РЕШЕНИЕ
№ 332
гр. София, 19.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 15-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на единадесети октомври през две хиляди двадесет и първа година
в следния състав:
Председател:Даниела Дончева
Членове:Красимир Маринов
Капка Павлова
при участието на секретаря Таня Ж. Петрова Вълчева
като разгледа докладваното от Красимир Маринов Въззивно търговско дело
№ 20211001000677 по описа за 2021 година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258-273 ГПК.
Образувано е по въззивна жалба вх. № 327029/11.06.2021 г., подадена от Д. Й. А. от гр. ***,
ж. к. „***” бл. 1, вх. Г, ап. 17, с ЕГН:********** срещу решение № 260686/28.04.2021 г.,
постановено по търг. дело № 995/2020 г. по описа на Софийски градски съд, с което са отхвърлени
предявените от жалбоподателя срещу „Резон” ООД, гр. София, район „Средец”, ул. „Карнеги” №
11А, ет. 4, с ЕИК:********* искове с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 1, т. 2 ЗМГО да се признае
за установено извършването на нарушение на изключителното право на Д.А. върху словната марка
„KYLIE“ с peг. № 99477 от 16.10.2017 г. от страна на „Резон” ООД и за осъждане на ответника да
преустанови рекламирането и предлагането за продажба на интернет платформата си www.*** на
стоки, обозначени с изцяло или частично с марката „KYLIE“, посредством публикуване на
рекламни обяви от трети лица и фирми, както и жалбоподателят е осъдено да заплати на „Резон”
ООД сумата от 4 600 лв. - разноски на осн. чл. 78, ал. 3 ГПК.
Жалбоподателят счита решението за неправилно, необосновано и постановено при
допускане на съществени процесуални пороци, поради което моли апелативния съд да го отмени и
постанови ново, с което да уважи исковите претенции. Претендира присъждане на разноски.
Излага съображения в подкрепа на твърденията си, че първоинстанционният съд неправилно
и необосновано: кредитирал становището на назначената по искане на ответната страна съдебно-
техническа експертиза; констатирал липса на един от задължителните компоненти за наличие на
1
нарушение, а именно: търговска дейност, в рамките на която са извършени твърдените от ищеца
нарушения от страна на третите лица, публикували процесните обяви, а оттам направил
заключение за неизпълнение на хипотезата на разпоредбата като цяло; установил липса на
нарушение от страна на доставчика на електронни услуги въз основа на липсата на нарушение от
страна на третите лица, с което според съда не е изпълнена хипотезата за наличието на принос от
страна на ответника за извършване на нарушение на трети страни по смисъла на чл. 116, ал. 3
ЗМГО. Твърди, че първоинстанционният съд допуснал съществени процесуални нарушения,
изразяващи се в следното: в обжалвания акт изцяло липсвал анализ на наведените от ищеца
аргументи и доказателства; нарушението на защитените в клас 35 на МКСУ услуги изобщо не
било разгледано; липсвала мотивация във връзка с характера на дейността на третите лица и на
евентуалното й квалифициране като търговска; липсвала мотивация по отношение на нарушенията
от третите лица като предпоставка за констатиране на нарушение на ответното дружество.
В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК ответникът по делото „Резон” ООД чрез адвокат П.К. от
САК е подал отговор, с който оспорва въззивната жалба като бланкетна (не съдържала конкретни
основания) и неоснователна. Възразява срещу доказателствените искания на жалбоподателя. Моли
апелативния съд да потвърди обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Претендира
присъждане на разноски.
В хода на устните състезания пред въззивния съд жалбоподателят чрез адвокат Б. поддържа
въззивната си жалба и направените с нея искания. Претендира присъждане на разноски. Прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна, претендирано
като разноски. Представя писмена защита.
От своя страна, въззиваемото дружество „Резон” ООД поддържа отговора си, с който
оспорва въззивната жалба като неоснователна и направените с него искания. Претендира
присъждане на разноски. Представя писмена защита.
Софийският апелативен съд, след като се запозна с доводите на страните и доказателствата
по делото, намира жалбата за процесуално допустима – подадена е в законоустановения срок за
обжалване по чл. 259, ал. 1 ГПК от процесуално легитимирана страна, имаща правен интерес от
обжалване и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, а разгледана по същество я намира за
неоснователна поради следните съображения:
Производството пред Софийски градски съд е образувано по искова молба на Д. Й. А. срещу
„Резон” ООД, в която се твърди, че ищецът притежава национална словна марка “KYLIE” с peг. №
99477/16.10.2017 г., регистрирана от Патентното ведомство на Република България (ПВРБ) за клас
3 и клас 35 съгласно Международната класификация на стоки и услуги (МКСУ), както и
комбинирана марка „KYLIE BIRTHDAY EDITION“ с peг. № 100253/03.01.2018 г., заявена за
регистрация на 10.03.2017 г. за същите класове.
Ищецът счита, че правата му върху марката „KYLIE“ се нарушавали от ответника „Резон”
ООД по отношение на защитените стоки в класове 3: гланц за устни грим; грим за мигли;
козметични комплекти; козметични моливи; козметични средства; кутии за червила; моливи за
вежди; препарати за гримиране; пудра за гримиране и сходните на тях в същия клас стоки, както и
услугите в клас 35: актуализиране на рекламни материали дизайн на рекламни материали реклама,
насърчаване на продажбите (за трети лица); онлайн реклама в компютърна мрежа; осигуряване на
онлайн пазар за покупко-продажба на стоки и услуги; публикуване на рекламни текстове;
разпространение на рекламни материали; реклама.
2
Поради това и на основание чл. 115, ал. 1 ЗМГО ищецът като притежател на изключителното
право върху регистрираната за територията на Република България марка „KYLIE“ имал правен
интерес и съответно бил активно легитимиран да предяви гражданскоправен иск за установяване
на нарушението на неговите права върху марката, както и за преустановяване на същото.
Твърди, че през месец ноември 2017 г. установил, че интернет сайтът www.*** рекламирал и
предлагал за продажба стоки, обозначени или изцяло, или частично със словния елемент на
неговата марка „KYLIE“. Обявите за продажби се публикували на сайта от физически лица и
търговски дружества, занимаващи се с този вид търговска дейност. Публикуването на обявите
продължавало и към момента на предявяването на иска.
От страна на „Резон” ООД като оператор на www.*** били закупени от доставчик на платени
услуги ключови думи, идентични с процесната марка, при използването на които при търсене през
универсална търсачка се стигало до директни препратки към нарушаващи реклами на фалшиви
стоки, обозначени с регистрирана марка, индикация за което било обстоятелството, че при
извършване на търсене през интернет търсачката GOOGLE по ключови думи, в които бил включен
словният елемент KYLIE, например: „KYLIE козметика“ или „KYLIE червило“, в списъка с
резултати още на първата страница излизали директни препратки към публикуваните на
платформата www.*** рекламни обяви и при кликване върху линка се появявали обяви за
продажба на неоригиналните стоки на сайта.
По своето естество посочените по-горе обяви за продажба представлявали предложения за
продажба и форма на реклама (както и други свързани с рекламата дейности, като например:
актуализиране на рекламни материали дизайн на рекламни материали реклама; онлайн реклама в
компютърна мрежа; публикуване на рекламни текстове; разпространение на рекламни материали),
подтикваща клиентите потребителите на сайта да направят своя избор в определена, желана от
рекламиращия посока, в което отношение функциите на рекламата се покривали с функциите на
търговската марка, която освен да отличава своя притежател от другите пазарни субекти в дадения
сектор и предлаганите от него стоки и услуги от тези на другите субекти, била предназначена и да
информира потребителите относно произхода (респективно производителя - притежателя на
марката), вида, качеството и други важни атрибути на стоката.
В предмета на дейност на „Резон” ООД изрично било посочено: рекламно издателска и
полиграфическа дейност, посредничество при всякакъв вид сделки, вътрешна и външна търговия,
комисионерска дейност. Давайки възможност на потребителите на собствения си сайт да
публикуват обяви с цел рекламиране и продажба на техните стоки, дружеството фактически
извършвало комуникация между двете страни в покупко-продажбата или, с други думи,
изпълнявало търговски функции, както и функциите на посредник между страните по покупко-
продажбите. На практика дружеството осигурявало директна връзка между продавача и купувача с
цел продажба на рекламираната стока и реализиране на печалба. Тази дейност по естеството си
представлявало насърчаване на продажбите за трети лица и осигуряване на онлайн пазар за
покупко-продажба на стоки и услуги. От друга страна, по този начин самото дружество
извършвало рекламна дейност под формата на онлайн реклама в компютърна мрежа, публикуване
на рекламни текстове и разпространение на рекламни материали, използвайки чужда регистрирана
марка без съгласието на нейния притежател, което рекламиране по смисъла на ЗМГО
представлявало неправомерно използване на марката.
„Резон” ООД носело също и солидарна отговорност за нарушение на изключителното право
3
върху регистрираната марка KYLIE съвместно с лицата (физически и юридически), публикуващи
рекламни обяви на интернет платформата www.***.
Използването на словния елемент на защитената марка като компонент на знака върху
рекламираните в обявите на платформата стоки и непосочването на информация относно
търговеца въвеждало в заблуждение купувачите на тези стоки като с оглед идентичността или
силното сходство между използваните знаци в публикуваните обяви с регистрираната марка от
една страна и от друга - идентичността или силното сходство в стоките, обозначавани с марката и
знаците от обявите, налагало извод, че публикуването на тези обяви представлявало нарушение по
смисъла на ЗМГО.
С оглед тези твърдения, ищецът заключава, че от една страна www.*** насочвал купувачите
на козметични продукти към стоки, нарушаващи правата върху процесната марка като по този
начин съдействал на извършването на нарушение, а от друга страна, поради прякото участие на
„Резон” ООД в предхождащите продажбите дейности, които водели до поместването на обяви и
реклама на стоки на неговия сайт, както и до продажба, операторът имал пряко участие в
нарушенията, извършвани от отделните продавачи, рекламиращи на сайта на „Резон” ООД, които
съдържали собствената му регистрирана марка „KYLIE“, както и предвид обстоятелството, че
самият той не бил давал съгласие за използването на марката му за търговски цели под никаква
форма.
В защита на изключителното си право върху марката „KYLIE“ ищецът отправил нотариална
покана до ответника, получена на 22.01.2018 г., с която го предупреждавал за извършваното
нарушение и го приканвал да прекрати извършването на нарушаващата рекламна и търговска
дейност на своята уебсайт-платформа в седемдневен срок, считано от датата на връчване. В
отговор, „Резон” ООД изпратило писмо до ищеца по електронната поща, с което изисквало от
страна на притежателя на марката допълнителна информация под формата на линкове към
нарушаващи обяви, въз основа на която информация, според него, администраторът на
платформата можел да предприеме съответни действия. На 23.12.2017 г. маркопритежателят
изпратил списък с линкове към нарушаващите обяви, а на 08.01.2018 г. той получил второ писмо
от „Резон” ООД, с което операторът на платформата го уведомявал, че не намирал данни за
извършени нарушения на правата върху процесната марка.
Също така ищецът твърди, че самият оператор включил условие, изцяло кореспондиращо на
посочените по-горе принципни постановки, установени в правото на ЕС, както и се позовава на
практика на Съда на ЕС, като прави извод, че в новия Закон за марките и географските означения,
българският законодател възприел принципното отношение към отговорността на доставчиците на
електронни услуги, ясно и еднозначно изразено в практиката на СЕС. В ЗМГО от 13.12.2020 г.
изрично била включена разпоредбата на чл. 116, ал. 3, която липсвала в отменения закон. В
нормата била предвидена следната задължителна предпоставка, формулирана в последното
изречение: „Когато по отношение на посредник са налице условията за изключване на
отговорността по чл. 16 от Закона за електронната търговия, срещу него може да бъде предявен
искът по тази алинея само ако преди това до него е отправена покана за доброволно изпълнение.“
Предвид така изложеното ищецът моли съда да постанови решение, с което да се признае за
установено извършването на нарушение на изключителното му право върху словната марка
„KYLIE“ с peг. № 99477/16.10.2017 г. от страна на „Резон” ООД, както и ответникът да бъде
осъден да преустанови рекламирането и предлагането за продажба на интернет платформата си
4
www.*** на стоки, обозначени с изцяло или частично с марката „KYLIE“, посредством
публикуване на рекламни обяви от трети лица и фирми.
Ответното дружество оспорва исковете като неоснователни и недоказани, поради което моли
съда да ги отхвърли.
Не оспорва, че е собственик и администратор на платформата www.***, но възразява срещу
твърденията и претенциите на ищеца като твърди, че „Резон” ООД не било публикувало обяви или
рекламни съобщения, съдържащи в себе си обекти на интелектуалната собственост, нито
предлагало такива стоки или услуги брандирани със защитени знаци. Собственикът на
платформата не извършвал търговска дейност, свързана с използването на търговски знаци, нито
бил страна или посредник в правоотношенията между лицата, публикували такива съобщения и
потребителите, които имали интерес към такива съобщения. Публикуването на такива обяви и
рекламни съобщения, съдържащи защитени знаци, се извършвало от авторите им. „Резон” ООД
нямало задължението да осъществява проверка на съдържанието на обявите, тъй като търговската
му дейност не била свързана с предлагането на обекти на интелектуалната собственост, а
публикуваните оферти не били негови. Услугата, която извършвало търговското дружество се
изразявала само в предоставяне на електронна платформа. Дружеството работело в условията на т.
нар. „неутрална доставка” по смисъла на Директива 2000/31 (Директива 2000/31/ЕО на
Европейския парламент и на Съвета от 08.06.2000 г. за някои правни аспекти на услугите на
информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар
(Директива за електронната търговия). В Закона за електронната търговия (ЗЕТ) с чл.16 била
транспонирана общностната разпоредба, доставчиците на услуги на информационното общество
нямали задължение, нито можело да им се вменява да контролират информацията, която пренасят
или съхраняват, или активно да проверяват законността й. Дружеството било неутрално спрямо
информацията, която се пренасяла или съхранявала.
Настоящият въззивен съдебен състав на Апелативен съд – София намира, че с оглед
фактическите твърдения на ищеца и петитума на исковата молба (вкл. и твърденията по
уточнителната молба от 17.08.2020 г.), така предявените от Д. Й. А. срещу „Резон” ООД обективно
съединени искове са с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО (съответно ред. чл. 76, ал.
1, т. 1 и т. 2 ЗМГО (отм.) за периода месец ноември 2017 г. до 17.12.2019 г.). Неоснователно е
възражението на въззивника-ищец, че относно втория иск се касае за правна квалификация по чл.
116, ал. 3 ЗМГО. Фактическите твърдения и петитума на ищеца са за това, че ответникът е пряк
извършител на твърдените нарушения посредством публикуване на неговия интернет сайт на
рекламни обяви от трети лица, въз основа на което и се иска преустановяване на нарушението. А
съгласно фактическия състав по чл. 116, ал. 3 на новоприетия ЗМГО (обн. ДВ бр. 98/13.12.2019 г.)
за нарушение на право по този закон може да се ангажира отговорността не само на прекия
извършител, а и на посредник (т.е. лице, което не е пряк извършител на нарушението), който
осъществява такива дейности или услуги, с които допринася на трети страни (лица) да нарушават
права по закона. В случая обаче ищецът не навежда такива фактическия твърдения и искания,
които да могат да бъдат субсумирани под хипотезата на чл. 116, ал. 3 ЗМГО.
Така предявените искове са процесуално допустими и правилно са били разгледани по
същество от първоинстанционния съд, с оглед на което решението се явява допустимо, а относно
законосъобразността му по същество на спора, на основание чл. 269 ГПК настоящият съдебен
състав извърши преценка в рамките на наведените с въззивната жалба доводи, при което намира
5
следното от фактическа и правна страна:
Не е спорно между страните, а и от събраните по делото писмени доказателства -
свидетелство за регистрация на словната марка „KYLIE“; разпечатка на библиографска справка за
правния статус на словната марка „KYLIE“, направена от електронната система на Патентното
ведомство на 26.05.2020 г.; разпечатка от свидетелство за регистрация, издадено от Патентното
ведомство, както и библиографска справка за правния статус на словната марка „KYLIE
BIRTHDAY EDITION“, направена от електронната система на Патентното ведомство на 11.04.2018
г., се установява, че ищецът Д. Й. А. притежава национална словна марка “KYLIE” с peг. №
99477/16.10.2017 г., регистрирана от Патентното ведомство на Република България (ПВРБ) за
стоки в класове 3, между които наред с други и процесните: гланц за устни грим; грим за мигли;
козметични комплекти; козметични моливи; козметични средства; кутии за червила; моливи за
вежди; препарати за гримиране; пудра за гримиране и сходните на тях в същия клас стоки, както и
за услуги в клас 35, между които наред с други и процесните: актуализиране на рекламни
материали дизайн на рекламни материали реклама, насърчаване на продажбите (за трети лица);
онлайн реклама в компютърна мрежа; осигуряване на онлайн пазар за покупко-продажба на стоки
и услуги; публикуване на рекламни текстове; разпространение на рекламни материали; реклама;
както притежава и комбинирана марка „KYLIE BIRTHDAY EDITION“ с peг. № 100253/03.01.2018
г., заявена за регистрация на 10.03.2017 г. за същите класове.
Няма спор и относно това, че ответникът поддържа платформата www.*** за рекламни
обяви, на която физически лица и търговски дружества предлагат за продажба стоки, както и че
стоки обозначени или изцяло, или частично със словния елемент на неговата марка „KYLIE“ са се
предлагали на платформата, видно и от представените множество писмени доказателства,
представляващи разпечатки на страници от електронния сайт www.***.
Ищецът отправил нотариална покана до ответника, получена на 22.01.2018 г., с която го
предупреждава за извършваното нарушение и го приканва да прекрати извършването на
нарушаващата рекламна и търговска дейност на своята уебсайт-платформа в седемдневен срок,
считано от датата на връчване. В отговор, „Резон” ООД изпраща писмо до ищеца по електронната
поща, с което изисква от страна на притежателя на марката допълнителна информация под
формата на линкове към нарушаващи обяви, въз основа на която информация, според него,
администраторът на платформата може да предприеме съответни действия. На 23.12.2017 г.
маркопритежателят изпратил списък с линкове към нарушаващите обяви, а на 08.01.2018 г.
получил второ писмо от „Резон” ООД, с което операторът на платформата го уведомява, че не
намира данни за извършени нарушения на правата върху процесната марка.
По делото са представени Общи Условия за работа на платформата на електронен сайт
www.***. В чл. 4 е посочено, че обявите трябва да бъдат публикувани в най-подходящата
категория и рубрика, като обяви, неотговарящи на съответната рубрика, ще бъдат премествани или
премахвани по преценка на модератора/администратор; в чл. 8 е предвидена забрана за
публикуване на снимки с еротичен характер или с порнографско съдържание, артикули с такова
съдържание или секс артикули и медикаменти, като такива обяви ще бъдат премахвани без
предупреждение; съгласно чл. 15 „VIP“ обяви, „ТОП“ обяви и „СПЕШНО“ обявите не гарантират
публикуването им в www.***, ако не отговарят на правилата за публикуване; в чл. 17 е дадено
определение за „отказани“ обяви, съгласно което такива са спрените обяви на потребителите
поради нарушение на правилата за публикуване; съгласно чл. 18 от ОУ е забранено публикуването
6
на обяви на реплики на оригинални стоки в категория „Електроника“, като всички обяви на стоки
в тази категория, които са реплики или има съмнение, че са такива, ще бъдат премахвани от сайта.
Според чл. 22 администраторите на сайта имат право по собствена преценка да премахват или
преместват обяви без предупреждение, да изтриват снимки, когато те са в разрез с правилата или е
постъпило основателно оплакване срещу тях, както и да предприемат мерки срещу подателите им
и да блокират профили на потребители, срещу които има основателни оплаквания или съмнения за
участие в измамни схеми. В чл. 24 е предвидено, че системата за доставки на www.*** е
предназначена само за сделки, реализирани чрез сайта, като в случай че възникнат основателни
съмнения, че системата за доставки е използвана за сделка, която не е осъществена чрез сайта на
***, начислените рейтинг точки и съответните бонуси за тях могат да бъдат отменени.
По делото са приети от съда и неоспорени от страните съдебно-счетоводна експертиза,
изготвена от вещото лице Й. К. и съдебно-техническа експертиза, изготвена то вещото лице Г. Р..
Съгласно заключението на вещото лице Й. К., за периода от месец януари 2017 г. до месец
май включително 2020 г. чрез платформата *** са фактурирани постъпления/приходи от реклама и
постъпления/приходи от платени услуги при публикуване на търговски съобщения/обяви.
Приходите от реклама и приходите от платени услуги при публикуване на търговски
съобщения/обяви се отчитат по различни аналитични сметки. И двете счетоводни сметки са
подсметки/аналитичности на счетоводна сметка 703 Постъпления от рекламни услуги. Сметката
обобщава приходите от услуги и ги отграничава от останалите приходи на дружеството - от
продажба на продукция (абонаменти, вестници и др. подобни), и други приходи от дейността.
Индивидуалният сметкоплан на „Резон” ООД е разработен съобразно изискванията на
Националните счетоводни стандарти, а сметките на аналитично ниво са разработени съобразно
вътрешните нужди на предприятието.
Съгласно заключението на вещото лице Г. Р., платформата „***“, представлява система за
публикуване на интернет обяви от регистрирани в платформата потребители. „***“ предоставя
като основна услуга, независима връзка между продавач и купувач. При проверката не е
установена възможност за директна продажба в платформата – същата не представлява „Online“
магазин. Купувачите се свързват с продавачите по телефон или чрез директно лично съобщение.
Платформата предлага търсене по ключова дума или фраза, както и сортиране по категории,
филтър за търсене с параметри: рубрика; цена; населено място; дата на публикуване; изглед: само
обяви тип „спешно“, само обяви със снимка. За използване на системата е необходима
регистрация. При регистрация се изисква потвърден имейл (след попълване на регистрационната
форма, се изпраща писмо с линк за потвърждение на посочения имейл) и парола (въведена два
пъти за потвърждение). Възможна е онлайн промяна на текста на обявата и нейното изтриване от
създателя й по всяко време. За целта е необходимо да влезе в профила си с имейла и паролата от
регистрацията. Всички редакции са безплатни. Стават видими в сайта в рамките до 3 минути след
потвърждаването им от публикуващия. Администраторът не получава възнаграждение за
сключени сделки. Няма възможност да узнава информация за сключени сделки. След като дадена
стока бъде продадена, продавача е редно да премахне обявата, като я сложи в „архив“.
Администраторът на платформа „***“ не публикува обяви на нея. Механизмът на администратора
да редактира поместена обява в платформата или да влияе на поместваната информация, е като я
забрани като обява. Тази процедура се осъществява след подаден сигнал от регистриран в
платформата потребител или държавна институция, обикновено по регулярната поща и установена
от администраторите некоректна обява и некоректно съдържание (съгласно общите правила на
7
платформата). Сигналът се подава чрез натискане на линк „Съобщи за нередност!“. Процесът по
пренос и съхранение на информацията е напълно автоматизиран. Обяви в сайта могат да се качват
само от регистрирани потребители и ще бъде видими докато потребителят не ги изтрие или не им
изтече срокът на активност ( чл. 32 от общите условия). Администраторът не може да извършва
промени във въведените от потребителите обяви. Такива са възможни само от собственикът на
обявата, след като влезе в профила си с имейл и парола. Администраторът може да спре обява от
показване в сайта. Администраторът на платформата „***“ не използва в дейността си филтри,
които да влияят на крайния резултат при търсене на информация на платформата от
потребителите. Предоставените в платформата филтри се използват само от страна на
потребителите: филтри при търсене с параметри: рубрика; цена; населено място; дата на
публикуване; изглед; само обяви тип „спешно“; само обяви със снимка. При търсене
промотираните обяви заемат първите 4 позиции на всяка страница при зададено търсене в
платформата ***. При зареждане на всяка публикувана обява, съществува поместен в нея линк със
заглавие „Съобщи за нередност“. Чрез него регистриран в платформата *** потребител може да
подаде сигнал към администраторите за нередност в обявата, като може да се опише произволен
съпътстващ текст към сигнала. От своя страна администраторът преглежда сигнала и съответно
обявата и ако оплакването има основание и/или обявата противоречи на общите условия на
платформата, същата бива премахната от публичност. При системни нарушения от даден
регистриран потребител, администратора има технологична възможност да блокира същия и дори
да го заличи от платформата. Има изградена специална форма за сигнали свързани с претенции за
нарушени права върху интелектуалната собственост. Формата отговаря на най-съвременните
практики по света - (Apple и Amazon). След попълването й, подателят на обявата се известява с
писмо и има 7 дни за реакция - да изтрие обявата или да оспори претенцията. Ако в седем дневен
срок няма реакция от подателят, обявата се спира автоматично.
С оглед на така установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав приема
следните правни изводи:
Съгласно законовата дефиниция по чл. 9, ал. 1 ЗМГО, марката е знак, който е способен да
отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен в
Държавния регистър на марките по начин, който позволява ясно и точно да се определи предметът
на закрилата, предоставена с регистрацията. Такива знаци могат да бъдат например: думи,
включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната
опаковка, цветове, звуци или всякакви комбинации от такива знаци. Сходно е и дефинирането по
чл. 9, ал. 1 ЗМГО (отм.) - марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на
едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично като такива знаци могат да
бъдат думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или
на нейната опаковка, комбинация от цветове, звукови знаци или всякакви комбинации от такива
знаци.
Правото върху търговска марка се придобива чрез регистрация, считано от датата на
подаване на заявката – чл. 10, ал. 1 ЗМГО и чл. 10, ал. 1 ЗМГО (отм.), като притежателят му по
силата на чл. 13, ал. 1 ЗМГО и чл. 13, ал. 1 ЗМГО (отм.) има правото да я използва, да се
разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да я използват в търговската си
дейност.
В чл. 13, ал. 2 ЗМГО е дадено определение на понятието използване в търговската дейност
8
по смисъла на ал. 1, а именно: поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки;
предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, съхраняването или
държането им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак; вносът
или износът на стоките с този знак; използването на знака като търговско или фирмено
наименование или като част от търговско или фирмено наименование; използването на знака в
търговски книжа и в реклами; използването на знака в сравнителна реклама по начин, който е в
нарушение на чл. 34 от Закона за защита на конкуренцията. Подобно определение се съдържа и в
чл. 13, ал. 2 ЗМГО (отм.): поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки;
предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването
им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак; вносът или
износът на стоките с този знак; използването на знака в търговски книжа и в реклами. Така
дадените дефиниции на понятието използване в търговската дейност по смисъла на ал. 1
кореспондират с определението на понятието използване в търговската дейност на марка, дадено в
член 5 от Първа директива на съвета от 21 декември 1988 г. за сближаване на законодателствата на
държавите–членки относно марките (89/104/ЕИО). Нормите на ЗМГО, включително и на ЗМГО
(отм.), в частност чл. 13 от двата закона, въвеждат на национално ниво нормите на чл. 5 от
Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент 40/94. Съгласно чл. 5, т. 1 от посочената директива,
регистрираната марка предоставя на притежателя изключителни права, като последният има право
да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие: а) всеки
знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които марката е регистрирана;
б) всеки знак, при който поради идентичността или сходството му с марката и идентичността или
сходството на стоките или услугите, защитени от марката и от знака, съществува вероятност от
объркване на част от обществото, която включва вероятност от свързване на знака с марката, а
според т. 3 на същата разпоредба, inter alia, може да бъде забранено и: а) поставянето на знака
върху стоки или тяхната опаковка; б) предлагането на стоки, пускането им на пазара или
складирането им за тези цели с този знак, или предлагането или предоставянето на услуги с този
знак; в) вносът и износът на стоки с този знак; г) използването на знака в търговски книжа и в
рекламна дейност. Посоченото изцяло е възпроизведено и в чл. 9 от Регламент (ЕО) №40/94 на
Съвета.
Нарушение на правото на марка, съгласно чл. 113, ал. 1 ЗМГО, съответно чл. 73, ал.1 ЗМГО
(отм.), е използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 ЗМГО и чл. 13 ЗМГО
(отм.) без съгласието на притежателя . Използването по смисъла на чл. 13, ал. 2 ЗМГО, съответно
чл. 13, ал. 2 ЗМГО (отм.) на знак с характеристиките по чл. 13, ал. 1 ЗМГО, съответно чл. 13, ал. 1
ЗМГО (отм.), без съгласието на притежателя на търговската марка, е нарушение на
изключителното право върху марката - чл. 113, ал. 1 ЗМГО, съответно чл. 73, ал.1 ЗМГО (отм.),
което дава право на притежателя й на иск за защита по реда на чл. 115 вр. чл. 116 ЗМГО, съответно
чл. 75 вр. чл. 76 ЗМГО (отм.).
В случая не е спорно, че ищецът е носител на правата върху словната марка „KYLIE“ за
стоки и услуги в изброените по-горе класове 3 и 35 по Международната класификация на стоки и
услуги; че сайтът www.*** е собственост на ответника „Резон“ ООД и че същият осъществява
електронна търговия по смисъла на Закона за електронната търговия. Този закон транспонира
Директива 2000/31/ЕО на европейския парламент и на съвета от 8.06.2000 г. за някои правни
аспекти на услугите на информационното общество и по-специално на електронната търговия на
вътрешния пазар (Директива за електронната търговия). Електронната търговия по смисъла на
9
този закон е предоставянето на услуги на информационното общество. В чл. 3 е определено, че
услуги на информационното общество са такива услуги, включително предоставянето на
търговски съобщения, които обикновено са възмездни и се предоставят от разстояние чрез
използването на електронни средства след изрично изявление от страна на получателя на услугата.
С този закон се урежда задълженията на доставчиците на информационни услуги при сключване
на договори чрез електронни средства, както и отговорността на доставчиците на услуга на
информационното общество, приложимото право, как се осъществява контрола и
взаимодействието от Комисия за защита на потребителите и Министъра на транспорта,
информационните технологии и съобщенията, споровете. Неизпълнението с нормативно
установените задължения е обвързано с налагането на административнонаказателни санкции
(глоби) по реда на Закона за административните нарушения и наказания. В отделна глава от закона
са създадени особени правила за дължимата грижа на доставчиците при предоставянето на услуги
за достъп и пренос на информация, за автоматизирано търсене на информация, междинно
запаметяване, съхраняване на чужда информация или електронни препратки към нея. Контролът
по спазване на закона е възложен на Комисията за защита на потребителите, като нейният
председател има право да разпореди писмено на нарушителя да преустанови нарушението, да
изиска от нарушителя да декларира, че ще преустанови нарушението и, ако е необходимо, да го
задължи да направи декларацията обществено достояние, както и да разпореди прекратяване или
забрана на всяко нарушение и, ако е необходимо, да направи разпореждането за прекратяване или
забрана на нарушението обществено достояние. Видно от така приетия закон е, че същият не
предвижда съдебни механизми за защита на носителите на права върху марка в хипотези като
процесната.
Както вече бе отбелязано, ищецът не се позовава на нарушения на ответника, визирани в
Закона за електронната търговия (ЗЕТ), нито търси защитата, уредена в ЗЕТ, поради което не
следва да се разглеждат предпоставките за ангажиране отговорността на ответника в контекста на
тази уредба. Ищецът се домогва да докаже, че ответникът е извършил нарушение на неговите
марки по смисъла на ЗМГО, съответно ЗМГО (отм.), използвайки ги по смисъла на чл. 13, ал. 2
ЗМГО, съответно чл. 13, ал. 2 ЗМГО (отм.) в търговската си дейност, без негово съгласие, поради
което желае „Резон“ООД да понесе съответните санкции. Следователно, ищецът носи
доказателствената тежест, при условията на пълно и главно доказване, да установи, че ответникът
е използвал словната му марка по смисъла на чл. 13, ал. 2 ЗМГО, съответно чл. 13, ал. 2 ЗМГО
(отм.), респективно чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94, без негово съгласие,
който въпрос е и основания спорен такъв по делото, като „Резон“ ООД оспорва наличието на
възможност оферти за продажба на електронния му пазар да нарушат предоставените от марките
права на ищеца.
Настоящият състав, разрешавайки спорния въпрос, съобразява разрешенията дадени от Съда
на ЕС в Решение по дело С-324/09 LOreal срещу SA eBay International AG, съгласно което
позоваването на предоставените от марката изключителни права, по принцип може да се прави
само по отношение на икономически оператори. Наистина, за да има право притежателят на
марката да забрани използването от трети лица на знак идентичен или сходен с тази марка, това
използване трябва да се осъществява в търговска дейност. Това означава, че когато физическо
лице продава маркова стока, като използва електронен пазар, без тази сделка да е в контекста на
търговска дейност, притежателят на марката няма да може да се позове на изключителното си
право, прогласено в чл. 5 от Директива 89/104 и чл.9 от Регламент №40/94. Ако обаче
10
извършваните на такъв електронен пазар продажби поради обема, честотата си или други
характеристики излизат извън сферата на частната дейност, продавачът се поставя в контекста на
„търговска дейност“ по смисъла на посочените разпоредби. В конкретният казус, не са установени
продавачите на стоките, предлагани на сайта на ответника, за които ищецът твърди да са нарушили
правото му на притежател на марката, за да може да се установи, дали същите извършват
предлагането на продажбата в контекста на търговска дейност, като само в този случай ищецът ще
може да се позове на изключителното си право, провъзгласено в чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9
от Регламент №40/94, респективно чл. 13 ЗМГО, съответно чл. 13 (отм.).
Следва да се отбележи, че направените в тази връзка възражения на жалбоподателя и
представени доказателства за търсена на административно-наказателна отговорност на трети лица,
са неоснователни. Не е установено на „Резон” ООД да са били представени сведения, изходящи от
приключили административни или съдебни процедури, в които да са установени конкретни лица,
които са извършили конкретни нарушения, нито и към настоящия момент. Нито към датата на НП
от 2017 г., нито към дата на исковата претенция на „Резон” ООД са били предоставени данни от
държавни органи - съдебни или административни, в които да е установено, че конкретни лица са
били публикували защитени знаци, като публикуването е било незаконно, както и че
съдържанието е било поместено на платформата ***, нито са посочени и установени тези лица.
На следващо място, Съдът на ЕС в същото Решение по дело С-324/09 е имал възможност да
посочи, че националните юрисдикции имат задължение да преценят във всеки отделен случай дали
съществуват относими данни, въз основа на които да се направи изводът, че оферта за продажба,
публикувана на електронен пазар, достъпен на територията на която марката е защитена, е
насочена към разположени на тази територия потребители. Когато към офертата за продажба има
уточнения относно географските зони, към които продавачът е готов да изпрати стоката,това
уточнение е особено важно при извършване на споменатата преценка. Тъй като по делото няма
доказателства в обратния смисъл, настоящата инстанция приема, че сайтът www.*** e насочен към
потребители, намиращи се на територията, обхваната от марки на Общността, на които се прави
позоваване, така че офертите за продажба, отправени на този сайт попадат в приложното поле на
Съюза относно защита на марките.
В осъществяваната чрез електронен пазар търговия предоставяната от оператора на такъв
пазар услуга включва публикуването за негови клиенти продавачи на отправени от тях
предложения за продажба. Когато такива предложения се отправят за маркови стоки, идентични
или сходни с марките знаци ще се появят неизбежно на сайта на оператора. Съдът на ЕС в
Решение С-324/09 приема, че макар да е вярно ,че при тези обстоятелства тези знаци се
„използват“ на този сайт от това не следва, че това използване, по смисъла на чл. 5 от Директива
89/104 и чл. 9 от Регламент № 40/94 (чл. 13 ЗМГО, съответно чл. 13 ЗМГО (отм.)),е от оператора
на електронния пазар.
Действително, наличието на „използване“ от трето лице на знак, идентичен или сходен с
марката на притежателя на правата върху нея, по смисъла на чл. 5 от Директива 89/104 и чл. 9 от
Регламент № 40/94 чл. 13 ЗМГО, съответно чл. 13 ЗМГО (отм.), предполага поне последният да
използва знака в търговските си отношения. Доколкото обаче това трето лице е доставчик на
услуга, изразяваща се в осигуряване на възможност на неговите клиенти да покажат на неговия
сайт в рамките на търговските си дейности, като например предложения за продажба, знаци,
съвпадащи с марки, самият той не използва тези знаци на сайта си в смисъл,който е посочен от
11
споменатата правна уредба на Съюза в този смисъл Решение по дело Google France и Google,точки
56 и 57).
Следователно, използването на знаци, идентични на марки или сходни с марки, в
публикувани на електронен пазар предложения за продажба се осъществява от клиентите
продавачи на оператора на този пазар, а не от самия оператор. Доколкото той дава възможност на
клиентите си за такова използване, ролята на оператора на електронния пазар не би могла да се
преценява от гледна точка на разпоредбите на Директива 89/104 и Регламент № 40/94, а трябва да
се изследва от гледна точка на други правни норми като тези, които са установени с Директива
2000/31, по-конкретно глава II,раздел 4 от нея,който се отнася до „отговорността на междинните
доставчици“ в електронната търговия и който обединява членове 12-15 от тази директива.
С оглед на изложеното по-горе, изводът на съда на ЕС е, че операторът на електронен пазар
не „използва“ по смисъла на чл. 5 от Директива 89/104 и чл.9 от Регламент № 40/94 идентични или
сходни с марки знаци, които се появяват в предложения за продажба, публикувани на неговия сайт.
Възприемайки решението на съда на ЕС, изводът на настоящия състав е, че „Резон“ ООД,
като оператор на електронен пазар, не „използва“ по смисъла на чл. 13, ал. 2 ЗМГО, съответно чл.
13, ал. 2 ЗМГО (отм.) идентични или сходни с марките на ищеца знаци, които се появяват в
предложенията за продажби, публикувани на сайта www.***, поради което той не е
материалноправно легитимиран да отговаря по предявените искове, тъй като не извършва
нарушение на словната марка на ищеца.
По така изложените съображения, доводите по въззивната жалба на Д. Й. А. се явяват
неоснователни и поради съвпадение в изводите на двете съдебни инстанции за неоснователност на
исковите претенции, на основание чл. 271, ал. 1 ГПК първоинстанционното решение следва да
бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
С оглед изхода на делото, жалбоподателят Д. Й. А. следва да бъде осъден да заплати на
въззиваемата страна „Резон” ООД сумата от 3 000 лв. (три хиляди лева), представляваща
направени разноски във въззивното производство – заплатено адвокатско възнаграждение,
съобразно представения списък по чл. 80 ГПК и приложените към него договор за правна защита и
съдействие, както и нареждане за кредитен превод.
Водим от горното, настоящият съдебен състав на Апелативен съд – София
РЕШИ:
Потвърждава решение № 260686/28.04.2021 г., постановено по търг. дело № 995/2020 г. по
описа на Софийски градски съд.
Осъжда Д. Й. А. от гр. ***, ж. к. „***” бл. 1, вх. Г, ап. 17, с ЕГН:********** да заплати на
„Резон” ООД, гр. София, район „Средец”, ул. „Карнеги” № 11А, ет. 4, с ЕИК:********* сумата от
3 000 лв. (три хиляди лева), представляваща направени разноски във въззивното производство –
заплатено адвокатско възнаграждение.
Настоящото решение подлежи на касационно обжалване при наличие основанията по чл.
280, ал. 1 и ал. 2 ГПК пред Върховния касационен съд в едномесечен срок от връчването му на
страните.
12
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
13