитие“, първият
„ръководител екип“. И за тримата са посочени изисквания за опит, за които Националният
орган не твърди, че са в нарушение на закона.
По
отношение на областта, в която според изискванията на възложителя следва да е
висшето образование на тримата експерти, съдът съобразява следното:
С оглед на
нормативната уредба - чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда и Националната
класификация на професиите и длъжностите и чл. 42 от Закона за Висшето
образование (ЗВО) и Класификатора на областите на висше образование и професионалните
направления (Класификатора), в националното позитивно право дефиниция на понятието
"професионална област" няма. Безспорно е също, че областите на
висшето образование, съгласно Класификатора, и областите на образование,
съгласно Списъка на професиите за професионално образование и обучение, приет
на основание чл. 6, ал. 2 от Закона за
професионалното образование и обучение (ЗПОО), не са идентични. Понятието
"специалност" е използвано в Закона за висшето образование като не му е
дадено легално определение. С оглед на съдържанието на чл. 42, ал. 2 и 3 във вр. с чл. 80, ал. 1 от ЗВО очевидно
специалност е третата по степен конкретизация на обучението във висшето
образование след областите и професионалните направления. В § 1, т. 4 от ЗПОО понятието
"специалност" е дефинирано като самостоятелно обособена трудова
дейност в рамките на дадена професия. С определени допълнения, това е и
дефиницията на "специалност" в Националната класификация на
професиите и длъжностите. Дефиниция на понятията "професия",
"професионално направление" и "професионална квалификация"
са дадени в § 1, т. 1, 3 и 5 от ЗПОО, за неговите
цели, като понятията "професия" и "професионална
квалификация" в Националния класификатор на професиите и длъжностите са
дефинирани от гледна точка на класификационните цели на класификатора –
"професия" е съвкупност от длъжности, чиито основни функции и задачи
се характеризират с висока степен на сходство". В този смисъл е Решение №
1909 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3272/2020 г.
Изискванията по отношение на
областта на висшето образование на първия и втория експерти – ръководител екип
и експерт „Стратегия и устойчиво развитие“, същите са непропорционални.
Съгласно изискванията на фондацията, Ръководителят екип следва да има опит като
ръководител екип при изпълнението на договор, услуга или дейност, сходни с тези
на поръчката. Експертът „Стратегия и устойчиво развитие“ следва да има опит в
разработването на стратегически документи, планове, програми или концепции за развитие.
Както посочва и Националния орган, това изискване за опит е достатъчно.
Посочената област, в която следва да попада съответната специалност от висшето
образование, не допринася с нищо по отношение на качеството на изпълнение на
поръчката, не е свързано с техническите
и професионалните способности на икономическите оператори. Стратегически
документи се разработват на практика във всички области на обществения живот,
като същите не са пряко свързани с областта, в която е придобито висшето
образование на съответния експерт, ръководството на екипи също не е ограничено
само в някоя от тези области, и специално в област „Социални, стопански и
правни науки“.
Образование в изискуемата област не е необходимо, за да се ръководи екипа, нито
е необходимо за да се разработват стратегически документи, планове, програми
или концепции за развитие. В този смисъл е и съдебната практика – например Решение № 8110 от 24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12062/2019 г.
По отношение на изискванията
относно третия експерт – „маркетинг и реклама“, съдът счита, че изискването за
висше образование в посочената област на висшето образование е пропорционално. За
да достигне до този извод, съдът съобрази, че Маркетингът е част от
икономическата наука, и се изучава като част от същата. Националният орган не е
представил доказателства, че маркетинг, и в частност разработването на
маркетингови стратегии, се изучава при получаване на квалификация в други
области и направления на висшето образование, а именно в посочените от него
Педагогика, Хуманитарни науки, Природни науки, математика и информатика. Не са
необходими специални знания, за да се прецени, че тези професионални области
нямат за предмет изучаване на маркетинга. Както самият Национален орган
посочва, специалност „Маркетинг и реклама“ може да се изучава само в област
„Социални, стопански и правни науки“. Същевременно от Националния орган се
сочи, че някои от елементите на маркетинговата стратегия могат да се изработят
от специалисти с образование по
специалност „Екология и опазване на околната среда“ или „География“, които
попадат в професионално направление 4.4. „Науки за земята“ в област „Природни
науки, математика и информатика“. Националният орган също възприема, че при
преглед на Рейтинговата система на Висшите училища в България се установява, че
различни видове специалност „Маркетинг“ или специалност „Реклама“ може да се
изучава в област „Природни науки, математика и информатика“, професионално
направление „Информатика и компютърни науки“ или област „Изкуства“,
професионално направление „Изобразително изкуство“. Дори специалността
„Маркетинг“/,,Маркетинг и реклама“ да е била определяща за дефинирането на
област на висшето образование (доколкото преобладаващите дейности са свързани с
маркетингови проучвания и стратегии), е видно, че областта „Социални, стопански
и правни науки“ не е единствената, по която специалността се изучава. Освен
това се сочи, че при справка на Националния портал за кариерно ориентиране на
ученици специалността „Маркетинг и реклама в модния дизайн“ се изучва в
професионално направление „Изкуства“ в Югозападен университет „Неофит Рилски“.
Така
изложените мотиви в решението относно експерта „маркетинг и реклама“ са изцяло
неоснователни по следните съображения:
Предмет
на разработка по обществената поръчка не са отделни части от маркетингова
стратегия, а цялостна такава. Експертът „маркетинг и реклама“ не представя
отделна част, която да се обедини с представени от другите експерти части, за
да е възможно отделни елементи от стратегията да бъдат подготвени от лица с
образование в други специалности, каквито са посочените „Екология и опазване на
околната среда“ или „География“, които попадат в професионално направление 4.4.
„Науки за земята“ в област „Природни науки, математика и информатика“. Лице със
специалност от тези области на висшето образование не би могло да притежава
квалификацията, за да изпълни изцяло възложените му функции относно маркетинга
и рекламата. Затова няма как лица с посочените специалности, дори да могат да
изпълнят отделни елементи от поръчката /което според настоящия състав не е
така/ да могат да изработят изцяло стратегията в нейната част относно
маркетинга. По тази причина възложителят правилно не е поискал експерти с
образование в тези професионални области. Съдът преценява, че фондацията дори е
облекчила изискванията за образование, като с оглед на факта, че стратегията е
маркетингова, е могла да поиска съответния експерт да е със специалност
маркетинг, маркетинг и реклама или еквивалент, за да се изпълни качествено
обществената поръчка. В случая фондацията дори не е посочила професионално
направление „икономика“, а цялата област
„Социални, стопански и правни науки“.
В тази
връзка следва да се посочи, че Рейтинговата система на висшите училища не е
нормативен акт. Видно от самата нея, достъпна на https://rsvu.mon.bg/rsvu4/#/, в същата са посочени висшите училища, като са направени класации по
направления. Тези направления съвпадат с професионалните направления по смисъла
на Класификатора, като също са 52 на брой. Изрично обаче е посочено, че
„Рейтинговата система използва близо 100 различни индикатора, по които могат да
се правят сравнения между висшите училища. Те са формирани на базата на
статистически данни, събрани от различни източници, включително и от социологически
проучвания.“ Отнасянето от отделни висши училища на определени специалности към
професионални направления, към които те обективно не принадлежат, в
противоречие с Класификатора, не може да доведе до извод, че висше образование
от съответната професионална област може да се придобие при обучение по специалност
от друга професионална област.
По
отношение на твърдението на органа, че при справка на Националния портал за
кариерно ориентиране на ученици специалността „Маркетинг и реклама в модния
дизайн“ се изучва в професионално направление „Изкуства“ в Югозападен
университет „Неофит Рилски“, съдът съобразява, че същият портал към момента не
е достъпен. Освен това, на интернет страницата на посочения университет, при посочване на бакалавърските програми
https://www.swu.bg/bg/prospectivestbg/admse/82-bprogrammescat/101-bprogramsbgart, специалност „маркетинг“ е посочена в професионална област
„икономика“, като липсва сочената от Националния орган специалност „Маркетинг и
реклама в модния дизайн“ – такава не е посочена в професионално направление
„Изкуства“. Посочени са специалности в направления „Изобразително изкуство“,
„Музикално и танцово изкуство“, „Театрално и филмово изкуство“. В никое от тези
направления не е налице посочената от органа специалност, нито такава с близко
или подобно наименование. Но дори университетът или порталът за кариерно
ориентиране на ученици неправилно да е отнесъл специалността „маркетинг“ към друго
професионално направление, и към друга област на висшето образование, това не
означава, че лицата, придобили образование по друга специалност в тази неточно посочена
от университета или портала област или професионално направление на висшето
образование притежават съответното образование за изпълнение на процесната
обществена поръчка.
Националният
орган не е доказал, че с оглед предмета на поръчката - разработване на
маркетингова стратегия, съществува възможност функциите на експерта „маркетинг
и реклама“ да се изпълняват и от лица с квалификация в други области и направления
на висшето образование, като посочените от него области Педагогика, Хуманитарни
науки, Природни науки, математика и информатика, също посочени в Класификатора
на областите на висше образование и професионалните направления, приет с ПМС №
125 от 24.06.2002г. Не е посочено от органа, че при обучение по тези области и
направления на висшето образование се придобиват познания и умения за
разработване на маркетингови стратегии. Твърдението в този смисъл е недоказано,
тъй като не са посочени съответни доказателства – нито държавни изисквания,
нито доказателства от висшите училища, че разработването на маркетингови
стратегии като процесната – в областта на туризма, свързана с изкуството и
културата, е част от учебната им програма, че се придобиват знания и умения за
разработване на такива програми.
С
оглед на изложеното, изискванията на възложителя по отношение на областта, в
която е придобито висшето образование, не са пропорционални на предмета на
поръчката по отношение на експертите „ръководител екип“ и „стратегия и
устойчиво развитие“, и са пропорционални по отношение на експерта „маркетинг и
реклама“. С оглед на този факт, макар и само по отношение на двама от
експертите, е налице соченото ограничително условие. По тази причина не са
спазени принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване
на основните права и недопускане на дискриминация. Посочването на
областта, в която следва да е придобито образование от първите двама експерти,
е условие, което необосновано е препятствало участието на лица в процедурата. Същото
изискване не е пропорционално с оглед предмета на поръчката, и не е необходимо,
за да се изпълни същата качествено. Налице е соченото нарушение на чл. 50, ал. 1 във р. с чл. 51, ал. 4 от
ЗУСЕФСУ.
По отношение на правната квалификация на нарушението
по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съдът счита, че същата е правилна. В случая, е
използван критерий за отстраняване, доколкото липсата на изискуемото висше
образование на посочените експерти „ръководител екип“ и „стратегия и устойчиво
развитие“ от област „Социални, стопански и правни науки“ води до отстраняване
на участника. Същият критерий за отстраняване не е дискриминационен по смисъла
на т.10 от Приложение №1 /липсват необосновани национални, регионални или
местни изисквания/, но ограничава достъпа на кандидатите или участниците. Същият
попада в хипотезата на т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, доколкото не е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. да са получени две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор; в случая, видно от протоколите на комисията
за провеждане на обществена поръчка, е получена и след това класирана само една
оферта. След като до класиране е допуснат само един кандидат, не може да се
приложи т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, която посочва по-нисък размер на ФК в сравнение с
т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата наредба .
Елемент на фактическия състав на нередността е
нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от възложителя на
обществената поръчка нарушение е на националния закон - ЗУСЕФСУ, като
естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 от ЗУСЕФСУ размерът на
финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в
Наредбата за посочване на нередности. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза
национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако фондацията беше спазила изискването
на закона и беше заложила правомерни изисквания за областта на висшето
образование на експертите „ръководител екип“ и „стратегия и устойчиво развитие“,
не само би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе
до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и
реално заплатените по договора средства да са в по-нисък размер. Следователно
ако фондацията не бе допуснала установеното нарушение, общите разходи по
финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и
разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на вредата от нередност е в
съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз. Настоящият състав следва
да приложи тази практика, за да преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза
- "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността
то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение на определяне на конкретния размер на
ФК за единственото доказано нарушение съдът съобразява следното:
За същото нарушение в решението правилно е
посочено, че следва да се наложи ФК в предвидения размер от 10 % с оглед
липсата на минимална конкуренция.
В оспорения административен акт законосъобразно е
определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като
процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ може да бъде отменена финансовата подкрепа
със средствата от ЕФСУ. Според чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез финансовите корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа от ЕФСУ или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ (ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), предвиждащо за
средства от ЕФСУ да се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на
административния акт. В случая ФК е върху общия размер на финансиране - както
от средствата от ЕФСУ, така и от националното съфинансиране.
Решението
е в съответствие и с целта на закона, доколкото следва да се възстанови вредата
в бюджета при допусната нередност.
Предвид изложеното, процесното
решение е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма,
съобразено със съществените административно производствени правила и целта на
закона, частично е в противоречие с материалния закон, но като краен резултат
следва да се остави в сила.
При този изход на делото ответникът има право на
разноски. Доколкото упълномощеният юрисконсулт не се е явявал в о.с.з., а само
е представил писмено възражение, наименовано молба /л.л.482-489/, следва да се
присъдят на МРРБ разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 50 лева по
чл.25а, ал.3 от Наредбата за заплащане на правната помощ, съобразявайки се с
фактическата и правна сложност на делото, а в частта му над 50 лева, до поискания
размер от 360 лева искането следва да се остави без уважение.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Фондация „Лице за изкуство и
култура“ гр.Плевен, представлявана от директора С.С., против Решение
№РД-02-14-987/17.10.2022г. издадено от Заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по Програма
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020.
ОСЪЖДА Фондация „Лице за изкуство и
култура“, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Плевен, ул.“Кала
Тепе“ №30, да заплати
на Министерството на регионалното развитие и благоустройство разноски в размер
на 50,00 лв. /петдесет/ лева.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на МРРБ за присъждане на
разноски в частта му над 50 лева до пълния поискан размер от 360 лева.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба,
чрез Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14- дневен
срок от съобщението до страните, че е изготвено.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: