Р Е
Ш Е Н И Е
№ 221/13.05.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Монтана, І-ви състав в съдебно
заседание на втори май през две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател : ОГНЯН ЕВГЕНИЕВ
при
секретар А*** Л*** разгледа
Адм.дело
№173/2019г. по описа на
Административен
съд Монтана
Производството е по реда на
чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от
Административно-процесуален кодекс (АПК)
Образувано е по жалба на Община
Берковица, представлявана от Милчо Доцов в качеството му на Кмета на Община
Берковица срещу Решение №РД-02-36-337 от 13.03.2019г. на Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на управляващия орган на
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО ОПРР), с което на
основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ, както и чл.70, ал.1у т.9 ЗУСИСИФ
на Община Берковица е определена финансова корекция в размер на 5 % от
допустимите разходи по договори: 1. №BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-05 от 26.02.2018г. с изпълнител „С***
2013“ ЕООД на стойност 57245,21 лева без ДДС, с предмет на изпълнение на
договора „Изпълнение на проектантски услуги ( изготвяне на работен
инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор) и строително монтажни
работи по повишаване на енергийната ефективност на обект многофамилна жилищна
сграда, находяща се в гр.Б***, ул. “Д*** “, по обособена позиция №1; 2. №BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-07 от 08.03.2018г. с изпълнител
„ЕС-Б*** “ ООД на стойност 67400 лева без ДДС, с предмет на изпълнение на
договора „Изпълнение на проектантски услуги ( изготвяне на работен
инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор) и строително монтажни
работи по повишаване на енергийната ефективност на обект многофамилна жилищна
сграда, находяща се в гр.Б***, ул. „Ш*** “, по обособена позиция №2. В жалбата се излагат доводи, че
оспорения административен акт е незаконосъобразен и се иска неговата отмяна,
като са развити доводи за наличието на всички отменителни основания по чл.146 АПК и се моли присъждане на разноски в полза на оспорващия. По същество на
спора, оспорващият не взема становище.
Ответника
по жалбата, чрез пълномощника си юрисконсулт В*** , в постъпила по делото молба
оспорва жалбата и претендира присъждане на разноски по делото като в развива
обстойни доводи, че административния акт е законосъобразен, а жалбата
неоснователна.
Настоящият състав на
Административен съд Монтана, като взе в предвид оплакванията в жалбата,
доводите на страните, събраните по делото доказателства и приложимата
нормативна уредба извършвайки служебна проверка на обжалваната заповед по реда
на чл.168, ал.1 АПК намира за установено следното:
Жалбата е подадена в
законоустановения срок, от надлежно легитимирано лице и е процесуално
допустима. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА, като съображенията
за това са следните:
Предмет на спора е
законосъобразността на Решение №РД-02-36-337 от 13.03.2019г. на Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на
управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО
ОПРР), с което на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ, както и
чл.70, ал.1у т.9 ЗУСИСИФ на Община Берковица е определена финансова корекция в
размер на 5 % от допустимите разходи по договори: 1. №BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-05 от 26.02.2018г. с изпълнител „С***
2013“ ЕООД на стойност 57245,21 лева без ДДС, с предмет на изпълнение на
договора „Изпълнение на проектантски услуги (изготвяне на работен инвестиционен
проект и упражняване на авторски надзор) и строително монтажни работи по
повишаване на енергийната ефективност на обект многофамилна жилищна сграда,
находяща се в гр.Б***, ул. “Д***
“, по обособена позиция №1; 2. №BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-07 от 08.03.2018г. с изпълнител
„ЕС-Б*** “ ООД на стойност 67400 лева без ДДС, с предмет на изпълнение на
договора „Изпълнение на проектантски услуги ( изготвяне на работен
инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор) и строително монтажни
работи по повишаване на енергийната ефективност на обект многофамилна жилищна
сграда. За да мотивира издаването на оспорения административен акт, след като е
разгледал сигнал №836, административния орган е приел, че в случая при
възлагането на обществените поръчки по описаните договори били са допуснати
нередоности по две обособени позиции, които са установени като нарушения съответно
на чл.2, ал.1, т. Закон за обществените поръчки (ЗОП) и съответно на чл.2, ал.2
ЗОП във вр. с чл.59, ал.2 и чл.67, ал.1 ЗОП.
По делото не е спори по отношение
на следните факти:
Между Министерство на
регионалното развитие и благоустройството и Община Берковица е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура за директно
предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ № от ИСУН – BG16RFOOP001-2.001-0184-C01, №РД-02-37-247/08.11.2016г.
(л.98-113 ведно с приложенията към него) по проектно предложение „Повишаване на
енергийната ефективност на жилищни сгради в гр.Берковица“. С Решение
№ОП-3/2018-002 от 04.01.2018г. на Заместник кмета на Община Берковица
(извлечение на л.114-116 по делото и на л.3-9 от том II по делото) е открита процедура
по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг-проектиране, упражняване
на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с изпълнение на
проект BG16RFOOP001-2.001-0184 „Повишаване на енергийната
ефективност на жилищни сгради в гр.Берковица“ по ОПРР 2014-2020, по две
обособени позиции: 1. „Обособена позиция №1 „Инженеринг на обект жилищна
сграда, находяща се в гр.Берковица, ул.“Д*** “ №* “; 2. „Инженеринг на обект
жилищна сграда, находяща се в гр.Берковица, ул.“Ш*** “№* “, като в решението е
посочено, че процедурата е по реда на чл.79, ал.1, т.1 ЗОП – договаряне без
предварително обявление.
След проведената процедура за възлагане
на обществена поръчка са сключени договори по обособени позиции, както следва: по обособена позиция №1 Договор № BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-05 с №087 от 26.02.2017г., с изпълнител „С***2013“ ЕООД гр.С*** (л.152-163
по делото); по обособена позиция №2 Договор
№ BG16RFOP001-2.001-0184-C02-S-07 с №100 от 08.03.2018г., с изпълнител „ЕС Б*** “ ООД гр.М*** (л.164-175 по
делото).
С сигнал №836, който
е постъпил с вх.№99-00-6-44/15.01.2019г. (л.176 по делото), ведно с Приложения
9-4Б (л.177-207 по делото), МРРБ е уведомен за съществени нарушение установени
във връзка с извършен предварителен контрол
на обществена поръчка с предмет "Инженеринг-проектиране, упражняване
на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с изпълнение на
проект BG16RFOOP001-2.001-0184 „Повишаване на енергийната
ефективност на жилищни сгради в гр.Берковица“ по ОПРР 2014-2020 по две
обособени позиции. С писмо изх.№99-00-6-44 (1)/05.02.2019г. (л.215-230 по
делото), УО на ОПРР е уведомил Кмета на Община Берковица за постъпилия сигнал
за нередности и му е предоставил възможност да подаде възражения. Кмета на
Община Берковица е представил писмени възражения №99-00-6-44(2)/20.02.2019г.
(л.208-214 по делото), с който е оспорил констатациите за допуснати съществени
нарушения.
С Решение №РД-02-36-337 от
13.03.2019г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на управляващия орган на оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 (УО ОПРР), на основание чл.73, ал.1 във вр. с
чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ, както и чл.70, ал.1у т.9 ЗУСИСИФ на Община Берковица е
определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по
договори: 1. №BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-05 от 26.02.2018г. с изпълнител „С*** 2013“ ЕООД на
стойност 57245,21 лева без ДДС, с предмет на изпълнение на договора „Изпълнение
на проектантски услуги (изготвяне на работен инвестиционен проект и упражняване
на авторски надзор) и строително монтажни работи по повишаване на енергийната
ефективност на обект многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр.Б***, ул. “Д*** “, по обособена
позиция №1; 2. №BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-07 от 08.03.2018г. с изпълнител „ЕС-Б*** “ ООД на стойност
67400 лева без ДДС, с предмет на изпълнение на договора „Изпълнение на
проектантски услуги ( изготвяне на работен инвестиционен проект и упражняване
на авторски надзор) и строително монтажни работи по повишаване на енергийната
ефективност на обект многофамилна жилищна сграда, като то е получено от Община Берковица
на 15.03.2019г., както се установява от обратна разписка за доставяне приета на
л.45 по делото. Видно от разписка на л.233 по делото, жалбата срещу оспорения
административен акт е подадена чрез куриер на 29.03.2019г., тоест в рамките на
законоустановения четиринадесет дневен срок.
