Р Е Ш Е Н И Е
№ 16.07. 2018 г. гр.Търговище,
В името на народа
Търговищкият
окръжен съд,
гражданско отделение
На двадесет и седми юни 2018
година
в ОТКРИТО
съдебно заседание, в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ТАТЯНА ДАСКАЛОВА
Секретар Анатолия Атанасова,
Като разгледа докладваното от
съдията Т.Даскалова,
т.дело № 17, по
описа за 2018 година,
за да
се произнесе, взе предвид следното:
Предявен е иск по чл. 694, ал. 2, т. 2 от ТЗ, за установяване на вземане, изключено от списъка на приетите от синдика
вземания, по възражение, направено от длъжника.
Искът е предявен
от „Енерго про продажби“ АД гр. Варна представлявано ю.к. М.М., против „Хил Сити“ АД/в несъстоятелност/. Ответникът се
представлява от адвокат Д.Я. ***.
Ищецът твърди
в исковата си молба, че оспореното
вземане от 51 370,80 лв., е било изключено от списъка на приетите вземания
в производството по несъстоятелност, с определение на съда от 24.01. 2018 г.
Сумата била начислена по фактура от 10.10. 2017 г.,
за задължения на абонатен номер1270009, като обектът се намирал в м.“Кемер дере“, ул.“Мир“ 1, гр. Варна. Задължението не било
заплатено на падежа. Между синдика и ищеца били водени преговори за заплащане
на задължението и то било прието, като било налице извънсъдебно признание. Към
исковата молба са представени писмени доказателства. След направено уточнение
по молбата, ищецът посочва, че начислената ЕЕ е за периода 05.07. -02.10. 2017
г. Иска се на длъжника да бъде назначен и особен представител, защото
представителният му орган е нелегитимен.
Ответникът подаде в срок
отговор на исковата молба, в който оспорва както допустимостта, така и
основателността на иска. Задължението
било формирано на базата на констативен протокол от 02.10. 2017 г., съставен от служители на
ищеца, които са установили неправомерно свързване в схемата на СТЕ на електрическата
енергия и на базата на съответни правила било преизчислено потребеното
количество за обекта. В отговора се оспорва материалната доказателствена сила
на протокола, който не можел да бъде годно доказателство, защото не отговарял
на изискванията на закона за неговото съставяне. Излагат се подробни
съображения. Оспорва се искането за назначаване на особен представител. Оспорва
се твърдението за наличието на извънсъдебно признание на вземането. Представят
се писмени доказателства.
При връчване на отговора на
ищеца, от него постъпи допълнителна искова молба. В същата не се въвеждат нови
факти или обстоятелства, нито се изменя
правното основание на иска. Излагат се допълнителни аргументи във връзка
с правото да бъде коригирана сметката на ответника. Представят се писмени
доказателства и се иска назначаването на техническа експертиза. Иска се и
разпит на един свидетел.
От ответника постъпи отговор
на допълнителната искова молба. В нея се излагат възражения по твърденията в
същата както и такива по допускането на някои доказателства.
Съдът, като провери
събраните по делото доказателства, установи следното: Предмет на иска е
вземане, което е прието от синдика и по него е постъпило възражение в
производството по несъстоятелност, по т.д. № 53/ 2013 г. на ТОС. Длъжникът е
„Хил сити“ АД/н/. ТОС, с определение по цитираното дело от 24.01. 2018 г. е
изключил вземането от списък № 6 на приетите от синдика вземания на
кредиторите, за сумата от 51 370,80 лв. Искът на кредитора е предявен в
законния срок.
По съществото на спора.
Несъстоятелният търговец е собственик на дворно място с площ
от 14 468 кв.м., се в гр.
Варна, м. „Кемер дере“, ул.
„Мир“, ведно с построените в него сгради и съоръжения, както и трафопост, обслужващ обекта.
На 02.10.2017 година, в 15.15 часа, по искане на „Енерго-Про Мрежи“ АД служителите на
това дружество са съставили Констативен протокол № 1103731, за клиентски номер 71000000253, абонатен
номер 1270009, на
основание чл. 83 от Закона за енергетиката и Общите условия на договорите за
пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи на „Енерго Про Мрежи“ АД. Проверката,
чиито резултати са отразени в този КП, е извършена в присъствието на
свидетелите Стефчо Стойчев Русев и Мартин Димитров Й. ***.
Констатациите са следните: „По време на проверката
се установи наличие на въздействие върху схемата на свързване на СТИ.
Въздействието е извършено под таблото като са заголени проводниците на трите
токови вериги към СТИ и са свързани заедно посредством усукан около тях гол меден проводник. По този
начин СТИ измерва с грешка извън класа си на точност. Демонтирано СТИ за
експертиза в БИМ.“ Възстановена е правилната схема на свързване и таблото е пломбирано. В протокола освен това е
отразено, че СТИ е калибрирано през 2015 г и при измерване при съществуващи
елементи отчита с 52,07% по-малко от действителната енергия. При последващо
измерване, с изправни елементи и възстановена изправна схема средството е
измервало с грешка от 0,41% по-малко.
Проверката е приключила в
17.35 часа. Налице са подписи на служителите, извършили проверката
и на двама свидетели като е посочено, че е налице отсъствие на клиента или
негов представител. Представители на полицейските органи
не са присъствали.
С писмо изх. № 44845 КП 1103731_1, от 06.10. 2017 г., ответникът
е уведомен от ищеца за извършената проверка и съставения констативен протокол.
В писмото е посочено, че на базата на
установеното е направено преизчисление на
количеството потребена ел.енергия. Това писмо е получено
от потребителя, но няма доказателства на коя дата. Това е станало не по-късно
от 11.10. 2017 г.
На 10.10. 2017 година е издадена фактура № ********** от „Енерго
Про Продажби“ АД – енергия за
периода от 05.07. 2017 година до 02.10.2017 година за сумата от
51 370.80 лева с ДДС
за количество в кВтч в размер на
311 769.
Тази фактура е издадена не за
реално потребено количество електрическа енергия за
посочения период, а представлява корекция на сметката, на основание чл. 48 от
ПИКЕЕ. Това обаче не е отразено никъде в самата фактура. Не е отразено и в
приложение А към нея.
Фактурата е изпратена по ел.поща
до ищеца на 30.11. 2017 г. Изпращани са
и предупреждения за прекратяване на подаването на ел.енергия, в които също не е
отразено основанието за дължимост на задължението по фактурата по реда на чл. 48 от ПИКЕЕ.
От заключението на вещото лице се
установява следното:
В КП №1201093/16.12.2016 г., изготвен от специалисти енергиен контрол към Енерго- Про Мрежи АД е
документирана проверката на обект с абонатен № 1270009.
Електромерното табло е тип ТЕП01т, монтирано на
ТПЗЗЗ на адрес Варна, ул.Мир ХИЛ СИТИ, - стопански абонат.
Тип на електромера МТ830/2009 Iskra, с фабричен № 1114090935646860.
Описано състояние на електромера: външно - добро
Държавна пломба -1 бр. Iskra;
М 13
Пломба на капака на клемния блок - EnergoPro 1128121
Пластина (мост), свързващ токова и напреженова
бобини: -
Броителен механизъм — 4+4
Тарифен превключвател - вграден,
точен
Състояние на тарифния превключвател -
Токови вериги - 1а = 0,58 A; lb = 0,51 А; 1с = 0,40 А;
Напреженови вериги Ua = 57 V; Ub = 60 V; Uc = 60 V;
Токови трансформатори
(30/5А; КТ = 6) без достъп Главен предпазител (панцер/прекъсвач)
- -ЗхАП
6А,
Захранващ проводник СВТ със сечение 4х 2,5
мм2.
При извършената проверка на
02.10.2016 г. от специалистите на Енерго-Про Мрежи, е констатирано неправомерно
вмешателство в схемата на свързване на обект с абонатен № 1270009 с
електрозахранващата мрежа.
Съгласно документираното
нарушение в КП 1103731, в периода от 05.07.17 г. до 02.10. 2017 г., през
електромер, тип МТ830 с фабричен № 1114090935646860 е преминало цялото доставено
и потребено количество ел.енергия, но на дисплея не е
отчетена действителната консумация, в обект с абонатен № 1270009, констатирано
е нарушение, което е причина, голяма част от потребената
електроенергия да не се отчита.
Към настоящия момент, чрез процесния
електромер МТ830 с фабричен № 1114090935646860, няма техническа възможност да
се установи, какво е точното количество неотчетена електроенергия за минал
период, освен по изчислителен метод.
Констатираното нарушение, направеното
свързване на късо на проводника СВТ 4x2.5 мм2 в частта излизаща от клемите
мерене средно напрежение, е доказателство за наличието на неправомерно
вмешателство върху схемата на свързване на процесния електромер с
електрозахранващата мрежа.
Изчисленията, които са направени в Справката
за корекция № 44845/06.10.2017 г., показват какво количество електроенергия е възможно да се
потреби за посочения, съгласно ПИКЕЕ за период от 90 дни,
но това не
означава непременно, че изчисленото количество ел.енергия от 311769 kWh действително е потребено. За да има толкова голямо потребление в процесния
обект е необходимо в същия да се използват мощни електросъоръжения, които да
работят непрекъснато тези 90 дни от процесния период.
Приложената
към делото Справка 44845/16.10.2017 за корекция на сметки е направена съгласно методиката, посочена в чл. 48,
ал. 1,
т. 2 буква Б от ПИКЕЕ, на
основание КП № 1103731/02.10.2017 г. за обект с абонатен № 1270009 на адрес Варна, ул.“Мир“.
Количеството ел.енергия за доплащане от 311769 kWh, изчислено в справката за
корекция на сметки 44845/06.10.2017 г., с използваните параметри е
математически точно и е в съответствие с техническите
условия на чл. 48,
ал. 1,
т. 2, буква
„Б” от ПИКЕЕ.
При инсталирана мощност от 450 kW,
потреблението в обект с абонатен № 1270009, за 90 дни може да достигне до
680400 kWh;
Техническите параметри на присъединителните
съоръжения и техния допустим продължителен ток на захранващите проводници
показват, че изчислената електроенергия за доплащане от 311 769 kWh за период от 90 дни, в обект с абонатен № 1270009 е в рамките
на допустимата, т.е. може да бъде доставена.
От разпита на свидетеля С. Г. се
установява, че през месец октомври 2017 г., както и към момента, той е служител
в „Енерго-про мрежи“ АД, със сегашно наименование
„Електроразпределение север“ АД, на длъжност „Специалист енергиен контрол“.
Работи на тази длъжност от три години. На 02.10. 2017 г. той е получил задача
да провери електромера на „Хил сити“ АД. Същият се намира в трафопост,
собственост на дружеството потребител на ел.енергия, а електромерът – на
доставчика. Трафопостът е бил заключен с катинар, а на видно място имало
телефонен номер за връзка, на който свидетелят и неговият колега позвънили.
Дошъл е да им отвори мъж, който не се представил с имена, но казал, че е от
фирмата. Проверката установила, че токовите трансформатори са заголени и към
тях е присъединен проводник, също със заголена изолация. Започнали да извършват
проверка с еталонен уред, при което е установено, че пломбите на електромера са
манипулирани. Затова е сменен и самият електромер. След като било установено
нарушението, свидетелят се обадил на телефон 112 да подаде сигнал до полицията.
Не си спомня дали ги е чакал да дойдат в конкретния случай, за да състави
протокола. Много често им отказвали да дойдат, макар да имало и полицейски
управления, където се отзовавали веднага. Посочените свидетели в протокола са
хора, които имат обекти под наем на територията на предприятието.
При така установените факти,
съдът прави следните изводи: С оглед на очертания предмет на делото, основният
въпрос, на който следва съдът да отговори, е дали са били налице законови
основания да бъде коригирана сметката на потребителя за електрическа енергия за
процесния период и ако са били налице такива, математически и технически точни
ли са корекциите и отговарят ли те на установените нормативни изисквания.
В тази връзка следва да се
посочи, че по силата на чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 5 ЗЕ /обн.ДВ,
бр.54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г./ за периода след влизане в сила на новите
ПИКЕЕ/обн. ДВ бр. 98/ 2013 г. – 12 ноември/ е предвидено законово основание за доставчика на
електрическа енергия едностранно да коригира сметките на потребителите, само поради обективния
факт на констатирано
неточно отчитане или неотчитане на доставяната електроенергия. Уредената в ПИКЕЕ корекционна процедура се
отнася за случаите, при които липсва средство за търговско измерване; при които
при метрологичната проверка се установи, че средството за търговско измерване
не измерва или измерва с грешка извън допустимата /чл.48, ал.1/; при които при проверка на измервателната
система се установи промяна на схемата за свързване /чл. 48, ал. 2/; при които е установена повреда или неточна работа на тарифния превключвател
/чл. 49/. Следователно
с изменението на ЗЕ /обн.ДВ, бр.54/2012 г., в сила от
17.07.2012 г./ и приетите въз
основа на законовата делегация ПИКЕЕ - в сила от
16.11. 2013 г., е
предвидена възможност за доставчика на електрическа енергия да коригира
едностранно сметките на потребителите във всички случаи на неизмерена или
неточно измерена доставена електроенергия. С оглед конкретната
причина за неизмерването или неточното измерване е предвиден съответен начин на извършване на корекцията.
Тази процедура въвежда обективни правила за измерване на доставената, но
неизмерена или неточно измерена електрическа енергия, като освобождава
доставчика от задължението да докаже периода на неточното измерване и реално потребеното количество електроенергия, а в тежест на
потребителя е при оспорване на установените по този ред данни да ангажира
доказателства за установяване на потребеното
количество електроенергия с оглед намиращите се в обекта електроуреди и режима
на използването им. Във всички случаи на неизмерена или неточно измерена доставена
електроенергия обаче правото на доставчика на електрическа енергия да извърши
едностранно корекция не е предпоставено от
доказването на виновно поведение на потребителя, довело до неизмерването или
неточното измерване на доставената електроенергия, тъй като корекционната
процедура цели възстановяване на настъпилото без основание имуществено
разместване, а не да ангажира отговорността на потребителя за негово виновно
поведение. При наличие на предвидено законово основание за такава едностранна
корекция, за неизмерената или неточно измерена доставена електроенергия за
периода след влизане в сила на ПИКЕЕ /обн. ДВ,
бр.98/2013 г., в сила от 16.11.2013 г./ не намира приложение създадената при
старата редакция на ЗЕ и отменените ПИКЕЕ съдебна практика по чл. 290 ГПК, която е обоснована с липсата за
предшестващия период на нормативна уредба, даваща възможност на доставчика на
електрическа енергия за извършване на корекции на сметката потребителя за
ползвана електроенергия за минал период.
Предвидената корекционната процедура съставлява способ за
компенсация на разликата между заплатената отчетена енергия и реално потребената такава, като с правилата на чл. 48 – чл. 50
ПИКЕЕ е уредена правна фикция, че коригираното
количество ел. енергия е и реално потребено от абоната.
За да се приеме, че е налице основание за
извършване корекция на сметката на абоната, протоколът следва да е съставен при
спазване `изискванията на ПИКЕЕ. По този начин резултатите от проверката се
довеждат до знанието на потребителя. В чл. 48, ал. 2 от Правилата се препраща към чл. 47, който към момента на съставяне на процесния протокол на
02.10. 2017 г., вече е бил отменен от ВАС.
Там се съдържа изискване протоколът от проведената проверка да е подписан
от клиента или негов представител,
като при отсъствие на клиента
или при отказ
от негова страна да подпише
КП, същият се подписва от поне
двама свидетели, които не са
служители на оператора /чл. 47, ал. 3 ПИКЕЕ – отм./. В случая, КП не е подписан от лично абоната, а от двама свидетели.
От друга страна, разпоредбата на чл. 48,
ал.2 ПИКЕЕ съдържа изискване, че когато при проверка на измервателната система
се установи промяна на схемата за свързване, корекцията по ал. 1 се извършва
само въз основа на констативен протокол за установяване намесата в
измервателната система, който отговаря на изискванията по чл. 47 и е съставен в присъствието на органите на
полицията и е подписан от тях. При положение, че чл. 47 е отменен,
то следва да се приеме, че в тези случаи е необходимо при проверката да
присъства само орган на полицията.
В случая се касае именно за промяна на
схемата на свързване по смисъла на чл.
48, ал. 2 ПИКЕЕ,
както е отбелязано в протокола и се установява от разпита на свидетеля. В тази хипотеза, корекцията се извършва
само на основание на КП за проверка, който следва да отговаря освен на
изискванията на чл. 47 ПИКЕЕ/отм./, но и на специалните изисквания на
чл. 48 от Правилата, а именно да е съставен в присъствието и подписан от орган
на полицията. В случая, изискването на
чл. 48, ал. 2 ПИКЕЕ не е спазено, а именно – проверката не е извършена в
присъствието, респ. КП не е подписан от представител на полицията.
Това изискване, предвид и
отмяната на чл. 47 от Правилата е изключително важно. То придава на този
документ качеството на официален, свидетелстващ документ, в който отразените
обстоятелства, до доказване на противното, се считат за достоверни. Именно по
тази причина е необходимо при съставянето на този род протоколи органите на
Полицията да бъдат свидетели на всички действия на проверката и извършваните
измервания и едва след това да се възстановява правилното свързване. Без
значение е фактът, че полицията не може веднага да се отзове на повикването и е
необходимо да се изчака. След като протоколът не е съставен по установения от
закона ред, той няма съответната материална доказателствена сила и не може да
служи като основание за извършване на корекция в сметката на потребителя.
В този смисъл е Р № 104, от
16.08. 2016 г., по т.д. № 1671/ 2015 г. на I-во ТО на ВКС, по реда на чл. 290 от ГПК: „В случаи на нерегламентирано вмешателство в измервателната система, доколкото то
е свързано с посегателство върху собственост на оператора на
съответната електроразпределителна
мрежа, която и се владее и стопанисва от самия него,
за да се
гарантира обективност на извършените действия, наличието на неправомерното действие следва да бъде
удостоверено с подписа на представител на полицията, който
задължително присъства на проверката, съгласно чл. 48, ал. 2 ПИКЕЕ. Последното прави изготвения констативен протокол по чл.47 ПИКЕЕ официален свидетелстващ документ, ползващ се
с материална доказателствена
сила. Разпоредбата на чл. 48, ал. 2 ПИКЕЕ е от императивен порядък. Въведените с нея задължителни изисквания да е налице констативен
протокол от извършена проверка, той да
е съставен по реда на чл.47 ПИКЕЕ, в присъствието и с подпис на органа на
полицията /„корекцията … се извършва само
въз основа“-цит. на такъв
протокол/, представляват задължителни елементи на основанието, от което
възниква правото на оператора на
съответната мрежа да извършва корекции, респ. - на
крайния снабдител да претендира заплащане
на суми произтичащи
от упражняването на това право. В този смисъл констативният протокол, съдържащ само подписи
на проверяващите и на потребителя и поради това - представляващ
частен свидетелстващ документ, макар и тълкуван като признание
на страната за неизгодни за
нея факти, не би могъл
да породи целените от енергийното
предприятие правни последици. По тези съображения
на въпроса, по който
е допуснато касационното обжалване следва да бъде отговорено, че последицата от липсата на изпълнено
изискване на чл. 48, ал. 2 от
ПИКЕЕ за присъствие на проверката по
чл. 43 и чл. 44 от
ПИКЕЕ на орган на полицията, при
съставен констативен протокол, макар и отговарящ на останалите изисквания
на чл. 47 от ПИКЕЕ, е липса
на надлежно възникнало за оператора
на електроразпределителната
мрежа право да извършва корекция
на сметката за електроенергия на потребител, респ. – на
право на крайния снабдител да претендира суми, начислени на
потребителя въз основа на тази
корекция.“
Това тълкуване на нормата на
чл. 48, ал. 2 от ПИККЕ е още по-валидно, след отмяната на чл. 47, защото остава
единствената гаранция за обективност на констатациите в тези протоколи.
Именно
по тази причина, извършената корекция в процесния случай е направена на
невалидно правно основание. След като
липсва такова, безпредметно е да бъдат обсъждани останалите доказателства за
точност на изчисленията. Безпредметно е да бъдат събирани и други
доказателства, свързани с това какво е било реалното потребление, защото
исковата претенция не се основава на реално консумирана и отчетена енергия, а
се основава на една правна фикция, каквато е нормата на чл. 48 от ПИККЕ. По
тази причина съдът отказа да бъдат събирани подобни доказателства.
Предвид
изложеното, крайният извод на съда е, че искът е неоснователен и следва да бъде
отхвърлен. Търсената сума не се дължи, защото не е налице валидно основание за
това.
Относно
разноските. На ищеца не се дължат такива предвид изхода от делото. По отношение
разноските на ответника, несъстоятелният длъжник, адвокат Я. отправи искане да
му бъдат заплатени суми за адвокатски хонорар за сметка на дружеството в
несъстоятелност. Той признава, че досега не са му били заплатени такива, не е
представил и договор за правна помощ.
В този
конкретен случай, съдът не намира правно основание, на което би могло да се
присъдят разноски по делото. От една страна липсват направени такива, а от
друга страна – няма каквото и да било договорено възнаграждение, макар да се
търси минималното такова. Не е договорено и безплатно явяване. Затова съдът
намира, че разноски не следва да бъдат присъждани на която и да е от страните.
По изложените съображения, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ предявения от „Енерго-Про Продажи“
АД, с адрес гр. Варна, Варна Тауърс-Г,
ЕИК *********, представлявано по делото от ю.к. М.М.,
УПЪЛНОМОЩЕН от Председателя на УС Пламен Стефанов и члена на УС на дружеството
– Г. Коршия, срещу „Хил сити“ АД/ в несъстоятелност/,
седалище ***, представлявано от синдика Г.К. от гр. София, кв.“Мусагеница“, бул. Климент Охридски № 1А, офис 2 и от
адвокат Д.Я. *** – упълномощен от ИД
Цанко Димитров, иск за установяване на вземане на стойност 51 370,80
лв., по фактура № ********** от 10.10. 2017 г.,
за задължения на абонатен номер 1270009, касаещи начисления, извършени в
корекционна процедура на сметката по чл. 48 от ПИКЕЕ, с правно основание чл.
694, ал. 2, т. 2 от ТЗ, свързан с производството по несъстоятелност по т.д. №
53/ 2013 г. на ТОС, като неоснователен.
ОСЪЖДА „Енерго-Про Продажи“ АД, с адрес гр. Варна, Варна
Тауърс-Г, ЕИК *********, представлявано по делото от
ю.к. М.М., редовно упълномощен, да заплати в полза на
бюджета на съдебната власт, по сметка на Окръжен съд Търговище, сумата от
513,71 лв., държавна такса по делото, на основание чл. 694, ал. 7 от ТЗ.
Решението има
установително действие в отношенията между длъжника, синдика и всички кредитори
в производството по несъстоятелност по т.д. № 53/ 2013 г. на ТОС.
Решението може да се обжалва, в
двуседмичен срок, от съобщаването му на страните, пред Апелативен съд гр.
Варна.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: