Определение по дело №78/2014 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

и за да се произнесе, взе предвид следното:

С присъда № 76/11.09.2012 год., постановена по Н.о.х.дело № 297/2012 год., Кърджалийският районен съд е признал П. Ж. К. от Г. за виновен в това, че на 19.07.2011 год. в Г. държал акцизни стоки без бандерол - 208 пакета цигари марка „LM”, 109 кутии цигари марка „KING”, 362 кутии цигари марка „CORSAIR”, 116 кутии цигари марка „MARBLE”, 153 кутии цигари марка „NATUR”, 66 кутии цигари марка „VICTORY”, 13 кутии цигари марка „ASHIMA”, 120 кутии цигари марка „ASSOS”, 478 кутии цигари марка „GOLDEN GATE”, 449 кутии цигари марка „ОМЕ”, 300 кутии цигари марка „KARELIA”, 40 кутии цигари марка „EVA”, 50 кутии цигари марка „ROYALS”, всички на обща стойност 13 595.30 лв., когато акцизен бандерол за гях се изисква по закон, съгласно чл.2 т.2 от ЗДДС и чл.28 ал.1, във вр. с чл.25 ал.1 oт 3ТТИ, като деянието не представлява маловажен случай, поради което и на основание чл.234 ал.1, във вр. с чл.54 от НК го е осъдил на наказание „лишаване от свобода” за срок от 1 година, при първоначален „общ” режим в затворническо общежитие от открит тип, както и кумулативно предвиденото наказание „глоба” в размер на 13 595.30 лв., като го е признал за невиновен по същото време и място да е продавал посочените акцизни стоки без бандерол и на основание чл.304 от НПК го e оправдал по повдигнатото му обвинение в тази му част. На основание чл.234 ал.1, във вр. с чл.37 ал.1 т.7 от НК съдът е наложил на подсъдимия П. Ж. К., със снета по делото самоличност, и наказание „лишаване от право да извършва търговска дейност с акцизни стоки” за срок от 1 година. С присъдата, на основание чл.234 ал.3, във вр. с чл.53 ал.1 б.”б” от НК съдът е отнел в полза на държавата: 208 пакета цигари марка „LM”, 109 кутии цигари марка „KING”, 362 кутии цигари марка „CORSAIR”, 116 кутии цигари марка „MARBLE”, 153 кутии цигари марка „NATUR”, 66 кутии цигари марка „VICTORY”, 13 кутии цигари марка „ASHIMA”, 120 кутии цигари марка „ASSOS”, 478 кутии цигари марка „GOLDEN GATE”, 449 кутии цигари марка „ОМЕ”, 300 кутии цигари марка „KARELIA”, 40 кутии цигари марка „EVA”, 50 кутии цигари марка „ROYALS”, всички без акцизен бандерол. Отнел е в полза на държавата лек автомобил марка „Ауди А 6”, тъмно син металик на цвят, с рег.№ * **** **, с рама WAUZZZ4B83N103314, собственост на подсъдимия П. Ж. К.. Съдът се е разпоредил с веществените доказателства по делото – паричната сума от 1 040 лв., която е постановил да бъда върната на подсъдимия П. К.; както и е осъдил същия да заплати по сметка на съда направените по делото разноски.

Против така постановената присъда е постъпила въззивна жалба от подсъдимия П. Ж. К. от Г., с която присъдата се обжалва като неправилна – постановена в нарушение на материалния закон, при непълнота на доказателствата и допуснати нарушения на процесуалните правила, а наложеното наказание намира за явно несправедливо. Твърди се в жалбата, че съдът изцяло възприел тезата на обвинението, с което допуснал нарушение на материалния закон, тъй като съгласно специалния закон, регулиращ акцизните стоки, самото притежание на цигари с надпис „Duty Free” не е нарушение, а чл.123 ал.6 от ЗАДС забранявал съхранението на такива стоки в търговски обект или тяхната продажба. Не било установено по никакъв начин чия е собствеността на намерените на различни места цигари, като никой от разпитаните свидетели, дори и полицейски служители, не твърдял, че намерените стоки са негова собственост. Моли присъдата на първоинстанционния съд да бъде отменена, вместо което да бъде постановена друга, с която да бъде признат за невиновен. В съдебно заседание, лично и чрез защитника си, подс.К. поддържа жалбата така, както е предявена, като за решението предоставя на съда. Защитникът на подсъдимия излага подробни съображения в подкрепа на жалбата.

Прокурорът от О. П. – Кърджали в съдебно заседание изразява становище, че жалбата е неоснователна. Счита, че от събраните по делото доказателства безспорно се установява извършено от подс.П. К. престъпление по чл.234 ал.1 от НК. Моли присъдата да бъде потвърдена като правилна, обоснована и законосъобразна.

Окръжният съд, като извърши проверка изцяло на обжалваната присъда, с оглед правилността й и оплакванията, наведени в жалбата, на основание чл. 313 и сл. от НПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е частично основателна, макар и по съображения, различни от изложените в нея.

Първоинстанционният съд е положил необходимите усилия за цялостното изясняване на обстоятелствата по повдигнатото на подс.К. обвинение. Събрал е необходимите, искани и посочени от страните доказателства, относими към предмета на доказване по чл.102 от НПК, като с жалбата не са посочени и поискани нови доказателства, поради което не се налага извършването на процесуално-следствени действия в тази връзка от настоящата инстанция. От събраните в първоинстанционното съдебно производство доказателства, по несъмнен и категоричен начин се установява следната фактическа обстановка:

Подсъдимият П. Ж. К. е роден на **.**.**** год. в Г., където живее постоянно. Има завършено средно образование, женен е, регистриран е като едноличен търговец с фирма „П. – П. Ж.” – Г., не е осъждан. По местоживеене се ползва с добри характеристични данни.

На неустановена по делото дата преди 19.07.2011 год. подсъдимият К. се сдобил с акцизни стоки /цигари/ без бандерол, които съхранявал в жилището си в Г., на ул. „Г.” № *. .5, А.; във вила, намираща се във вилна зона „К.” в района на Г.; в магазин в Г., находящ се на ул. „С. С.” № *; в лек автомомбил „Ауди А6” с peг. № * **** **; както и в лек автомобил „Ауди А4”, с peг. № * **** **. На 19.07.2011 год. в РУ „Полиция” - Х. постъпила информация за това, че подс.К. държи цигари без бандерол и по този повод още същия ден били организирани и проведени, при условията на неотложност по чл.1641 ал.2 от НПК, претърсвания на посочените по-горе места и превозни средства.

На 19.07.2011 год., за времето от 11.40 часа до 12.50 часа било извършено претъсване и изземване в хранителен магазин на „П. - П. Ж.”, намиращ се в Г., ул. „С. С.” № *, стопанисван ог подсъдимия. При претърсването от щендер под тезгяха в хранителния магазин били намерени и иззети кутии и пакети с цигари от различни марки без акцизен бандерол, както следва: 18 пакета цигари марка „LM”, 7 кутии цигари марка „KING”, 12 кутии цигари марка „CORSAIR”, 6 кутии цигари марка „MARBLE”, 13 кутии цигари марка „NATUR”, 16 кутии цигари марка „VICTORY”, 3 кутии цигари марка „ASHIMA” и 10 кутии цигари марка „ASSOS”. С изключение на цигарите „VICTORY”, всички останали били с надпис „For Duty Free Sale Only”. За извършеното процесуално- следствено действие бил изготвен Протокол от 19.07.2011 год. за претъсване и изземване, ведно с фотоалбум към него. Същият бил одобрен по реда на чл.161 ал.2 от НПК от съдия от РС - Хасково с Разпореждане от 20.07.2011 год., постановено по Ч.н.дело № 1039/2011 год. по описа на същия съд. В протокола за претърсване и изземване подсъдимия К. посочил в писмени обяснения, че намерените в магазина цигари са негови, за лични нужди, тъй като е пушач.

На 19.07.2011 год., за времето от 12.00 часа до 13.00 часа било извършено претърсване и изземване във вила, находяща се във вилна зона „К.” в района на Г., ползвана от подсъдимия, брат му и родителите му. При това процесуало - следствено действие от секция в помещение, разположено на втория етаж в сградата били намерени и иззети 15 стека /150 кутии/ цигари марка „GOLDEN GATE” , 80 кутии цигари марка „ОМЕ”, 34 стека /340 кутии/ цигари марка „CORSAIR” и 7 стека /70 кутии/ цигари марка „MARBLE”, всички без акцизен бандерол. По време на претърсването присъствали родителите на подс.К., които заявили, че помещението, в което са открити цигарите се ползва именно от него. Съставен бил Протокол от 19.07.2011 год. за претъсване и изземване, ведно с фотоалбум към него, одобрен на основание чл.161 ал.2 от НПК от съдия от РС - Хасково с Разпореждане от 20.07.2011год., постановено по Ч.н.дело № 1038/2011 год. на същия съд. В обяснението към протокола за претърсване и изземване, касаещо произхода на намерените и иззети предмети, Ж. Я. К. - баща на подсъдимия, посочил, че стаята, в която са намерени цигарите се ползва от сина му П. Ж. К., съответно и цигарите са негови.

На 19.07.2011 год. в Г. на ул. „С. С.” № *, за времето от 13.00 часа до 13.30 часа било извършено претърсване и изземване в лек автомобил марка „Ауди А4” с peг. № * **** **, собственост на С. И. П. - съпруга иа подсъдимия К., и управляван от последния. При претърсването, в багажнотото отделение на автомобила били открити и иззети като веществени доказателства 9 кутии цигари марка „ОМЕ”, без акцизен бандерол, с надпис на всяка кутия „For Duty Free Sale Only”. За извършеното процесуално – следствено действие бил съставен Протокол от 19.07.2011 год. за претъсване и изземване. Присъстващият при претърсването и изземването подс.П. Ж. К. го подписал, като вписал в протокола, че цигарите са лични. Протокола за претърсване и изземване бил одобрен по надлежния ред на основание чл.161 ал.2 от НПК с Разпореждане от 20.07.2011 год. по Ч.н.дело № 1041/2011 год. по описа на РС - Хасково.

На посочената дата - 19.07.2011 год„ от 13.40 часа до 14.30 часа било извършено и претърсване и изземване в лек автомобил марка „Ауди А6” с peг. № * **** **, собственост на подсъдимия и ползван от него. Автомобила бил паркиран в Г., на ул. „С. С.” № *, пред магазина, стопанисван от подс.К., като при това процесуало-следствено действие били намерени и иззети пари и акцизни стоки, както следва: 6 банкноти с поминал от по 50 лева, 34 банкноти с номинал от по 20 лева и 6 банкноти с номинал от по 10 лева /общо 1 040 лева/, намиращи се в естествена кухина на предната лява врата на автомобила; 2 кутии цигари марка „KING”, 10 кутии цигари марка „ОМЕ”, един стек /съдържащ 10 кутии/ цигари марка „CORSAIR” и 8 кутии цигари марка „GOLDEN GATE”, намиращи се в багажното отделение на автомобила; и 10 кутии цигари марка „ОМЕ”, намиращи се на задната седалка в МПС-то. В±ички посочени кутии с цигари били без акцизен бандерол и с надпис „For Duty Free Sale Only”. Банкнотите и цигарите били приобщени по надлежния ред като веществени доказателства по делото с описването им в съставения Протокол от 19.07.2011 год. за претъсване и изземване. Последният бил предявен за подпис и на присъстващия при претърсването и изземването подсъдим, който го подписал с обяснение относно произхода на намерените предмети, а именно: че парите били от зареждането за деня, а цигарите - лични. Така съставения протокол бил одобрен е Разпореждане от 20.07.2011 год., постановено по Ч.н.дело № 1043/2011 год. по описа на РС - Хасково.

На 19.07.2011 год., за времето от 15.20 часа до 16.20 часа се провело претърсване и изземване и в дома на подсъдимия П. К., находящ се в Г., ул. „Г.” № *. .5. А.. При претърсването в дневната на апартамента, непосредствено под дървена стълба за горния мезонетен етаж, в черна найлонова торба били намерени и иззети 4 стека цигари марка „VICTORY”, всеки съдържащ по 10 кутии /общо 40 кутии цигари/; 4 стека цигари марка „KARELIA”, всеки съдържащ по 10 кутии /общо 40 кутии цигари/; 50 кутии цигари марка „KARELIA”, захванати с тиксо по 10 броя кутии. В детска стая на втория мезонетен етаж в жилището били намерени и иззети: 32 стека цигари марка „GOLDEN GATE”, всеки съдържащ по 10 кутии /общо 320 кутии цигари/; 19 стека цигари марка „LM”, всеки съдържащ по 10 пакета /общо 190 пакета цигари/; 4 стека цигари марка „MARBLE”, всеки съдържащ по 10 кутии /общо 40 кутии цигари/; 17 стека цигари марка „KARELIA”, всеки съдържащ по 10 кутии /общо 170 кутии цигари/; 4 стека цигари марка „КАRELIA” - синя опаковка, всеки съдържащ по 10 кутии /общо 40 кутии цигари/; 14 стека цигари марка „NATUR”, всеки съдържащ по 10 кутии /общо 140 кутии цигари/; 10 стека /общо 100 кутии/ цигари марка „KING”, опаковани с тиксо; 11 стека цигари марка „ASSOS”, всеки съдържащ по 10 кутии /общо 110 кутии цигари/; 34 стека цигари марка „ОМЕ”, всеки съдържащ по 10 кутии /общо 340 кутии цигари/; 1 стек цигари марка „ASHIMA”, съдържащ 10 кутии цигари; 4 стека цигари марка „EVA”, всеки съдържащ по 10 кутии /общо 40 кутии цигари/; 1 стек цигари марка „VICTORY”, съдържащ 10 кутии цигари; 5 стека цигари марка „ROYALS”, всеки съдържащ по 10 кутии /общо 50 кутии цигари/. Всички описани стекове, кутии и пакети с цигари, иззети от жилището на подсъдимия, били без акцизен бандерол и с надпис „For Duty Free Sale Only”. За така извършеното процесуално - следствено действие бил съставен Протокол от 19.07.2011 год. за претъсване и изземване, ведно с фотоалбум към него. Същият бил одобрен по реда на чл.161 ал.2 от НПК от съдия от РС - Хасково с Разпореждане от 20.07.2011 год., постановено по Ч.н.дело № 1044/2011 год. по описа на същия съд. В протокола за претърсване и изземване подсъдимия П. К. посочил в писмени обяснения, че намерените в апартамента цигари са негови.

Намерените при описаните претърсвания тютюневи изделия /цигари/ без бандерол били огледани, описани и фотографирани в присъствието на поемни лица и специалист- технически помощник от НТЛ при ОД на МВР - Хасково, като за това действие бил съставен Протокол за оглед на веществени доказателства от 19.12.2011 год. и фотоалбум към него.

Видно от писменото заключение на вещото лице Райчева по назначената на досъдебното производство съдебно-оценителна експертиза, общата стойност на инкриминираните цигари без акцизен бандерол, държани от подс.К., възлиза на 13 595.30 лв.

Горната фактическа обстановка се установява от обясненията на подс.К., дадени в хода на проведеното първоинстанционно съдебно следствие, които съдът кредитира отчасти; от показанията на разпитаните от първоинстанционния съд свидетели В. П., И. И. и В. М., на които съдът дава вяра изцяло; от писменото заключение на вещото лице Р. по назначената на досъдебното производство съдебно - оценителна експертиза и показанията на вещото лице в съдебно заседание, които съдът кредитира изцяло; както и от писмените доказателства по делото, приети от първоинстанционния съд.

Съдът намира, че показанията на свидетелите П., И. и М. следва да бъдат кредитирани изцяло, тъй като същите са логични, последователни и кореспондиращи помежду си, като се подкрепят и от съставените протоколи за претърсване и изземване от 19.07.2011 год., посочени по-горе в мотивите. Що се отнася до показанията на разпитаните в хода на съдебното следствие от първоинстанционния съд свидетели Х., М., Н. А. Þ С. А., то настоящият състав намира, че същите не следва да бъдат обсъждани в настоящото производство, тъй като по същество не съдържат факти и обстоятелства, относими към предмета на доказване по делото.

Съдът не дава вяра на обясненията на подс.К., дадени в хода на първоинстанционното съдебно следствие, в частите им, в които твърди, че не знае чия собственост са намерените цигари без акцизен бандерол във вилата, находяща се в местността „К.” в района на Г., но същите не били негови, респ. държани от него; както и че в ползвания от него лек автомобил „Ауди А6” не били намерени цигари. Обясненията на подсъдимия К. в посочените части не се подкрепят от каквито и да било други доказателства по делото, а напротив – опровергават се от събраните по делото доказателства по категоричен начин. Така, обстоятелството, че намерените цигари без акцизен бандерол във вилата, находяща се в местността „К.” в района на Г., са държани именно от подсъдимия, се установява както от Протокола за претърсване и изземване от 19.07.2011 год., в който бащата на подсъдимия К. - Ж. Я. К., е отразил в писмените си обяснения, касаещи произхода на намерените и иззети предмети /цигари без акцизен бандерол/, че стаята, в която са намерени цигарите, се ползва от сина му П. Ж. К., съответно и цигарите са негови; така и от показанията на св.П., кредитирани от съда, в които същият твърди, че е присъствал на посоченото претърсване и изземване, като при проведените от свидетеля разговори с родителите на подс.К. същите са заявили, че стаята, в която са намерени инкриминираните вещи, се ползва именно от подс.П. К.. Що се отнася до обясненията на подсъдимия К. – че в собствения му лек автомобил „Ауди А6” не били намерени цигари без акцизен бандерол, то същите се опровергават от Протокола за претърсване и изземване от 19.07.2011 год. на същия автомобил, от който се установява, че в автомобила са били намерени пари и акцизни стоки, както следва: 6 банкноти с поминал от по 50 лева, 34 банкноти с номинал от по 20 лева и 6 банкноти с номинал от по 10 лева /общо 1 040 лева/, намиращи се в естествена кухина на предната лява врата на автомобила; 2 кутии цигари марка „KING”, 10 кутии цигари марка „ОМЕ”, един стек /съдържащ 10 кутии/ цигари марка „CORSAIR” и 8 кутии цигари марка „GOLDEN GATE”, намиращи се в багажното отделение на автомобила; и 10 кутии цигари марка „ОМЕ”, намиращи се на задната седалка на автомобила, като всички посочени кутии с цигари били без акцизен бандерол и с надпис „For Duty Free Sale Only”. Още повече, че посоченото процесуално-следствено действие е било извършено в присъствието на самият подсъдим, който подписал протокола за претърсване и изземване, като саморъчно отразил в писмено обяснение относно произхода на намерените предмети, че парите били от зареждането за деня, а цигарите – лични негови. От друга страна, обясненията на подсъдимия К. в частта им, в която признава, че са негови цигарите, намерени в жилището му в Г., ул.Г. № *. .5, А., в магазина в Г., ул.С. С. № *, както и в лекия автомобил „Ауди А4”, собственост на съпругата му, но ползван и от него, следва да бъдат кредитирани, тъй като същите се подкрепят и от останалите гласни и писмени доказателства, посочени по-горе в мотивите.

При така установената по безспорен начин фактическа обстановка, настоящият състав намира, че подс.К. е осъществил от обективна и субективна страна престъпния състав на чл. 234 ал.1 от НК – на инкриминираните дата и място – на 19.07.2011 год. в Г. държал акцизни стоки без бандерол - 208 пакета цигари марка „LM”, 109 кутии цигари марка „KING”, 362 кутии цигари марка „CORSAIR”, 116 кутии цигари марка „MARBLE”, 153 кутии цигари марка „NATUR”, 66 кутии цигари марка „VICTORY”, 13 кутии цигари марка „ASHIMA”, 120 кутии цигари марка „ASSOS”, 478 кутии цигари марка „GOLDEN GATE”, 449 кутии цигари марка „ОМЕ”, 300 кутии цигари марка „KARELIA”, 40 кутии цигари марка „EVA”, 50 кутии цигари марка „ROYALS”, всички на обща стойност 13 595.30 лв., когато акцизен бандерол за тях се изисква по закон, съгласно чл.2 т.2 от ЗДДС и чл.28 ал.1, във вр. с чл.25 ал.1 oт 3ТТИ, като деянието не представлява маловажен случай, до какъвто правилен, обоснован и законосъобразен краен извод е достигнал и първоинстанционният съд. За да направи този извод, решаващият съд е извършил цялостен анализ на събраните по делото доказателства, като е изложил подробни съображения кои от тях приема и кои отхвърля, като тези съображения се споделят напълно и от настоящата инстанция и не е необходимо да бъдат преповтаряни в тяхната цялост. От обективна страна е установено по безспорен начин, че на инкриминираните дата и място подс.К. е държал акцизни стоки - 208 пакета цигари марка „LM”, 109 кутии цигари марка „KING”, 362 кутии цигари марка „CORSAIR”, 116 кутии цигари марка „MARBLE”, 153 кутии цигари марка „NATUR”, 66 кутии цигари марка „VICTORY”, 13 кутии цигари марка „ASHIMA”, 120 кутии цигари марка „ASSOS”, 478 кутии цигари марка „GOLDEN GATE”, 449 кутии цигари марка „ОМЕ”, 300 кутии цигари марка „KARELIA”, 40 кутии цигари марка „EVA”, 50 кутии цигари марка „ROYALS”, без същите да са облепени с изискуемия се от ЗАДС и ЗТТИ бандерол. Безспорно установено е, че инкриминираните цигари не са имали поставен бандерол върху потребителската опаковка. Същите са акцизни стоки по смисъла на чл.2 т.2 от Закона за акцизите и данъчните складове. Поставянето на бандерол върху тях при условията на чл.25 от Закона за тютюна и тютюневите изделия е било задължително за законосъобразното им държане на територията на страната. Обстоятелството, че инкриминираните цигари са акцизни стоки без бандерол и са държани именно от подсъдимия, се доказва от протоколите за претърсване и изземване от 19.07.2011 год. Същите са изготвени при условията и по реда предвиден в НПК, одобрени са от съдия при РС-Хасково, поради което същите са надлежно и годно доказателствено средство за обективираните в тях действия и за събраните при извършването на посочените процесуално-следствени действия доказателства. В тези протоколи подробно са описани намерените цигари без бандерол, метонахождението на същите и изявленията на присъстващите при претърсванията лица. Акцизните стоки са приобщени към делото с описването им в протоколите, като впоследствие веществените доказателства са били огледани, подробно описани и фотографирани, съгласно чл.110 ал.1 от НПК. Въпреки, че подсъдимият оспорва принадлежността на акцизните стоки, намерени във вилата във вилна зона „К.” в Г., правилно първоинстанционният съд е приел, че фактическата власт върху тях е упражнявана именно от него, а не от друго лице, по изложените вече съображения. В тази връзка следва се посочи още, че без значение за съставомерността на деянието е обстоятелството чия собственост са инкриминираните вещи – цигари без акцизен бандерол, доколкото разпоредбата на чл.234 ал.1 от НК инкриминира самото държане, т.е. упражняване на фактическа власт върху тях. Именно поради това също без значение за съставомерността на деянието е и обстоятелството дали държаните такива стоки са за лична употреба, вкл. и твърдяните обстоятелства от подсъдимия относно начина на придобиването им – че част от същите цигари му били давани вместо плащане от лица, които пазарували от магазина му хранителни стоки, но нямали пари да ги платят; а друга част бил за закупувал и внасял в страната от безмитни магазини за лична употреба. Обосновани и законосъобразни са и съображенията на първоинстанционния съд относно довода на защитата на подс.К. – че не било инкриминирано държането на акцизни стоки /цигари/ без бандерол, но с обозначение „For Duty Free Sale Only”. Правилно съдът е посочил в мотивите към присъдата си, че стоки c такова обозначение не могат да се придобият законно в митническите граници на страната ни, а само могат да бъдат внесени отвън, извън границите на страната, в лимитирани количества, надлежно посочени в ППЗАДС и при определени хипотези, като за подсъдимия не е било налице основание за законосъобразно придобиване и държане на стоки с такова обозначение и в количества като държаните от него, респ. че в границите на страната ни те могат да се определят единствено като стоки без бандерол, за които не е платен дължимият акциз. Тези съображения се споделят напълно и от настоящата инстанция.

Правилни и законосъобразни са изложените от първоинстанционния съд съображения и относно немаловажността на случая – че с оглед количеството на държаните акцизни стоки без бандерол, извършеното престъпление не представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпления от съответния вид. От субективна страна престъплението подс.К. е извършил при форма на вината – пряк умисъл: същият е съзнавал общественоопасния характер на деянието, предвиждал е общественоопасните последици и е искал тяхното настъпване.

За да определи и наложи посочените по-горе наказания на подсъдимия К. по вид и размер, първоинстанционният съд е отчел като смекчаващи отговорността му обстоятелства положителните характеристични данни, с които подсъдимия се ползва по местоживеене, неговата семейна ангажираност и трудова заетост; а като отегчаващи такива – голямото количество акцизни стоки без бандерол и предхождащо инкриминираното деяние осъждане за извършени в реална съвкупност тежки умишлени престъпления по чл.354а ал.1, предл.1-во от НК. Приел е въз основа на тях, че наказанието на подс.К. следва да бъде индивидуализирано при превес на смекчаващите отговорността му обстоятелства, към минималния предвиден в закона размер, а именно: наказание „лишаване от свобода” за срок от 1 година. Направил е извода, че за постигане целите на наказанието по чл.36 от НК е необходимо подсъдимият да изтърпи така наложеното му наказание „лишаване от свобода” ефективно, още повече, че била налице и законова пречка за приложението на института на условното осъждане по чл.66 ал.1 от НК, тъй като към датата на извършване на деянието К. е бил осъждан с Присъда по Н.о.х.дело № 306/2002 год. по описа на ОС – Хасково на общо наказание „лишаване от свобода” за срок от 5 години за извършени престъпления по чл.354а ал.1 от НК. Определил е първоначален „общ” режим на изтърпяване на наказанието на подс.К. в затворническо общежитие от открит тип, на основание чл.61 т.3, във вр. с чл.59 ал.1 от ЗИНЗС. Първоинстанционният съд е наложил с присъдата си и кумулативно предвиденото наказание „глоба” в размер на 13 595.30 лв.; а на основание чл.234 ал.1, във вр. с чл.37 ал.1 т.7 от НК е наложил на подс.К. и второто кумулативно предвидено наказание „лишаване от право да извършва търговска дейност с акцизни стоки” за срок от 1 година.

Настоящата инстанция намира, че така наложеното на подс.К. наказание „лишаване от свобода” е явно несправедливо по смисъла на чл.348 ал.5 т.2 от НПК – неправилно е отказано прилагането на условното осъждане по отношение на подсъдимия. Това е така, по следните съображения: преди извършването на деянието, предмет на настоящото наказателно производство, подс.К. е осъждан, както следва: с Присъда № 346/21.09.1995 год. по Н.о.х.дело № 243/1995 год. по описа на Хасковския районен съд, за извършено престъпление по чл.197 т.3, във вр. с чл.195 ал.1 т.4, предл. 2-ро, във вр. с чл.55 ал.1 т.2 б.”б” от НК – на наказание „глоба” в размер на 7 000 лв., за което осъждане е реабилитиран на основание чл.88а от НК; и с Присъда № 129/09.12.2002 год. по Н.о.х.дело № 306/2002 год., за извършени в реална съвкупност две престъпления по чл.354а ал.1, предл.1-во, във вр. с чл.55 ал.1 т.1 от НК – на общо наказание „лишаване от свобода” за срок от 5 години, при първоначален „общ” режим на изтърпяване на наказанието. От наказанието по второто посочено осъждане подс.К. е изтърпял ефективно 2 години 8 месеца и 12 дни, след което с Определение № 1019/23.04.2007 год. по Ч.н.дело № 1029/2007 год. по описа на Окръжен съд – Пловдив същият е освободен предсрочно от изтърпяване на остатъка от 1 година 2 месеца и 7 дни, като му е определен изпитателен срок в размер на 1 година 2 месеца и 7 дни, който изпитателен срок е изтекъл на 30.06.2008 год. С Определение № 229/09.12.2011 год. по Ч.н.дело № 531/2011 год. по описа на Окръжен съд – Хасково е допусната съдебна реабилитация на подс.П. К. за осъждането му, постановено с Присъда № 129/09.12.2002 год. по Н.о.х.дело № 306/2002 год. по описа на ОС – Хасково, с която му е наложено едно общо наказание „лишаване от свобода” за срок от 5 години, при първоначален „общ” режим на изтърпяване, за престъпления по чл.354а ал.1, предл.1-во и чл.354а ал.1, предл.1-во, като определението е влязло в сила на 16.12.2011 год. Или, с оглед изложеното по-горе следва да се приеме, че към момента на постановяване на обжалваната присъда, подс.К. следва да се счита за неосъждан, тъй като за първото му осъждане е реабилитиран по чл.88а от НК, а за второто такова е реабилитиран по съдебен ред. С други думи, посочените реабилитациии на подс.К. са заличили осъжданията му и са отменили за в бъдеще последиците, които законите свързват със самото осъждане, освен ако в някое отношение със закон или указ е установено противното, съгласно разпоредбата на чл.85 от НК. Действително, както правилно е отбелязал и първоинстанционният съд, към момента на извършване на деянието, предмет на настоящото производство – 19.07.2011 год., подс.К. не е бил реабилитиран по съдебен ред за второто посочено по-горе осъждане. Това обстоятелство, обаче, е следвало евентуално да бъде съобразявано от съда, постановил съдебната реабилитация на К., но не е в състояние да води до каквито и да било изводи във вреда на подсъдимия, доколкото след 16.12.2011 год., вкл. и към момента на постановяване на обжалваната присъда, е налице влязъл в сила съдебен акт за съдебна реабилитация на подсъдимия, който по никакъв начин не може да бъде игнориран при извършване на преценката относно съдебното минало на подсъдимия. Т.е., настоящата инстанция намира, че не е налице формална пречка за приложение на института на условното осъждане, както неправилно е приел първоинстанционния съд. От друга страна, настоящият състав намира, че за постигане целите на наказанието по чл.36 от НК – да се поправи и превъзпита подсъдимият към спазване на законите, да се въздейства предупредително-възпиращо спрямо него и възпитателно-предупредително спрямо другите членове на обществото, не е необходимо изолирането на подсъдимия от обществото и свойствената му семейна и социална среда, чрез ефективното изтърпяване на наложеното наказание. Този извод се налага и от обстоятелството, че първоинстанционният съд не е отчел всички смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства, като освен съобразените от първоинстанционния съд, като такива следва да бъдат отчетени още и направеното частично самопризнание от подсъдимия /което по същество е допринесло за разкриване на обективната истина и реализирането на наказателната отговорност спрямо него/, невисоката степен на обществена опасност на дееца, както и обстоятелството, че същият е баща на две малолетни деца, за които следва да полага грижи. Същевременно, при индивидуализацията на наказанието на подс.К. първоинстанционният съд съществено е надценил превантивната цел на наказанието, придавайки й по-голяма тежест от необходимата. Действително, допълнително посочените смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства не са многобройни или изключителни такива, които да доведат до извода за необходимо приложение на чл.55 ал.1 от НК, но имат своето значение за решаване на въпроса необходимо ли е ефективно изтърпяване на наказанието, или целите му могат да бъдат постигнати и при условията на чл.66 ал.1 от НК. Налице е и третата изискуема от закона предпоставка за приложението на института на условното осъждане – наложеното му наказание „лишаване от свобода” е по-малко от 3 години. С оглед изложеното по-горе, настоящата инстанция намира, че изпълнението на наложеното от първоинстанционния съд наказание „лишаване от свобода” за срок от 1 година на подс.К. може и следва да бъде отложено за срок от 3 години, при приложение на разпоредбите на чл.66 ал.1 от НК. Посоченото налага да бъде изменена обжалваната присъда в частта й, с която е постановено ефективно изтърпяване на наложеното на подс.К. наказание „лишаване от свобода” за срок от 1 година, при първоначален „общ” режим в затворническо общежитие от открит тип, като следва подсъдимият са бъде освободен от изтърпяване на наказанието и на основание чл.66 ал.1 от НК следва изпълнението на същото бъде отложено за срок от 3 години.

Следва да бъде изменена обжалваната присъда, като бъде отменена в частта й, с която на основание чл.53 ал.1 б.”а” от НК е отнет в полза на държавата лек автомобил марка „Ауди А6” с рег. № * **** **, с рама № WAUZZZ43В83N103314, собственост на подс.К., като вещ, принадлежаща на виновния и послужила за извършване на умишленото престъпление. Отнемането на автомобила съдът е постановил, като го е мотивирал с обстоятелството, че в автомобила са били съхранявани част от инкриминираните акцизни стоки без бандерол. В посочената част присъдата е неправилна - постановена в нарушение на материалния закон. Това е така, тъй като подс.К. е признат за виновен и осъден за държане на акцизни стоки без бандерол, когато такъв се изисква по закон, т.е. за упражняване на фактическа власт върху инкриминираните акцизни стоки без бандерол. За упражняването на тази фактическа власт, обаче, е без значение начина и мястото на осъществяването й. Още повече, че в лекия автомобил „Ауди А6”, собственост на подс.К. са били открити само минимална част от инкриминираните цигари без акцизен бандерол – само 40 бр. кутии цигари от общо 2 464 бр. такива; както и не е установено по делото продължителността на съхраняването на тези цигари в лекия автомобил. Ето защо, не би могъл да бъде направен безспорния извод, че този лек автомобил е използван именно като оръдие или средство за осъществяване на изпълнителното деяние на престъплението по чл.234 ал.1 от НК / и то в неговата цялост/, чрез една от формите му, а именно – държане на акцизни стоки без бандерол.

В частта й по отношение на кумулативно наложеното на подс.К. наказание „гÙоба” в размер на 13 595.30 лв., присъдата е правилна, обоснована и постановена в съответствие с материалния закон. Правилно, с оглед смекчаващите и отегчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства, първоинстанционният съд е определил това наказание в еднократния размер на пазарната стойност на държаните акцизни стоки без бандерол. Присъдата на първоинстанционния съд е правилна и в частта й, с която на подс.К. е наложено кумулативно предвиденото в закона наказание „лишаване от право да извършва търговска дейност с акцизни стоки” за срок от 1 година. Това е така, тъй като действително подс.К. е регистриран като едноличен търговец с наименование „П.-П. Ж.” – Г., чрез която развива търговска дейност, като стопанисва магазин за хранителни стоки. Действително, с обжалваната присъда същият е признат за невиновен и оправдан по предявеното му обвинение по чл.234 ал.1 от НК в частта му, в която е обвинен за това, че по същото време и място е продавал описаните акцизни стоки /цигари/ без бандерол, като присъдата в посочената й част не е протестирана и е влязла в сила; респ. признат е за виновен и е осъден само за държане на такива стоки. От друга страна, в обясненията си пред първоинстанционния съд подсъдимият К. е твърдял, че по-голямата част от намерените в негово държане цигари без акцизен бандерол са му предоставяни от клиенти на магазина му, които нямали пари да му платят закупуваните от тях стоки. С други думи, в качеството си на едноличен търговец и при осъществяване на търговската си дейност като такъв, подсъдимия е осъществявал продажби на стоки от магазина си, използвайки правната конструкция „даване вместо плащане”, т.е. приемайки давани му цигари без акцизен бандерол вместо плащане с пари. При това положение, и с оглед на разпоредбата на чл.50 от НК, съгласно която наказанията лишаване от право да се заема определена държавна или обществена длъжност и лишаване от право да се упражнява определена професия или дейност се налагат в предвидените в закона случаи, ако заемането на съответната длъжност или упражняването на съответната професия или дейност е несъвместимо с характера на извършеното престъпление, настоящата инстанция намира, че в случая е налице именно изискуемата от закона несъвместимост между упражняваната от подс.К. търговска дейност с акцизни стоки като едноличен търговец, от една страна, и характера на извършеното от него престъпление - държане на акцизни стоки без бандерол.

Първоинстанционната присъда в частта й, с която подс.К. е признат за невиновен и оправдан по повдигнатото му обвинение за това, че по същото време и на същото място е продавал посочените акцизни стоки без бандерол, не е протестирана и е влязла в сила, поради което и не следва да се излагат съображения относно правилността й в посочената част.

Правилна и законосъобразна е първоинстанционната присъда и в частта й, с които са отнети в полза на държавата 208 пакета цигари марка „LM”, 109 кутии цигари марка „KING”, 362 кутии цигари марка „CORSAIR”, 116 кутии цигари марка „MARBLE”, 153 кутии цигари марка „NATUR”, 66 кутии цигари марка „VICTORY”, 13 кутии цигари марка „ASHIMA”, 120 кутии цигари марка „ASSOS”, 478 кутии цигари марка „GOLDEN GATE”, 449 кутии цигари марка „ОМЕ”, 300 кутии цигари марка „KARELIA”, 40 кутии цигари марка „EVA”, 50 кутии цигари марка „ROYALS”, всички без акцизен бандерол, на основание чл.234 ал.3 от НК; както и в частите й, с които първоинстанционният съд се е разпоредил с веществените доказателства – парична сума от 1 040 лв., които е постановил да бъдат върнати на подсъдимия след влизане на присъдата в сила, и е осъдил подсъдимия да заплати направените по делото разноски.

С оглед изложеното, съдът намира, че извън наложителното изменение на присъдата чрез освобождаване на подс.К. от изтърпяване на наложеното му наказание „лишаване от свобода”, съгласно чл.66 ал.1 от НК, и отмяната на присъдата в частта й, с която е отнет в полза на държавата лек автомобил „Ауди А6”, собственост на подсъдимия, обжалваната присъда е правилна, обоснована и законосъобразна, като при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, т.е. не са налице основания за нейното отменяване или изменяване, поради което следва същата да бъде потвърдена в останалата й част.

Водим от изложеното, и на основание на основание чл. с чл.334 т.3, във вр. с чл. 337 ал.1 т.3, и чл. 334 т.6, във вр. с чл.338 от НПК , Окръжният съд

Р Е Ш И :

ИЗМЕНЯВА присъда № 76/11.09.2012 год. по Н.о.х.дело № 297/2012 год. по описа на Кърджалийския районен съд, в ЧАСТТА Й, с която за извършеното престъпление по чл. 234 ал.1 от НК, на П. Ж. К. от Г., с ЕГН *, е наложено наказание „лишаване от свобода” за срок от 1 /една/ година, при първоначален „общ” режим на изтърпяване на наказанието в затворническо общежитие от открит тип, като ОСВОБОЖДАВА подс.П. Ж. К. от изтърпяване на така наложеното наказание „лишаване от свобода” и на основание чл.66 ал.1 от НК ОТЛАГАизпълнението на наложеното му наказание „лишаване от свобода”, за срок от 3 /три/ години, считано от влизане на присъдата в сила; както и я ОТМЕНЯВА ВЧАСТТА Й, с която на основание чл.53 ал.1 б.”а” от НК е отнет в полза на държавата лек автомобил марка „Ауди А6” с рег. № * **** **, с рама № WAUZZZ43В83N103314, тъмносин металик на цвят, собственост на подс. П. Ж. К. от Г., с ЕГН *.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

Решението е окончателно и не подлежи на касационно обжалване или протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.