От събраните по делото
доказателства, съдът стига до следните правни изводи:
Неоснователно
в жалбата се поддържа, че оспорения административен акт е нищожен, тъй като не е
издаден от компетентен административен орган. Това е така, тъй като съгласно чл.69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 Съгласно чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В
ал.4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл.9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът
на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството,
на основание чл.25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл.28, ал.1, т.1 от Устройственияправилник
на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган,
който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка по аргумента на чл.9,
ал.5 предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице, като в случая това е сторено със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройство (л.97 по делото), с което на Деница Николова- заместник министър
на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на
ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020 г., тоест издателя на акта е надлежно овластен с материална компетентност.
С
оглед развитите доводи от оспорващия следва да се отбележи, че неоснователно се явява твърдяното неспазване на разпоредбата на чл.5, ал.3 от Наредбата
за посочване на нередности, което е аргументирана като порок водещ до нищожност на
административния акт свързан с липсата на компетентност на издателя му, поради факта, че Община
Берковица не е заявила за плащане процесните разходи, тъй като разходите са
поискани от Община Берковица и са одобрени още с подписването на
административните договори за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОПРР по процедура за директно предоставяне BG16RFOР001-2.001 "Енергийна
ефективност в периферните райони", като са наложени финансови корекции
представляващи безвъзмездна
финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи
искания за плащане по
обособена позиция 1 и 2.
Неоснователно
оспорващия поддържа, че оспорения административен акт не е в установената форма
и е немотивиран. При издаването на административния акт са съобразени
изискванията на чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ, като съдържа и необходимите реквизити
предвидени с разпоредбата на чл.59, ал.2 АПК, като фактическите и правните
основания за издаването му са изложени надлежно. Настоящият съдебен състав
отбелязва, че административния акт изцяло е предоставил възможност на
оспорващия да се запознае с мотивите на административния орган, като в него са
отразени и обсъдени възраженията, които оспорващия е имал в хода на производството
по издаването му.
При издаване на
оспорения административен акт не е допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, което да е основание за отмяната му.
На оспорващия е изпратено уведомление за образуваното производство, като той е
имал възможност да изложи възражения, които са взети предвид при издаване на
оспорения административен акт.
Неоснователно в жалбата се поддържа, че
оспорения административен акт е издаден в противоречие с материалния закон, тъй
като липсвало извършени нарушения от оспорващия при проведените процедури по
реда на ЗОП. Финансова корекция е наложена по повод установени нередности при
изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативната програма "Региони в растеж"
(2014-2020), съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, по
отношение на което намира приложение Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година. Съгласно чл. 143, т. 1 от Регламент №
1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември
2013 г. за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съобразно
чл. 143, т. 2 от Регламента държавите-членки извършват необходимите финансови
корекции във връзка с отделните или системни нередности, установени в
операциите или в оперативните програми. Съобразно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013,
"нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от горните
разпоредби и легалната дефиниция на понятието "нередност" за налагане
на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или
бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане;
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет; вредата да е в резултат на това действие или бездействие на
икономическия оператор.
Съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата
подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може
да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - приложеното
основание от административния орган в случая: за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 49, ал. 2 от глава ІV на ЗУСЕСИФ за определянето
на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки –
обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат
правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато
бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно в случая за нарушение
на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице основание за отмяна
или корекция на финансовата подкрепа.
Съобразно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет - НАРЕДБА за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн. ДВ, бр.27 от
31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм. бр. 68 от 22.08.2017г., в сила от
22.08.2017г.
В настоящия случай
процедурата по администриране на нередност е започнала през 2019 г., поради
което безспорно Наредбата е приложимият нормативен акт за определяне на
нередност. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата със същата се посочват случаите
на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове като
нередностите по чл.1, т.1 и приложимите процентни показатели са посочени в
Приложение № 1 /чл. 2 от наредбата/.
В случая от значение
е дали от икономическия субект, какъвто безспорно е Община Берковица, е
извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение
има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Нормативната уредба
на обществените поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина,
по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се
гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена, а
следва да е подчинена на законовите изисквания, който в случая не са спазени,
както се установява от доказателствата по делото.
Във връзка с
установените нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:
-
по констатираното нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП:
Основанията за прилагането на процедура „договаряне без предварително
обявление“ са регламентирани изчерпателно в чл. 79, ал. 1, т. 1-10 от ЗОП. За
да е проведена законосъобразно процедурата на договаряне без предварително
обявление следва да е съобразена със следния принцип: „при правно основание, което не изисква предметът да се реализира от
конкретно лице/а и е обективно възможно да се осигури конкуренция, възложителят
би могъл да покани повече от един участник и да възложи договора въз основа на
избор в състезателни условия“; Посоченият принцип произтича от духа на
закона и от съдебната практика, доколкото от анализ на систематичното място, на
което е посочено договарянето без предварително обявление като вид процедура в
чл.18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, се предполага че за него са приложими всички общи
принципи, регламентирани в чл. 2 от ЗОП и всички правила в закона, приложими
при провеждане на процедури, доколкото последните не са в противоречие със
специалните разпоредби, относими към договарянето без предварително обявление
/чл. 79 от ЗОП/. В чл.64 от Правилника за прилагане на закона за обществените
поръчки (ПЗОП“), която е урежда процедурата по провеждане на договаряне без
предварително обявление е посочено изрично, че възложителят отправя покана до
лица, а не до едно лице, както законосъобразно е приел и административния
орган, тоест в случая действително се установява нарушение на основен принцип
по смисъла на чл.2, ал.2 ЗОП. В случая, предвид предмета на поръчката по
обособени позиции № 1 и 2: „Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски
надзор и изпълнение на СМР във връзка с изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0184
„Повишаване на енергийна ефективност на жилищни сгради в град Берковица“ по
ОПРР 2014-2020 г. по две обособени позиции.“., обществената поръчка би могла да
се изпълни от повече от един икономически оператор, тоест действието на
възложителя да покани само един икономически оператор е нарушило основни
принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна
конкуренция. Отправяйки покана само към едно лице по обособена позиция № 2,
възложителят е дал необосновано предимство само на този икономически оператори
без да има правно основание и мотиви за това си действие. В тази връзка са
неоснователни доводите на оспорващия, че изборът на потенциални участници,
респ. изпълнители на разглежданата обществена поръчка на територията на гр.
Берковица, не е голям видно от сайта на Камарата на строителите в РБ, и това е
достатъчно основание да бъде поканен само по един участник да подаде оферта по
обособена позиция 2. Видно от предмета на обществената поръчка не е
задължително участниците да бъдат регистрирани и да извършват приоритетно
дейност на територията на гр. Берковица, горното обстоятелство се подкрепя и от
факта, че предвид прогнозната стойност на поръчката същата се възлага чрез
процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Избраният ред за възлагане предполага
и публикуване на Решението за откриване и в Официален вестник на ЕС, с оглед
спазване на принципа за публичност и прозрачност, което предполага, че
възложителят е можел да потърси съответен икономически оператор и извън
пределите на РБ, в лицето на чуждестранни участници, извършващ дейности в този
сектор. В тази връзка не може да се счита, че кръгът на поканените участници,
които да подадат оферта следва да бъде ограничен до един участник и то само по
обособена позиция №2, доколкото по обособена позиция № 1 са поканени двама
участника. Не може да възприеме тезата на оспорващия, че единствено местна
фирма би могла да предложи икономическо най-изгодно предложение или такава,
притежаваща офис/база в гр. Берковица, доколкото съгласно ЗОП са предвидени
различни възможности за участниците, с които да могат да изпълняват
едновременно няколко поръчки с различен териториален обхват.
-
По констатираното нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП:
Видно от поканата, Възложителят е
поставил следния критерий за подбор: “…2.1.
За изпълнение на проектирането и авторския надзор участникът, следва да
разполага със следния екип от специалисти - проектанти с пълна проектантска
правоспособност, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на поръчката: 2.1.8.
Проектант по част управление на отпадъците - инженер, или еквивалент. Всички проектанти следва да притежават пълна проектантска
правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране /ЗКАИИП/ или еквивалент съгласно законодателството на държава –
членка на Европейския съюз, или на друга държава – страна по споразумението за
Европейското икономическо пространство“. Така въведеното изискване с т. „2.1.8. Проектант по част управление на
отпадъците – инженер или еквивалент“ е ограничително, тъй като е въведено в
нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Съгласно чл. 11, ал. 1
на Закона за управление на отпадъците (ЗУО), възложителят на строителни и
монтажни работи (СМР) и възложителя на премахване на строежи изготвят План за
управление на строителни отпадъци (ПУСО) в обхват и съдържание, определени с
Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани
строителни материали (НУСОВРМ), приета с ПМС № 277 от 2012 г. и публикувана в
ДВ, бр. 89 от 2012 г.
В чл. 3, ал. 1 на
Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните
проекти, обхватът на инвестиционните проекти в зависимост от вида,
предназначението, големината и местоположението на проектираните обекти и
изискванията към проектните решения може да включва различни проектни части,
сред които в т. 8 (нова - ДВ, бр. 93 от 2014 г., в сила от 12.12.2014 г.) е
частта План за управление на строителните отпадъци (ПУСО) с обхват и съдържание
съгласно чл. 4 и 5 от НУСОВРМ. За „изготвил“ ПУСО в НУСОВРМ е предвидено да се
подписва проектант, без да са наложени никакви изисквания/ограничения към
проектантската му правоспособност. В параграф 1 на Допълнителната разпоредба,
„Проектант“ е дефиниран като „ всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 от ЗУТ “.
Съгласно тази препратка, „Проектант е физическо или юридическо лице, включващо
в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска
правоспособност“. От друга страна проектантската правоспособност е регулирана
чрез Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране (ЗКАИИП). Съгласно чл. 7 ал. 3, проектантите с ограничена
проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие
с придобитата професионална квалификация, могат да предоставят редица
проектантски услуги в устройственото планиране и в инвестиционното проектиране,
сред които за инженерите са - изработване на проекти за строежите от пета и
шеста категория (следователно, вкл. по част ПУСО). Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 3
на ЗКАИИП, няма ограничения за проектантската правоспособност при изработване
на работни чертежи и детайли за строежи и планове от всички категории, което е
приложимо когато ПУСО е самостоятелен план, а не част от инвестиционните
проекти. Съгласно чл. 7, ал. 7 на ЗКАИИП, проектантите с пълна проектантска
правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с
придобитата професионална квалификация, могат да предоставят проектантски
услуги в областта на инвестиционното проектиране без ограничения по вид и
размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по
изпълнението на проектите им. Следователно, въз основа на чл. 7, ал. 7 на
ЗКАИИП, когато ПУСО е част от инвестиционния проект, той не може да се изготвя
от урбанисти (дори и с пълна проектантска правоспособност). Съгласно чл. 7, ал.
7 на ЗКАИИП, ландшафтните архитекти с пълна проектантска правоспособност могат
да предоставят проектантски услуги, включително ПУСО, само за изработване на
инвестиционни проекти за паркове, градини, озеленени площи, градински и паркови
елементи. Съгласно чл. 7, ал. 8 на ЗКАИИП, при подписването на проектите
проектантите по ал. 3 и 7 използват собствен печат, съдържащ името и регистрационния
им номер, а за инженерите - и частта на проектната документация. Инвестиционни
проекти за изграждане на обекти, които не са подписани и подпечатани от
проектанти със съответната проектантска правоспособност, не подлежат на
разглеждане, оценяване, съгласуване и одобряване от компетентните органи и за
тях не се издава разрешение за строеж. С оглед горното доводите на оспорващия,
че с поставяне на думите „или еквивалент“ след изискването към проектанта по
част „Управление на отпадъците“, …не е ограничено участието на архитекти стига
същите да имат пълна проектантска правоспособност съгласно Закона за камарите
на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/“, доколкото
професионалната квалификация „архитект“ е различна от професионалната
квалификация „инженер“ и в тази връзка не могат да бъдат приети за
еквивалентни. Същите се придобиват в резултат на завършено висше образование по
различни специалности, попадащи в различни модули, съобразно утвърдения от МО
списък на сфери на образование. Това, че и двете квалификации дават право на
лицата да придобият пълна проектантска правоспособност, съгласно ЗКАИИП не ги
прави еквивалентни.
Изискването за пълна
проектантска правоспособност се явява прекомерно и несъобразено с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката по обособена позиция 1 и 2, в нарушения на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава
участието в процедурата на лица, които притежават ограничена проектантска
правоспособност.
Право да осъществяват
контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната
професионална квалификация по смисъла на §1, т. 5 от Закона за професионалното
образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на
проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя
висше образование с професионална квалификация „Строителен инженер“.
Техническото ръководство на строежа е дейност, различна от контрола върху
качеството по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС.
Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ не включва лицата по чл. 15, ал. 1, т.
4, б. "б" от ЗКС, респективно изпълняващите функции на длъжността
„Специалист за контрол по качеството“. В този смисъл мотивът на оспорващия, че
с оглед „обхватът на обществената поръчка
включва и дейности по контрол на качеството в процеса на проектиране и
строителство, която дейност също може да бъде изпълнена единствено и само от
лице, което има професионална квалификация във връзка с проектиране и
строителство“, е в противоречие с горепосочените разпоредби, доколкото
същите са на специален закон, който се прилага с приоритет пред нормите на
Закона за обществените поръчки, относно необходимите изисквания, на които
следва да отговаря специалист по контрол на качеството. В случая изискващото се
образование и професионална квалификация ограничават възможността за участие на
потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица,
назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация,
но с друго по степен образование и професионална квалификация.
По
разбиране на настоящият съдебен състав, законосъобразно при горните доводи,
административния орган е установил нередности по т.9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ и т.10 „Критериите за подбор не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В оспореното решение органът е изложил
мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата, като
изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, следва да се наложи
финансова корекция от 5% от допустимите разходи по договори №BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-05 от 26.02.2018г. и №BG16RFOP001-2.001-0184-C01-S-07 от 08.03.2018г. Налице са мотиви относно
определянето на финансова корекция в размер на 5 %, поради което и настоящият съдебен
състав приема, че
от формална страна административния орган е изпълнил задължението си, като предвид невъзможността да се установи
количественото изражение на финансовите последици от нарушението е приложил
процентен показател спрямо засегнатите разходи.
Пълната
изчерпателност изисква да се отбележи, че в случая предвид установените
нарушения с оспорения административен акт е постигната и целта на закона, която
е обоснована от необходимостта да се коригират последиците от неправомерни
действия свързани с управление на безвъзмездни средства предоставени по
програми на общонстта.
При цялостната проверка законосъобразността на оспорения административен акт
на основанията по чл.146 АПК, съдът констатира, че е издаден
от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на
административнопроизводствените правила, съгласно материално правните
разпоредби и в съответствие с целта на закона.
Предвид изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответника
юрисконсулт В*** за присъждане
разноски по водене на съдебното производство и съгласно разпоредбата на чл.143, ал.4 АПК, оспорващият Община Берковица, следва
да бъде осъден да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството
разноски по делото
изразяващите се в разноски за юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство осъществено
от юрисконсулт В*** , което на основание чл.78, ал.8 от Гражданско процесуален
кодекс във връзка с чл.144 от АПК, следва да бъде определено в размер на 100
лева или общо разноски в размер на 100 лева.
Съобразно гореизложеното настоящият съдебен състав намира, че оспореното Решение №РД-02-36-337 от 13.03.2019г.
на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството,
Ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 (УО ОПРР) е
законосъобразно и
следва да бъде потвърдено, а жалбата да се отхвърли като неоснователна, като
оспорващия се осъди да заплати разноски по делото предвид, което на основание
чл.172, ал.2 и чл.143, ал.4 АПК, І-ви състав на Административен съд Монтана
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Берковица, представлявана от Милчо Доцов в качеството му на Кмета на Община
Берковица срещу Решение №РД-02-36-337 от 13.03.2019г. на Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на управляващия орган на
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО ОПРР).
ОСЪЖДА Община Берковица, представлявана от Милчо Доцов в
качеството му на Кмета на Община Берковица да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството
разноски по воденото съдебно
производство в размер на 100 (сто) лева.
Решението подлежи на обжалване
пред ВАС в 14-дни срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: