Р Е Ш Е Н И Е
№ 121/ 14.03.2023 г., гр. Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ДОБРИЧ, в открито съдебно заседание на двадесети февруари през две хиляди
двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА И.
при
участието на секретаря ВЕСЕЛИНА САНДЕВА разгледа докладваното от председателя
адм. д. № 755/ 2022 г. по описа на АдмС - Добрич и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл.
изменено в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г., на Закон за управление
на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл.
145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община Добричка, представлявана от Кмета, С.И.Г.,
срещу Решение № РД-02-14-1116/ 18.11.2022 г. на Ръководителя на Националния орган
по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността
на допустимите разходи (24.000 лв. с ДДС), финансирани от Европейските структурни
и инвестиционни фондове по Договор № ROBG-456-122 от 15.11.2019 г., сключен с изпълнителя
„****“ ЕООД.
Жалбоподателят възразява срещу извода
на ответника, че при провеждане на процедурата за избор на изпълнител възложителят
е въвел неясни критерии за подбор, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите
или на участниците до обществената поръчка. Позовава се на записаното в обявата,
че участникът следва да има минимум 1 (един) договор за разработване и/или оценка
и/или актуализация на стратегически документ, изпълнен през последните 3 (три) години,
считано от датата на подаване на офертата. Изтъква, че разпоредбата на чл. 63, ал.
1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) дава право на възложителя да определя
критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат
с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката
при спазване на подходящ стандарт за качество. В тази връзка настоява, че установеният
критерий - участниците да имат минимум 1 (един) договор за разработване и/или оценка
и/или актуализация на стратегически документ, изпълнен през последните 3 (три) години,
считано от датата на подаване на офертата, има за цел да се установи способността
на кандидата да изпълни поръчката. Сочи, че възложителят е определил период за придобиване
на опита, който съответства на изискванията на чл. 63, aл. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП,
с оглед на което според него е спазил разпоредбата на чл. 63, ал. 6 от ЗОП и не
е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Според жалбоподателя са неоснователни твърденията
на ответника за заложения от възложителя критерии за подбор относно техническите
и професионални способности на участниците. Изтъква, че е поставено изискване за
минимален състав и на екип от експерти, притежаващи компетентност, покриваща спецификата
на поръчката, като се позовава на чл. 63, ал. 5 от ЗОП, че възложителят може да
определи критерий за подбор, включващ изискването, участниците да разполагат с персонал
и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на
поръчката и счита, че с оглед на това правилно е изискал минимум трима
специалиста, които да притежават необходимата компетентност, покриваща спецификата
на обществената поръчка
При
тези съображения счита, че поставените условия съответстват изцяло на националното
законодателство и заложеното от възложителя условие не е ограничително и не ограничава
достъпа на кандидатите или участниците до участие в процедурата, с оглед на
което иска отмяна на оспорения акт.
В съдебно заседание жалбоподателят,
редовно призован, не се представлява. С вх. № 774/ 20.02.2023 г. представя
Становище (л. 103), чрез адв. В. Г., с което поддържа жалбата. Претендира разноски.
Ответникът, Ръководител на Националния
орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A, на основание т. 1, б. „б“ от Заповед № РД – 02 – 14
– 789/ 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството
(л. 9), в лицето на **** Г.Г., чрез процесуалния си представител, главен
юрисконсулт Л.Л., надлежно упълномощен (л. 12) оспорва жалбата в Писмено
становище с вх. № 619/ 09.02.23 г. (л. 93) като неоснователна и претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание ответникът, редовно
призован, не се явява, не се представлява.
По делото са приложени и приети като доказателства
документите, образуващи преписката по издаване на акта, в т. ч. и относимата документация
по проведената обществена поръчка (ОП) и сключения с изпълнителя договор.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Община Добричка е бенефициер на подпомагане
по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г. (Програмата) със сключен Договор за предоставяне на национално
съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
– България 2014 – 2020 г. № РД-02-29-401/ 24.10.2018 г., код на Проекта ROBG 456 (л. 42).
За нуждите на Проекта ROBG 456 „Хършова
- Добричка, заедно по красивия път на устойчивото развитие, чрез трансгранична култура“
(„Harshova-Dobrichka, together on the beautiful path of sustainable development
through cross-border culture“), съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 (Програмата), изпълняван от община Добричка,
е стартирала обществена поръчка по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП – чрез събиране на оферти
с обява, с предмет „Разработване на обща стратегия за културен туризъм в трансграничния
район Констанца-Добрич“ с прогнозна стойност 32 792.76 лв. без ДДС (Докладна
записка л. 49)
Обществената поръчка е обявена в
Регистъра за обществени поръчки (л. 61) с № на обявата О-10092019-296.
В Обявата, Условия, на които трябва да
отговарят участниците, част Технически и професионални способности, т. 1 (л.
61, гръб) е заложено изискване, участникът да
има минимум 1 (един) договор за разработване и/ или оценка и/или актуализация на
стратегически документ, изпълнен през последните 3 (три) години, считано от датата
на подаване на офертата.
В Обявата, Технически и професионални способности,
т. 2 е заложено изискване участникът да има на разположение за срока на изпълнение
на договора персонал/екип от експерти, притежаващи компетентност, покриваща спецификата
на поръчката, като предлаганият от участника персонал трябва да бъде в посочения
минимален състав и да отговаря на посочените минимални изисквания, а именно:2.1. Ръководител екип - висше образование. Специфичен
професионален опит: да е участвал в екип за разработване и/или оценка и/или актуализация
на минимум два стратегически документа; 2.2. Ключов експерт № 1 - висше образование.
Специфичен професионален опит: да е участвал в екип за провеждане на минимум едно
изследване и/или маркетингово проучване; 2.3. Ключов експерт № 2 - висше образование.
Специфичен професионален опит: да е участвал в екип за остойностяване на мерки в
стратегически документи и/или разработване бюджет на проект/и.
С № УТС-2117/ 31.08.22 г. (л. 38) до Зам.
– министъра и Ръководител на НО, **** Г., МРРБ, е изпратена Докладна записка
(ДЗ) – (Сигнал за съмнение за нередност по конкретния Проект) (л. 39) от държавен
експерт в отдел „Законодателство и нередности“, с която се предоставя
информация за това, което по мнение на експерта представлява потенциална и/или
действителна нередност. В ДЗ е отразено, че във връзка с проверка на процедура събиране
на оферти с обява за услуги, с предмет „Разработване на обща стратегия за културен
туризъм в трансграничния район Констанца-Добрич“ са констатирани нарушения,
представляващи наличие на ограничителни изисквания, състоящи се в това, че е
поставено условие участникът да има минимум 1 (един) договор за разработване и/или
оценка и/или актуализация на стратегически документ, изпълнен през последните 3
( три) години, считано от датата на подаване на офертата. Според експерта така зададеният
критерий за изпълнен брой договори е ограничителен, като е указано, че е законосъобразно
залагане на изискване за изпълнени дейности (доставки или услуги), а не договори,
тъй като броят на договорите в контекста на цитираната правна норма е без значение,
понеже по един договор може да бъде изпълнена повече от една дейност, сходна на
предмета на поръчката. Според експерта допустимото условие е в критерия да се заложи
изискване за изпълнени сходни дейности, а не за изпълнени договори.
На следващо място в ДЗ е указано, че се
счита за нарушение и посоченото в изискванията за Технически и професионални способности,
т. 2 от Критериите за подбор, участникът да има на разположение за срока на изпълнение
на договора персонал/екип от експерти, притежаващи компетентност, покриваща спецификата
на поръчката в минимален състав от трима специалисти с висше образование, без да
е посочена образователна степен и професионално направление, като се настоява,
че това условие е неясно и не допринася за установяване на техническите и професионални
способности на експертите, същевременно е и ненужно, след като за възложителя е
без значение в кое професионално направление е придобито висшето образование.
Експертът изтъква, че не е ясно как възложителят ще разгледа предложения с включени
експерти, притежаващи висше образование, но от направление, което не е относимо
към предмета на поръчката, поради което изразява становище, че това изискване се
явява ограничително и създава предпоставка за допускане на дискриминация на потенциалните
участници и неравно третиране.
Във връзка с регистрирания Сигнал за
съмнение за нередност е изпратено писмо до Кмета на Община Добричка за
Уведомление за нередност по Проекта, изпълняван от Общината (л. 30). В писмото
е посочен обектът на Сигнала и е описано съдържанието на същия, както и
квалификацията на нарушението, която е приел подателят на Сигнала.
В Уведомителното писмо е изразено
подробно Становището на Националния орган, дадено след извършен преглед и
проверка на относимата документация по ОП, като е отразено, че НО споделя изцяло
констатациите в Уведомлението за съмнение за нередност относно поставянето на ограничителни
изисквания като критерии за подбор към участниците. Ръководителят на НО посочва,
че заложеното изискване към участниците като критерий брой договори противоречи
на императивните правила на ЗОП. Позовава
се на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, че възложителят може да изисква от кандидата или
участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката, като указва, че допустимото условие е в критерия да се заложи изискване
за изпълнени сходни дейности, а не за изпълнени договори, поради което въведеното
изискване е дискриминационно, тъй като в рамките на един договор би могло да са
извършени повече от една услуги и така да са изпълнени повече от една сходни като
обем и предмет дейности. Изразява становище, че това изискване противоречи и на
чл. 63, ал. 6 от ЗОП, регламентиращ забрана за включването като критерий за подбор
на условия или изисквания, които са свързани с изпълнението, на определен брой изпълнени
договори с конкретно посочване на предмета им, както е в случая - брой изпълнени
договори с определен предмет - за разработване и/или оценка и/или актуализация на
стратегически документ. В този смисъл счита, че е налице нарушение на чл. 63, ал.
1, т. 1, във връзка с чл. 63, ал. 6 от ЗОП и във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно
който текст при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството
или обема на обществената поръчка.
На следващо място, приема Сигнала и в
частта на формулираните „Условия, на които трябва да отговарят участниците“, т.
2 от „Технически и професионални способности“ (стр. 2), в която възложителят е определил
критерий за подбор участникът да има на разположение за срока на изпълнение на договора
персонал/екип от експерти, притежаващи компетентност, покриваща спецификата на поръчката,
при което предлаганият от участника персонал трябва да бъде в посочения минимален
състав и да отговаря на посочените минимални изисквания, като намира, че формулираните
от възложителя изисквания към участниците да осигурят Ръководител екип, Ключов експерт
№ 1 и Ключов експерт № 2 с висше образование и то, без да бъде посочено в каква
област или професионално направление следва да бъде висшето им образование, са необосновано
завишени и несъответстващи на спецификата и сложността на поръчката, като
изтъква, че за ръководителите на екип и експертите във връзка с разработване на
обща стратегия за културен туризъм, какъвто е предметът на процедурата, не е регламентирано
изискване за определен вид образование, поради което счита, че изискването за висше
образование необосновано ограничава участието в процедурата на лица, завършили средно
образование и притежаващи необходимата професионална квалификация и опит за изпълнението
на обществената поръчка, с което са нарушени нормите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл.
2, ал. 2 от ЗОП. Изразява становище, че невъзможността на заинтересовани страни,
които разполагат с експерти с конкретния достатъчно необходим специфичен опит и
квалификация, но не и с изискваното образование, да подадат документи за участие,
съответно да предложат същата услуга на конкурентна цена, като краен ефект несъмнено
може да рефлектира в предлагането ѝ от един
участник на по-висока цена и по-ниско качество, като настоява, че възложителят следва
да си осигури чрез поставените от него условия икономически най-изгодни предложения,
чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените средства, но с това не следва
да нарушава принципите на конкуренция чрез въвеждане на ограничителни условия.
Изтъква, че по този начин, при залагане на посочените изисквания, фокусът се измества
от придобити опит и умения и налична достатъчна квалификация, върху наличието на
конкретно образование, което нормативно не се изисква за извършването на определената
дейност и заемането на дадената длъжност. Допълва, че е налице неяснота какво точно
висше образование следва да са завършили експертите, тъй като е посечено единствено
изискването за притежание на висше образование, без да е конкретизирано в коя област
следва да е то, поради което според ответника не става ясно как самото притежание на висше образование
ще допринесе за качественото изпълнение на поръчката, докато за такова качествено
изпълнение възложителят, непосочвайки област на притежаваното висше образование,
е счел, че специфични специализирани знания в конкретната област на обществената
поръчка няма да допринесат.
Нарушението е класифицирано от НО като нередност
по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, тъй като нередността се отнася до използване на критерии за подбор,
които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура
за възлагане на обществена поръчка, като по процедурата е налице минимално ниво
на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят
на критериите за подбор.
В заключение е указано, че финансовата корекция
се определя върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от
европейските структурни и инвестиционни фондове, след като от стойността на Договора
да бъде изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %, т.е.
върху допустими разходи без собствен принос на бенефициера
в размер на 23 519.76 лв. с ДДС.
От страна на жалбоподателя е постъпило възражение
с рег. № ИзхК-3522/ 21.10.22 г. с изложени съображения за необосноваността и неправилността
на формираните от административния орган изводи за наличието на нарушение (л. 26
– 28), които са идентични на тези в подадената до съда жалба.
След съпоставка на изводите от извършената
проверка и доводите, наведени чрез представеното от бенефициера възражение, Ръководителят
на Националния орган е издал оспореното Решение (Решението) № РД-02-14-1116/ 18.11.22
г. (л. 15).
С Решението на Община Добричка е наложена
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи (разходи
без собствен принос на бенефициера – 23 519.76 лв. с вкл. ДДС) по договор
за възлагане на обществена поръчка № ROBG-456-122/ 15.11.2019 г., сключен с изпълнител:
„****“ ЕООД, на стойност 20 000.00 лв. без ДДС (24 000.00 лв. с ДДС),
като в Забележка 1 изрично отново е отбелязано, че финансовата корекция (ФК) е определена
върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските
структурни и инвестиционни фондове, като от стойността на Договора е изваден собственият
принос на бенефициера в размер на 2 %.
Решението е издадено на основание чл.
73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка § 5, т. 4 и § 70 ДР на ЗУСЕФСУ и §
1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), § 2, т. 2.1, част „Национален орган“,
т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „а“, т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености
между държавите-членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
(ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б.
„б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-789/ 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството.
В Решението (л. 15 – 25) са изложени
мотиви за налагане на ФК, като на първо място е извършено описание на
нарушението по данни от Уведомлението за съмнение за нередност. Пресъздадено е
изцяло възражението на бенефициера. Представено е становището на НО, изложено в
Уведомлението за нередност. В същото подробно са изложени фактите, приложимите
правни норми и изводите на ответника.
На първо място е отразено, че
констатираните нарушения касаят възлагане на поръчка чрез събиране на оферти с обява
по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет: „Разработване на обща
стратегия за културен туризъм в трансграничния район Констанца-Добрич“ с прогнозна
стойност 32 792.76 лева без ДДС и сключен Договор № ROBG-456-122/ 15.11.2019
г. с изпълнителя „****“ ЕООД на стойност 20 000.00 лева без ДДС (24 000.00
лева с ДДС).
Административният орган е посочил, че при
преглед на документацията е установено, че в Обявата за обществена поръчка по чл.
20, ал. 3 от ЗОП, част „Условия, на които трябва да отговарят участниците“, „Технически
и професионални способности“, т. 1, възложителят е определил критерий за подбор,
състоящ се в това участникът да има минимум 1 (един) договор за разработване и/или
оценка и/или актуализация на стратегически документ, изпълнен през последните 3
(три) години, считано от датата на подаване на офертата.
Позовава се на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП,
който предвижда, че възложителят може да изисква от кандидата или участника да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката,
за да изведе, че в критерия може да се заложи изискване за изпълнени сходни дейности,
а не за изпълнени договори, поради което счита въведеното изискване за дискриминационно.
Добавя, че въведеното по този начин условие противоречи и на императивното изискване
на чл. 63, ал. 6 от ЗОП, регламентиращ забрана за включването като критерий за подбор
на условия или изисквания, които са свързани с изпълнението на определен брой изпълнени
договори с конкретно посочване на предмета им, с оглед на което приема, че с
въведеното изискване по т. 1 са нарушени нормите на чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка
с чл. 63, ал. 6 от ЗОП и във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който текст
при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство ши
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и
които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема
на обществената поръчка. Намира за неоснователно доводите на бенефициера, че с
въведеното изискване е целял да провери способността на кандидата за изпълнение
на ОП, като отново обръща внимание, че възложителят пропуска съществената и приложима
в случая част от разпоредбата на чл. 63, ал. 6 от ЗОП, поставяща императивно ограничение
спрямо възложителите, при определяне на критерии за подбор, отнасящи се до техническите
и професионалните способности на участниците, да включват условия или изисквания,
които са свързани с изпълнението на определен брой изпълнени договори с конкретно
посочване на предмета им. Мотивира изводите си за неоснователност на
възражението с разпоредбата на чл. 63, ал. 6 от ЗОП, която въвежда забрана с четири
алтернативни възможности, всяка от които сама по себе си е недопустима, като
счита, че възложителите не могат да се отклоняват от тази забрана с аргументи за
съотносимост на въведено изискване с други императивни правила, като сочи, че въведеният
критерий за подбор по смисъла на чл. 63, ал. 1 от ЗОП следва да отговаря, както
на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, така и да отговаря на всяка една от хипотезите,
заложени в чл. 63, ал. 6 от ЗОП, с оглед на което прави извод, че в случая възложителят
е нарушил чл. 63, ал. 6, предл. последно от ЗОП, като е въвел изрично изискване
за изпълнен определен брой договори и е посочил какъв предмет следва да имат същите.
При тези съображения счита възражението в тази му част за неоснователно.
На следващо място, административният
орган обосновава неоснователността на възражението и относно т. 2 от Обявата за
обществена поръчка, част „Условия, на които трябва да отговарят участниците“, „Технически
и професионални способности“, свързано с въведения критерий относно екипа на
кандидата, включващ изискване за минимален брой специалисти, с висше
образование и специфичен професионален опит, при което участникът трябва да посочи
за всяка от позициите от експертния състав отделни лица и един експерт не може да
съвместява позиции от изискуемия експертен състав. Счита изискванията по т. 2 към
участниците да осигурят Ръководител екип, Ключов експерт № 1 и Ключов експерт №
2 с висше образование и то, без да бъде посочено в каква област или професионално
направление следва да бъде то, за необосновано завишени и несъответстващи на спецификата
и сложността на поръчката. Съобразява предмета на обществената поръчка и в тази
връзка сочи, че за ръководителите на екип и експертите във връзка с разработване
на обща стратегия за културен туризъм, какъвто е предметът на процедурата, не е
регламентирано изискване за определен вид образование, поради което изискването
за висше образование необосновано ограничава участието в процедурата на лица, завършили
средно образование и притежаващи необходимата професионална квалификация и опит
за изпълнението на обществената поръчка, с оглед на което изразява становището,
че са нарушени нормите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Счита, че
това условие съставлява нарушение, което пряко влияе върху подбора на участниците
и заинтересованите страни и възпира от участие потенциални участници, което от своя
страна рефлектира върху конкурентния подбор. Допълва, че от друга страна е
налице неяснота какво точно висше образование следва да са завършили експертите,
след като възложителят е посочил единствено изискването за притежание на висше образование,
без да конкретизира в коя област следва да е то. С оглед доводите във
възражението, обръща внимание, че наистина възложителите разполагат с оперативна
самостоятелност да въвеждат критерии за подбор, но само доколкото са спазени императивните
изисквания на закона, ограничаващи тази самостоятелност, като сочи, че спрямо възложителя
са налице ограничения при определянето на критериите за подбор и се позовава на
чл. 59, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП1,
както и над основната цел на ЗОП за ефективно разходване на публични средства,
от което извежда, че възложителят сам определя по отношение на кандидатите критерии
за подбор, но тази му дискреция е ограничена, доколкото трябва да бъдат спазени
принципите на ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Отново, отговаряйки на доводите във
възражението, изтъква, че изпълнението на едно императивно изискване на закона не
освобождава възложителя от задължението да изпълни и всички останали императивни
изисквания, предвид, че такава възможност не е регламентирана, с оглед на което
по отношение твърдението на бенефициера, че щом „в случая са съобразени предметът,
стойността, обема и сложността на поръчката“, соченото нарушение не е налице и въведеният
критерий за подбор, поставящ условие за притежаване на висше образование от тримата
задължително изисквани експерти на участниците, е законосъобразен, намира
същото за необосновано и неоснователно, като обръща внимание, че не е достатъчно
да бъде изпълнен чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП, а да бъдат „пропуснати“ чл.
2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, които намира, че са нарушени поради вече изложените
мотиви, които счита, че бенефициерът в същината им не оспорва освен с общо твърдение
за липса на нарушаване на принципите на ЗОП.
За несъстоятелно приема възражението на
бенефициера, който цитира чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП и
настоява, че „съвкупният анализ на цитираните разпоредби сочи, че определящо за
преценката относно обосноваността на дадено изискване е съответствието му с критериите
по чл. 59, ал. 2 от ЗОП - дали то е съобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка“, след което навежда към извода,
че щом е спазена тази единствена разпоредба на ЗОП, то поставеното условие „съответства
изцяло на националното законодателство“. Административният орган приема, че анализът
на бенефициера на дадените разпоредби, фокусирайки се върху конкретни части от тях,
необосновано изключва основен и неотменим принцип на ЗОП за гарантиране на свободна
и реална конкуренция при провеждането на процедури, както и изключва
разписаното в изр. първо на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, че възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които
са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, въвеждайки
изискване, което, независимо, че е свързано с предмета на поръчката, води до установяване
притежанието на степен на образование от експертите на участниците, която не е необходима
за изпълнението на поръчката.
При изложените мотиви е намерил за
изцяло неоснователни възраженията.
В резултат е наложил конкретната
финансова корекция, като е обосновал наличието на нередност, квалификацията на
нарушението и извода за размер на ФК.
При така събраните доказателства от
фактическа страна, се налагат следните правни изводи:
Решението е издадено на 18.11.2022 г.,
а жалбата е изпратена, видно от приложения транспортен етикет (л. 5), до
административния орган на 30.11.22 г., с оглед на което е допустима, като подадена
в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
В случая, макар и да не е налице
оспорване в тази насока, Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Според § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, органите
за управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането
на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел
III; при извършване на финансови корекции органите за управление и Националните
органи прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на
процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. Доколкото
това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган
може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл.
29, ал. 1, т. 4 от Устройствения правилник на МРРБ Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България
и Гърция и България) и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове, както
и въз основа на Меморандум за изпълнение - договорености между държавите членки,
участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“. Следователно,
на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията
е ръководител на НО, като той е компетентният орган, който би следвало да е автор
на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче,
видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената Заповед
№ РД-02-14-789/ 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството
(л. 9), с която на автора на оспорения акт, заместник – министър на
регионалното развитие и благоустройството, **** Г., е възложено издаването на
такъв вид актове по Програмата.
Решението е издадено в задължителната по
закон писмена форма, чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
като в него изрично е посочено кой го е издал, а именно - Ръководител на
Националния орган (НО), **** Г., като същата го е подписала с електронен подпис.
От формална страна актът съдържа фактически
и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства,
възприети като нередност при възлагане на обществена поръчка по Проект ROBG 456
„Хършова - Добричка, заедно по красивия път на устойчивото развитие, чрез трансгранична
култура“ („Harshova-Dobrichka, together on the beautiful path of sustainable
development through cross-border culture“), съфинансиран по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020, изпълняван от община Добричка,
обществена поръчка по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП – чрез събиране на оферти с обява,
с предмет „Разработване на обща стратегия за културен туризъм в трансграничния район
Констанца-Добрич“ с прогнозна стойност 32 792.76 лв. без ДДС.
Цитирани са чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал.
1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ЗУСЕСИФ, т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата, във връзка с § 2, т. 2.1, част „Национален орган“,
т. 3, букви „к“ и § 2, т. 2.3, буква „а“, т. 1 от Меморандум за изпълнение - договорености
между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
– България“, както и разпоредбите на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
във връзка с чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Доколко тези фактически основания са налице,
съответно доколко твърдените факти попадат под хипотезите на посочените правните
норми, за да са налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова
корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на Решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера
да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В случая се установява, че
това изискване на закона е спазено, като Община Добричка е уведомена надлежно за
основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ. Същата е упражнила правото си и е представила възражение срещу Уведомлението
за нередност. Възражението е обсъдено от административния орган, като са изложени
мотиви защо е счетено за неоснователно.
Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕФСУ срок за издаване на Решението.
С оглед изложеното в хода на административното
производство не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила.
Решението е в съответствие с
материалния закон. Съображенията за това са следните:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент №
1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №
1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми, а според чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент №
1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл.
2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съгласно която „нередност“ е всяко нарушение
на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие
или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се отчете
наличието на три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба
на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект
(оператор); 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава
вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Община Добричка има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението
на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ,
е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В настоящия случай са налице всички елементи
от фактическия състав на цитираната легална дефиниция за нередност, включително
финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Обжалваното решение съдържа
конкретни и обосновани мотиви относно направените от Националния орган изводи за
допуснато нарушение от страна на бенефициера. В жалбата до съда бенефициерът не
излага различни доводи и аргументи за неправилност на Решението на Националния орган,
от вече изложените от него в подаденото възражение в хода на административното производство,
които са подробно обсъдени от Националния орган в атакуваното Решение. Доводите
в жалбата са изцяло голословни и необосновани. Съображенията за това са
следните:
Община Добричка е провела процедура по възлагане
на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по реда на ЗОП с предмет:
„Разработване на обща стратегия за културен туризъм в трансграничния район Констанца-Добрич“
и прогнозна стойност 32 792.76 лева без ДДС, като в резултат е сключен Договор
№ ROBG-456-122/ 15.11.2019 г. с изпълнителя „****“ ЕООД на стойност 20 000.00
лв. без ДДС (24 000.00 лв. с ДДС).
Правилно административният орган е
счел, че при конкретната обществена поръчка бенефициерът е поставил ограничителни
изисквания като критерии за подбор към участниците.
На първо място, в Обявата за обществена
поръчка, част „Условия, на които трябва да отговарят участниците“, „Технически и
професионални способности“, т. 1, възложителят е определил критерий за подбор участникът
да има минимум 1 (един) договор за разработване и/или оценка и/или актуализация
на стратегически документ, изпълнен през последните 3 (три) години, считано от датата
на подаване на офертата. С текста на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП е
разписана възможността възложителят да може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки
и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество, като изисква от кандидата или участника да е изпълнил
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните
(в случая) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за
доставки и услуги. Същевременно, съгласно
чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагане на обществените поръчки възложителите нямат право
да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти
в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от
ЗОП указва, че възложителят може да определи критерии за подбор, които се отнасят
до: 1) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност;
2) икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности.
Нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП ограничава възложителя да използва само критериите
за подбор, които от една страна са предвидени в ЗОП и от друга страна са реално
необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката,
като освен това трябва и да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността
на поръчката. Законодателят с разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП предоставя в рамките
на оперативната самостоятелност на възложителя възможността да залага изискване
по отношение на техническите и професионални способности на участниците, включително
възможността възложителят да изиска от последните да са изпълнили дейности с предмет
и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, но при условие, че не се нарушава
основният принцип за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Следователно
основните фактори, с които следва да се съобразява възложителят при залагане на
изисквания към опита на участниците, са предметът и обемът от дейности, идентични
или сходни с тези на поръчката, както и с поставянето на такива изисквания към участниците,
които да не създават необосновани пречки за участие в процедурата и гарантиращи
качественото изпълнение на нейния предмет. В случая обаче жалбоподателят не се
е съобразил с тези изисквания на закона, а е заложил изискването кандидатът да има
минимум 1 (един) договор за разработване и/или оценка и/или актуализация на стратегически
документ, изпълнен през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване
на офертата, т.е. обвързал критерия с брой договори и то с конкретен предмет,
което е недопустимо. Така заложеният критерий противоречи на нормата на чл. 2, ал.
2 от ЗОП, която забранява необоснованото ограничаване на конкуренцията. Допустимото условие е критерият да съдържа изискване за
изпълнени сходни дейности, а не за изпълнени договори. Въведеното изискването е
и дискриминационно, тъй като в рамките на един договор би могло да са извършени
повече от една услуги и така да са изпълнени повече от една сходна като обем и предмет
дейности. Видно от текста на чл. 63, ал.
1 от ЗОП посочените в този член критерии за подбор следва да служат на възложителя
за това, същият да установи разполагат ли участниците в процедурата с човешки и
технически ресурси, както и опит за изпълнение на поръчката, но наличието на
два договора, примерно, не изпълнява това изискване предвид горепосочените
мотиви. Освен това, въведеното по този начин условие противоречи и на императивното
изискване на чл. 63, ал. 6 от ЗОП, регламентиращ забрана за включването като критерий
за подбор на условия или изисквания, които са свързани с изпълнението на определен
брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. В настоящия случай
възложителят, в противоречие със законово разписаното ограничение, въвежда критерий
за подбор за брой изпълнени договори, които да са с определен предмет за разработване
и/или оценка и/или актуализация на стратегически документ. В този смисъл е налице
нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 63, ал. 6 от ЗОП и във връзка
с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който текст при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С конкретния
критерий е нарушена пряко разпоредбата
на чл. 63, ал. 6, предл. последно от ЗОП, съгласно която като критерий за подбор
не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението
само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или
проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен
брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. С оглед
изложеното поставеният от възложителя критерий за подбор е незаконосъобразен, тъй
като противоречи на смисъла и целта, които законодателят е придал на критерия за
подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, който може да бъде използван от възложителите,
а от друга страна противоречи на императивната забрана, разписана в чл. 63, ал.
6 от ЗОП. Незаконосъобразно поставеното изискване за оценка на опит чрез брой
договори с конкретен предмет обективно има потенциала да ограничи необосновано конкуренцията,
тъй като поставя условие, което, без да допринася за преценка на възможностите на
участниците да изпълнят предмета на поръчката, стеснява кръга на потенциалните участници.
Налага се изводът, че възложителят е използвал критерий за подбор, който не е по
този закон, т.е. нарушил е изискването на чл. 59, ал. 2, изречение първо от ЗОП,
поради което и оспореният акт е законосъобразен в тази част.
По отношение на второто нарушение, описано
в Решението:
В Обявата за обществена поръчка, част „Условия,
на които трябва да отговарят участниците“, „Технически и професионални способности“,
т. 2, възложителят е определил и критерий за подбор участникът да има на разположение
за срока на изпълнение на договора персонал/екип от експерти, притежаващи компетентност,
покриваща спецификата на поръчката, като е включено условието предлаганият от участника
персонал да бъде в минимален състав и да отговаря на минимални изисквания,
както следва: 2.1. Ръководител екип
- висше образование. Специфичен професионален опит: да е участвал в екип за разработване
и/или оценка и/или актуализация на минимум два стратегически документа; 2.2.Ключов
експерт № 1 - висше образование. Специфичен професионален опит: да е участвал в
екип за провеждане на минимум едно изследване и/или маркетингово проучване; 2.3. Ключов експерт № 2 - висше образование.
Специфичен професионален опит: да е участвал в екип за остойностяване на мерки в
стратегически документи и/или разработване бюджет на проект/и, като участникът трябва
да посочи за всяка от позициите от експертния състав отделни лица, при което един
експерт не може да съвместява позиции от изискуемия експертен състав. При така
заложения критерий съдът съобрази следното:
Изборът на възложителя в определянето на
критериите за подбор е сведен до избор измежду посочените в чл. 63, ал. 1 възможности,
а не въобще. Освен това възложителят, независимо че следва да се съобрази с тези
възможности, е ограничен и от чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. При така разписаните норми се установява, че възложителят
следва да съобрази критериите си за подбор с няколко условия: 1. Да избере такива
от възможностите, предоставени му в чл. 63, ал. 1 от ЗОП, 2. Избраните критерии
да са необходими за установяване на възможността на кандидатите да изпълнят поръчката
място 3. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема
и сложността на поръчката. Възложителят обаче следва да съобрази и текста на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, който въвежда забрана за възложителите да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и
които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема
на обществената поръчка. Предвид изложеното, като се има предвид конкретният
предмет на обществената поръчка – „Разработване на обща стратегия за културен туризъм
в трансграничния район Констанца-Добрич“, както и целта на проекта да съживи
трансграничния регион, като стимулира туризма и допринесе за опазването на
културното наследство на историческата област, в която съществуват две нации,
стартираните дейности за превръщането на фолклорния фестивал „Песни и танци от
слънчева Добруджа“ в с. Дебрене, общ. Добричка в трансгранична проява, целта да
се модернизират читалищата в с. Черна и с. Ловчанци, в община Хършова да се
модернизира Домът на културата, обучение на румънски и български екскурзоводи,
се налага изводът, че формулираните от възложителя изисквания към участниците да
осигурят Ръководител екип, Ключов експерт № 1 и Ключов експерт № 2 с висше образование
и то, без да бъде посочено в каква област или професионално направление следва да
бъде то, са необосновано завишени и несъответстващи на спецификата и сложността
на поръчката. За ръководителите на екип и експертите във връзка с разработване на
обща стратегия за културен туризъм, какъвто е предметът на процедурата, не е регламентирано
изискване за определен вид образование, не се и твърди от жалбоподателя, че има
такова. Това изискване за висше образование необосновано ограничава участието в
процедурата на лица, завършили средно образование и притежаващи необходимата професионална
квалификация и опит за изпълнението на обществената поръчка, с което са нарушени
нормите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Вярно е, че възложителят
следва да си осигури чрез поставените от него условия икономически най-изгодни предложения,
чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените средства, но няма право да
нарушава принципите на конкуренция чрез въвеждане на ограничителни условия.
Заложеният критерий създава невъзможност за заинтересовани страни, които разполагат
с експерти с конкретния специфичен опит и квалификация, но не и с изискваното образование,
да подадат документи за участие, съответно да предложат същата услуга на конкурентна
цена, което като краен ефект може да доведе до предлагането на услуга от участник
на по-висока цена,но с по-ниско качество, т.е. правилен е изводът на ответника,
че условието възпира от участие потенциални участници, което от своя страна рефлектира
върху конкурентния подбор. Освен това, не само че законът не предвижда
изискване за висше образование по отношение конкретната услуга, а и в случая е посочено
единствено изискването за притежание на висше образование, без да е конкретизирано
в коя област следва да е то, като не е ясно как самото притежание на висше образование
ще допринесе за качественото изпълнение на поръчката, без да е определена
сферата на това висше образование. Безспорно възложителят има оперативна самостоятелност
да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с
който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна
дейност от нея, следва да се има предвид, че тази негова самостоятелност не е безгранична,
а е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. В случая, възложителят,
упражнявайки оперативната си самостоятелност, е въвел критерий за подбор, който
нарушава принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и дискриминация, като
дава предимство на участници, притежаващи по-висока образователна степен и дискриминира
други, които потенциално могат да предложат качествено изпълнение, но не отговарят
на завишеното изискване за образование, с което е нарушена конкуренцията.
С оглед изложеното настоящият състав
намира, че нарушението е доказано по безспорен, както правилно е приел
административният орган.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал.
1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход
в общия бюджет.
Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ законът
се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване
на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право
на Европейския съюз и сключените междудържавни договори.
В случая нарушението засяга норми от ЗОП
предвид обявените при ОП изисквания, въз
основа на която обществена поръчка е сключен договор с възложител община Добричка.
Това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ,
е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Точка 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, посочена като правно основание относно констатираната нередност, е със
съдържание, както следва: приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации,
но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти
(в случая са получени пет оферти, по което
спор по делото не е повдигнат), които са допуснати и отговарят на критериите за
подбор.
Елемент на фактическия състав на нередността
е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената
поръчка нарушения са на националния ЗОП, чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл.
63, ал. 6 от ЗОП, чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т.
1, т. 2, и т. 3 от ЗОП. Естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се
даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие
с чл. 72, ал. 3, във връзка с ал. 4 от ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция
се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности.
Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като
изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с
правото на Съюза национално право, което е довело до ограничаване достъпа на
кандидатите до процедурата за възлагане на обществена поръчка и дискриминация
спрямо кандидатите за участници, винаги създава потенциална възможност за настъпване
на вреда в бюджета на Съюза. Ако Община Добричка беше спазила изискването на закона
и беше провела процедурата законосъобразно, това би могло да доведе до по-ефикасно
разходване на предоставените от Съюза финансови средства, и реално заплатените по
договора средства да са в по-нисък размер. Следователно ако Община Добричка не бе
допуснала установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха
могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на вредата от нередност
е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, според която „неспазването
на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла
на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността
то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ - решение от 14 юли 2016,
Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение определянето на конкретния
размер на ФК за нарушението съдът намира, че той е съобразен с приложимата
точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
където е разписан фиксиран размер на ФК, а именно от 5 %. Липсва правна възможност
за намаляването на този размер.
В оспорения административен акт законосъобразно
е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция, като процент
от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез финансовите корекции
се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ
(ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото
в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид
датата на издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на
финансиране, както от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
така и от националното съфинансиране, като в забележка изрично е съобразен собственият
принос на бенефициера и ФК е наложена, като изрично е изключен в процентно
отношение от 2 % собственият принос на бенефициера.
Решението е съобразено и с целта на закона,
доколкото при извършване на нарушение, свързано с изразходването на средства от
ЕСИФ, следва неправомерно изразходваните средства да се върнат в бюджета на тези
фондове.
С оглед изложеното жалбата на Община
Добричка е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
При този изход от спора е основателно искането
на ответника за присъждане на разноски, като следва да се присъдят своевременно
поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение. Доколкото делото е
приключило в едно съдебно заседание, упълномощеният юрисконсулт не се е явявал в
открито съдебно заседание, а само е представил писмено становище, то следва да се
присъдят разноски в размер на 50.00 лв. (петдесет лева), минимално юрисконсултско
възнаграждение за изготвяне на писмен отговор, съгласно чл. 25а, ал. 3 на Наредба
за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ,
във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 143, ал. 4 и чл. 144 от АПК.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал.
2, предл. последно от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ,
Административен съд – Добрич, Първи състав,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община
Добричка, представлявана от Кмета, С.И.Г., срещу Решение № РД-02-14-1116/
18.11.2022 г. на Ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., с което е определена
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани
от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № ROBG-456-122 от
15.11.2019 г., сключен с изпълнителя „****“ ЕООД.
ОСЪЖДА Община Добричка да заплати на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството сумата от 50.00 лв. (петдесет лева)
разноски за юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция.
Решението подлежи на обжалване с касационна
жалба чрез Административен съд – Добрич пред Върховния административен съд в 14-
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: